کانون وکلای دادگستری اصفهان - مسئولیت مدني سبب مجمل،محسن صفري

بانك اطلاعات قوانین كشور , 23 شهريور 1392 ساعت 10:34

مسئوليت مدني سبب مجمل

چكيده :
اين مقاله به طرح و بررسي حكم مساله اي از مسئوليت مدني ميپردازد كه در آن ، اشخاصي به طور مستقل اما همزمان ، اعمالي مشابه انجام مي دهند و در نتيجه اقدام يكي از آنها كه به طور مشخص قابل تعيين نيست ، ضرري به ثالث وارد مي آيد . براي تعيين مسئوليت جبران خسارت ها روش هاي مختلفي ،مانند ، اجراي اصل عملي تخيير در موارد علم اجمالي ،تاسيس حكمي فقهي به عنوان اصل در اين گونه موارد ،تعيين مسئول به وسيله قرعه ،استناد به اماره قضايي ، جبران خسارت ها از بودجه عمومي ، اجرا و جمع ميان دو حكم متعارض ، استناد به نظريه خطر ، استناد به اماره مسئوليت ، و سرانجام ، اعمال ولايت حاكم شرع پيشنهاد شده است . در اين مقاله ، هر يك از راههاي مذكور مطرح گرديده و مورد بررسي قرار گرفته است .

۱ - مقدمه
مسئوليت مدني وضمان قهري از مباحثي است كه قلمرو بسيار وسيعي دارد و مسائل مختلفي در آن مطرح مي شود. زير مجموعه گسترده اين مبحث ، زمينه مناسبي براي تحقيقات حقوقي محسوب مي گردد ، بويژه آن كه پاره اي از مسائل مندرج در اين عنوان ، كه داراي مصاديق خارجي و مبتلا به نيز مي باشند ، تاكنون در منابع حقوقي ، و حتي فقهي ، اصلاً مطرح نشده يا در سطح بسيار محدود بررسي گرديده اند.
يكي از سر فصلهاي ضمان قهري ، قاعده اتلاف ( اعم از بالمباشره و بالتسبيب ) يا ضمان ناشي از اتلاف مي باشد . بررسي حكم ناشي از اتلاف ، منوط به تفكيك صورت هاي مختلفي است كه قابل فرض مي باشد . و فقها و نيز حقوق دانان ، با اتخاذ همين روش ، به تفصيل ، به بررسي مسائل گوناگون مربوط به قاعده اتلاف پرداخته اند. يكي از صورت هاي مذكور ، وضعيتي است كه مباشر و سبب در ايجاد ضرر مشاركت داشته باشند. با اين حال ، اين همكاري دو سويه تنها يكي از فرض هاي قابل تحقق است . ممكن است كه چند مباشر يا چند سبب در عرض يكديگر و با همكاري با هم ، يا چند سبب در طول يكديگر ، موجبات ورود خسارت را فراهم سازند.
يكي از صورت هاي محتمل نيز آن است كه چند نفر به طور گروهي ، به ارتكاب عملي اقدام كنند ،اما به گونه اي كه هر يك عمل مشابه و مستقلي را - همزمان با ديگران - انجام دهد و در نتيجه اقدام يكي از آنها كه به طور شخصي قابل تعيين نباشد به ثالثي ضرري وارد شود. در اين تحقيق ، بنابر آن است كه حكم مساله و چگونگي مسئوليت اشخاص داخل گروه بررسي شود. و در اين زمينه احتمال هاي مختلفي ،مانند عدم ضمان تمام آنها ، مسئوليت مشترك و مساوي آنها و مسئوليت تنها يكي از آنها قابل تصور است .
در اين جا جهت اطلاع مخاطبان از گستردگي فحص .و جستجو در اين باره و تازگي طرح مطلب ، بايد گفت كه در فرآيند پژوهش كتابخانه اي ،با وجود بررسي تعدادي از منابع ، در بخشهايي كه احتمال طرح مساله در آنها وجود دارد و - به اصطلاح - مظانٌ بحث محسوب مي شوند ،سابقه اي از آن يافت نگرديد كه مي توان به اين كتابها اشاره كرد : جواهر الكلام ،اثر شيخ محمد حسن نجفي ،جلد چهل و دوم ؛الروضه البهيه في شرح المعه الدوشقيه ، اثر شهيد ثاني ، جلد دهم ؛العناوين ، اثر مير عبدالفتاح حسيني مراغي ، رساله في الغصب ،اثر ميرزا حبيب الله رشتي ؛ القواعد الفقيهه ،اثر ميرزا حسن بجنوردي ،جلد دوم ؛ قواعد فقه ، اثر دكتر ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، بخش مدني ، اثر دكتر مصطفي داماد ،جلد اول . (۱)
مي توان به جرات اظهار داشت كه اين مساله يكي از دشوارترين و پيچيده ترين مسائل فقهي و حقوقي است ،به گونه اي كه نظام حقوقي ايران و متون فقهي مطالعه شده ، پاسخ روشن و كافي براي آن ندارند ، و لذا ماخذ و كتاب مستندي براي بررسي نظريات مربوط به آن مشاهده نگرديد . به همين جهت در اين تحقيق ، تلاش گرديد تا جنبه هايي از مساله ،طرح و بررسي گردد و البته باب تحقيق پيرامون آن ،همچنان باز خواهد بود.
اميد است كه اين مختصر بتواند راهگشاي پژوهش هاي بعدي پيرامون اين موضوع گردد.

۲ - اشاره اي به مباني و اركان مسئوليت مدني .
فقها و حقوق دانان ،براي تحقق مسئوليت مدني ،مباني مختلفي را پيشنهاد كرده اند. اين وضع ، هم در نظام حقوقي اسلام و هم در نظام هاي حقوقي موضوعه معاصر وجود دارد. در نظام حقوقي اسلام ، قواعد و ضمان هاي مختلفي ، به عنوان منابع ضمان قهري ،مطرح شده اند . مانند قاعده لاضرر (۲) ضمان يد ، قاعده غرور و قاعده اتلاف
در حقوق موضوعه هم نظريه هاي متعددي پيشنهاد شده است ، همچون نظريه تقصير ،نظريه ايجاد خطر ، نظريه تضمين حق ونظريه هاي مختلط . با اين حال ، مي توان گفت كه مسئوليت مدني اصولاً ناشي از تقصير ،بي احتياطي و بي مبالاتي است و گاه به طور خاص ،با هدف جبران ضرر نا مشروع وارد شده يا خطر حادث شده براي ديگران ، ايجاد مي گردد.
مسئوليت مدني بر هر بنياني كه مبتني باشد ، براي تحقق آن ، معمولاً وجود سه ركن ضرري است : (۳)
۱ - وجود ضرر ؛ (۴) ۲ - ارتكاب فعل زيان بار ۳ - رابطه سببيت ميان فعل شخص و ضرري كه وارد شده است (۵)
بدين ترتيب ، جهت شناسايي مسئوليت هر شخص ، بايد هر سه ركن يكجا جمع شوند و در صورت فقدان هر يك از اين اركان نمي توان شخص مورد نظر را مسئول دانست .

۳ - رابطه سببيت ؛ بررسي در مساله مورد مطالعه
چنانكه مي دانيم ، صرفاً انجام عملي توسط مدعي عليه - اعم از آن كه همراه با تقصير بوده باشد يا خير . و نيز ورود خسارت به زيان ديده ، نمي تواند مرتكب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند ؛ زيرا ضروري است كه براي اثبات مسئوليت مدعي عليه احراز شود كه خسارت از عمل آن شخص ناشي شده و - در اصطلاح فقها - مستند به فعل مرتكب است . چه بسا پس از عمل خوانده ، وقايع ديگري رخ داده باشد كه عرف ،ورود ضرر را به تمام يا برخي از آنها منتسب مي گرداند. (۶)
تعيين اين رابطه كه از آن با نام رابطه سببيت ياد مي گردد اهميت بسياري دارد. بايد از ميان تمام رويدادها كه هر كدام به نحوي در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلي را يافت . البته در صورتي كه تقصير مرتكب ، جزء شرايط تحقق مسئوليت مدني باشد بايد صرفاً به وقايع و نتايجي توجه گردد كه بر اثر قصد نامشروع ، بي احتياطي يا بي مبالاتي او به وقوع پيوسته باشد ، چرا كه با فرض مذكور ، هر رويداد ديگري نيز كه واقع شده باشد ، آن چه اهميت دارد اثبات نشات گرفتن خسارتها از يك تقصير عمده است . در اين ميان ، گاه بايد رابطه سببيت ميان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستي و مسئوليت مدعي عليه اثبات گردد ، مانند كارگر ، صغير و مجنون و گاه نيز رابطه مذكور ميان وقوع خسارت با اشياء تحت مسئوليت او ، مانند اتومبيل و حيوان ،بايد احراز شود. (۷)
در اين تحقيق ، اين مساله كه بايد رابطه سببيت با شخص خوانده يا با شخص يا شيء تحت مسئوليت او قابل اثبات باشد مفروع عنه است و مورد بحث نمي باشد . بلكه آن چه مهم است آن است كه افعال متعدد از اشخاص مختلف ، به طور همزمان ، محقق گرديده باشد به طوري كه استناد ورود ضرر به هر يك از آنها محتمل باشد . براي مثال ، ممكن است چند كودك كه تحت ولايت يا قيمومت يا سرپرستي اشخاص متفاوتي قرار دارند ،به طور همزمان ،خارج از نظارت و مراقبت آنها قرار داشته ،يكي از آنها خسارتي به اموال شخص ثالثي وارد گرداند به گونه اي كه احتمال برود هر يك از آنها سبب ورود آن خسارت باشند . بايد توجه داشت كه در اين مساله ، فرض بر آن است كه سببي غير از كودكان مورد نظر - مثلاً - متصور نيست يا در مظان انتساب مسئوليت به آن قرار ندارد.
در مثال ديگري ،ممكن است كه تصادم اتومبيل ، مقارن با رميدن حيوان تحت مسئوليت ديگري به وقوع پيوسته ، ضرري كه از برخورد اتومبيل يا حيوان به اموال ثالث وارد شده ، قابليت انتساب به هر يك از دو رويداد را داشته باشد ،با اين پيش فرض كه نتوان ورود خسارت را نتيجه هر دو واقعه تلقي كرد.
۴ - جايگاه مساله اجتماع چند مباشر يا چند سبب در موضوع اين تحقيق
هنگام بحث درباره قاعده اتلاف به تسبيب و احراز رابطه سببيت ، به مواردي بر مي خوريم كه چند سبب يا چند مباشر در ايجاد خسارت موثر بوده و دخالت داشته است . اين بحث در كتاب هاي فقهي ،ذيل فروع مختلفي مطرح مي گردد. (۸)
در منابع حقوق مدني ايران نيز بررسي هاي فراواني در اين زمينه انجام شده است (۹) ولي همچنان كه در شماره پيش ذكر شد ، موضوع مورد نظر در اين تحقيق از مصاديق اجتماع چند مباشر يا چند سبب يا اجتماع سبب و مباشر نيست . در اين مساله ، فرض بر آن است كه دخالت چند عامل در عرض يا طول يكديگر - به عنوان مباشر يا سبب - مطرح نمي باشد. هر چند كه وقوع چند حادثه مستقل زمينه بحث را فراهم مي سازد و در واقع با وقوع رويدادهاي متعدد ، يكي از شرايط اين مساله محقق مي گردد ؛اما هدف آن نيست كه مسئوليت تمام يا تعدادي از آنها را اثبات كنيم ، بلكه فرض حقوقي مورد نظر در اين مساله ، وجود تنها يك مسئول واقعي - هر چند نامعين و ناشناخته - است . اين فرض حقوقي ، ،در منابع مكتوب به بحث گذارده نشده است و هدف اين نوشتار ، طرح كردن مساله و يافتن پاسخي براي آن مي باشد.

۵ - طرح مساله ؛ ذكر چند مثال
در خلال بحث هاي گذشته ، ويژگيهاي مساله روشن شد. در اين جا براي تببين بيشتر ، مثال هايي را كه به طور پراكنده مطرح شده است نقل مي كنيم :
۱ - گروهي با هم به شكار مي پردازند. در اين اثنا گلوله اي از تفنگ يكي از آنها به اسب كشاورزي اصابت مي كند و مي ميرد و مي دانيم كه با وجود شليك گلوله هاي متعدد توسط شكار چيان ، تنها گلوله يكي از آنها به اسب اصابت كرده است . (۱۰)
۲ - چند نفر به طرف ماشيني سنگ پرتاپ مي كنند . در نتيجه اصابت يكي از سنگ ها ، شيشه ماشين مي شكند يا خسارتي به بدنه آن وارد مي شود ، در حالي كه معلوم نيست سنگ كدام يك از افراد به شيشه يا بدنه ماشين برخورد كرده است . (۱۱)
۳ - يكي از كارگران كارخانه اي هنگام كار يا به منظور استفاده در حين كار ، آتشي مي افروزد و بر اثر سرايت آتش ، همسايه كارخانه متحمل ضرري مي شود.
بايد توجه داشت كه اين مثال صرفاً از نظر تكليف كارگران در برابر كار فرمايي كه خسارت زيان ديده را بايد جبران كند از مصاديق موضوع اين تحقيق تلقي مي شود ، ولي از نظر رابطه زيان ديده با كارفرما ، به دليل آن كه مسئوليت عمل گروهي كه خسارت ،ناشي از عمل يكي از آنها بوده بر عهده كارفرما ست ، مشخص نبودن افروزنده آتش يا شخص مقصر ، تاثيري در مسئوليت كارفرما ندارد. (۱۲)
۴ - دو نفر تير انداز ، هر يك به طور مستقل ، تيري را از روي خطا به سوي فردي شليك مي كنند كه موجب قتل وي مي گردد و معلوم است كه قتل ،تنها به وسيله يكي از تيرها صورت گرفته است . (۱۳)
۵ - گروهي با توپ بازي مي كنند كه در اين هنگام ، به دنبال ضربه يكي از بازيكنان و اصابت توپ ، شيشه اي مي شكند. (۱۴)
۶ - دو نفر از دو طايفه ، با يكديگر نزاع مي كنند . سپس يك نفر از آنها به ميان طايفه خود رفته و بيست نفر مسلح با خود به همراه مي آورد و چادرهاي طرف منازعه قبلي را كه سه نفر در آنها بوده اند هدف گلوله قرار مي دهند كه در اين ميان يك نفر مصلح كه قصد برقراري آشتي ميان آنها را داشته است كشته مي شود. (۱۵)
بايد توجه داشت كه گاه پاره اي مثالهاي مشتبه وجود دارد كه در ظاهر ، به مساله مورد بحث شبيه مي باشد ، ولي در واقع ،در پاره اي عناصر تفاوت دارد. در اين باره مي توان به اين مثال كه در ( مجمع الضمانات) مطرح گرديده اشاره كرد : دو نفر در خانه اي بوده و در حالي كه حضور نداشتن و دخالت نكردن فرد سوم ، مفروض مي باشد ،با پيكر بي جان يكي از آن دو نفر روبرو مي شوند.
برخي از فقها اهل سنت معتقدند كه شخص ديگر ، ضامن ديه مقتول است ،ولي برخي ديگر از آنان ، به جهت اين احتمال كه ممكن است او خودش را كشته باشد ، شخص زنده را ضامن ندانسته اند. (۱۶)
همچنين هر گاه مردي كه از محله اي عبور مي كرده مورد اصابت تير يا سنگي قرار گيرد و بر اثر آن بميرد ، بي آنكه دانسته شود كه آن شيء از كجا پرتاپ شده است ، به عقيده برخي از فقهاي اهل سنت ، قسامه و ديه بر عهده اهل آن محله قرار دارد . (۱۷)
در اين مثال نيز هيچ جمع مشخصي وجود ندارد تا احتمال انتساب ضمان به يكي از آنها قابل طرح باشد.
با اين حال ، نويسنده كتاب مذكور ، در باب اتلاف مال غير ،مثالي را طرح مي كند و مي گويد : (اگر) روز جمعه كه مردم جمع شدند عده اي برخي ديگر را با فشار به سمتي حركت دادند. اشخاص اخير بر شيشه مغازه سفالگري و ديگ هاي او افتادند و آنها را شكستند ، به اعتقاد فقهاي اهل سنت ، در صورتي كه شكستن بر اثر نيروي فشار و كنار زدن ، حادث شده باشد كسي كه نيرو را وارد كرده ضمان است (۱۸)
چنان كه ملاحظه مي شود ، اين مثال نيز از قلمرو بحث ما خارج است ، زيرا در اين مثال كساني كه در شكستن اشياء مباشرت داشته اند معلوم مي باشند و اسباب نيز مشخص اند و مساله صرفاً مربوط به تعيين ضامن از ميان مباشر و سبب است ، در حالي كه در بحث ما ، اساساً مباشر خاصي شناسايي نگرديده بلكه تنها اين اندازه مشخص است كه يكي از آن جمع ، به اين كار اقدام ورزيده است .
۶ - جايگاه اين مساله از نظر علم اصول فقه ؛
علم اجمالي در شبهات محصوره همان گونه كه از بحث هاي پيش و مثال هاي ذكر شده به دست مي آيد ،آن چه در مساله مورد نظر ، قطعي و مسلم تلقي گرديده ورود خسارت به شخصي و انتساب و استناد آن به عمل يكي از چند شخص معين و معلوم است كه انجام اعمال خاص توسط اين اشخاص نيز مورد ترديد نمي باشد. دليل قانوني جبران خسارت ، به نظر برخي ، ممكن است قاعده اتلاف باشد كه براساس آن ، هر گاه كسي مال ديگري را تلف كند ضامن است ؛ يا قاعده لاضرر باشد كه به موجب آن ، هر نوع ضرر نامشروعي بايستي جبران شود. (البته بنابريك استباط از اين قاعده ) ؛ در حالي كه از سوي ديگر ، با توجه به نا مشخص بودن تلف كننده يا عامل ورود ضرر ، اين گونه به نظر مي رسد كه قواعد مذكور اساساً شامل چنين موردي نمي گردد. (۱۹) بلكه علم اجمالي به لزوم جبران خسارتي قطعي كه بر مبناي نامشروعي ايجاد شده است ،ما را به سوي يافتن مسئول و ضامن و شيوه جبران خسارت سوق مي دهد.
براي تببين صورت اخير ، لازم است كه به علم اجمالي و مراحل دخالت آن در احكام و تكاليف اشاره شود.
به طور كلي در دو مرحله ،از علم اجمالي شخن به ميان مي آيد . مرحله اول ،علم اجمالي ثبوت تكليف ( مانند وجوب و لزوم جبران خسارت) است و مرحله دوم ، امكان سقوط تكليف و تحصيل برائت ذمه با عمل كردن بر طبق علم اجمالي است .
در همان مرحله اول ،يعني ثبوت تكليف ، دو مفهوم و كاربرد براي علم اجمالي وجود دارد :گاه مقصود از علم اجمالي ، قطع وجداني به ثبوت تكليف است در حالي كه احتمال وجود حكمي مخالف با آن تكليف را قبول نداريم و معتقديم كه شارع و قانون گذار اجراي همان وظيفه معلوم را خواسته است ؛ و گاه مقصود از علم اجمالي ، در دست داشتن دليل معتبر شرعي و قانوني اما همراه با اجمال در مفهوم يا مصداق موضوع است ، مانند آن كه دليل معتبر براي اثبات مفادع قاعده اتلاف در دست داريم ولي شخص تلف كننده ، به طور معين ، شناخته شده نمي باشد ، و صرفاً مي دانيم كه آن شخص يكي از چند نفر مورد نظر است . به عبارت ديگر ، اجمال در مصداق دليل قانوني وجود دارد ، هر چند كه خود دليل ، ثابت و معتبر است . اين بحث از جمله مسائل مربوط به يكي از اصول عملي در علم اصول فقه ،يعني اصل اشتغال ،است . (۲۰)
به نظر ميرسد كه مساله مورد بررسي از موارد مفهوم دوم علم اجمالي است و لذا بايد به مرحله بعدي تحقيق ،يعني نحوه تعيين مسئول ، وارد شويم . با اين حال ، اگر اين نظر نيز پذيرفته نشود مساله از موارد مفهوم اول علم اجمالي است كه قطع وجداني نسبت به لزوم جبران خسارت وجود دارد و همين علم و قطع وجداني علت تامه براي رعايت مقتضاي آن است . (۲۱) (۲۲)
به همين دليل ، در مساله مورد نظر نمي توان تمام اطراف اجمالي ،يعني تمام افرادي را كه احتمال انتساب ورود ضرر به آنها وجود دارد ، بري الذمه دانست ، زيرا اين امر به معناي مخالفت قطعي با آن علم وجداني است و از سوي ديگر ، مسئول دانستن تمام آنان نيز با فرض مسئول بودن تنها يكي از آنها متناسب نيست .
با اين حال ، با توجه به پذيرش اعتبار علم وجداني اجمالي نسبت به تكليف و يا علم تفصيلي نسبت آن و علم اجمالي نسبت به مصداق مساله ، در صورتي كه نتوان به مقتضاي علم و قطع خويش ،به گونه اي تفصيلي و با تعيين واضح مصاديق ، عمل كرد رعايت اجمالي آن نيز كافي است هر چند كه نوعي تكرار در مصاديق مكلف به لازم آيد. (۲۳)
۷ - روش شهيد اول در طرح بحث
شهيد اول به شيوه ديگري به مساله مي پردازد ، بي آنكه اصل مساله مورد بحث ما را مطرح كند . به نظر ايشان ،اگر در تحقق سبب و علت حكم مورد نظر ،ترديد وجود داشته باشد اصل ، مبناي حكم قرار مي گيرد كه براي تعيين آن اصل ،دو صورت را مي توان به طور جداگانه تصور كرد : - اصل بر حرمت است و در تحقق سبب حليت و جواز ترديد شود ، مانند آنكه شكاري پس از تير خوردن بيفتد و ترديد شود كه آيا به وسيله تير كشته شده است يا خير ؟ در اين حال ،اگر گمان قوي بر تاثير سبب وجود داشته و موجب اطمينان به تحقق سبب حليت و جواز گردد - يعني شكار به علت ديگري غير از تيراندازي كشته نشده باشد ،مورد از شمول جريان اصل حرمت ، خارج مي گردد.
۲ - اصل بر حليت است و در تحقق سببي كه موجب تحريم است ،شك وجود داشته باشد ؛در اين صورت ، اگر نسبت به تحقق سبب حريم ،گمان قوي وجود داشته باشد ، بنابر حرمت گذارده مي شود. هر چند اگر اين گمان به دور از حقيقت باشد ،مانند توهم حرام بودن آن چه در دست ديگري است ،اثري بر اين گمان مترتب نمي شود و تنها تقوا و پرهيزگاري اقتضا دارد كه از آن چه در نزد كسي است كه از محرمات دوري نمي گزيند ،اجتناب كند.
اما اگر احتمال حرمت و حليت برابر باشد ، مانند احتمال وجود گوشت مردار ميان گوشت هاي تزكيه شده نامحدود و متعدد ، يا وجود خواهر ناشناخته شخصي در ميان زنان غير محصور ( در باب نكاح ) قول نزديكتر به صحت اين است كه بنابر حليت و جواز گذارده شود ، هر چند كه ترك امور شبهه ناك احوط است ؛ و اگر اشتباه و ترديد در حكم ،مصاديق منحصر و خاصي وجود داشته باشد حكم به حرمت سزاوارتر است ،زيرا كه امر واجب ( اجتناب از حرام) جز به اجتناب از همه موارد شبهه ،محقق نمي گردد (۲۴)
به نظر مي رسد كه ضمان هر يك از سبب هاي محتمل ، از مصاديق صورت نخست مي باشد؛زيرا اصل درباره آنها ، حرمت اخذ خسارت از آنهاست مگر آنكه دليل بر جواز و حليت اخذ غرامت اثبات شود و در مساله مذكور ، نسبت به هر يك از آنها بتنهايي ، ترديد وجود دارد و صرفاً - بنابر اعتقاد شهيداول - در حالتي مي توان از آنها غرامت گرفت كه ظن و گمان بر تحقق سبب مشخصي وجود داشته باشد .
اما آنچه كه در مساله مورد بحث وجود دارد و در تقسيم بندي شهيد اول ذكر نگرديده اين است كه خود حكم جواز اخذ غرامت از يكي از آنها ، ثابت و قطعي است وآن چه كه مورد ترديد مي باشد تعيين عاملي است كه سبب را محقق ساخته است .
۸ - تعيين اصل حاكم در مساله
براساس بحث ها پيشين معلوم گرديد كه تعيين ضامن در مساله مورد نظر در بوته ترديد و اجمال قرار دارد و با آن كه ممكن است حكم كلي (يعني لزوم جبران خسارت ) را قطعي وجداني يا حكم ظني معتبر (بنابر دلايل قاعده اتلاف ) بدانيم ولي حكم مساله از جهت تعيين مصداق تلف كننده و مسئول ، دچار ابهام است . به همين جهت و براي اجراي حكم كلي ،بايد از اصول عمليه كمك گرفت كه در موارد ترديد و شك اعمال مي گردد.
بر حسب استقراي مجاري اصول و نيز به موجب انحصار عقلي مجراي آنها ، چهار اصل عملي وجود دارد كه فراگير و شامل موضوعات مختلف است . (۲۵) بدين ترتيب كه اگر موضوع از مواردي است كه وضعيت پيشين آن معلوم و معتبر (۲۶) است ،قاعده استصحاب درباره آن جاري مي شود ،اعم از آن كه شك در مورد تكليف باشد يا در مورد مكلف به ، و اعم از آن كه احتياط ممكن است باشد يا خير. اما اگر موضوع ،سابقه معلوم و معتبري ندارد ،در صورتي كه ترديد درباره مكلف به باشد ،در حالي كه اصل تكليف معلوم است ،دو حالت ممكن است وجود داشته باشد :
الف - احتياط كردن نسبت به اطراف علم اجمالي ممكن باشد كه در اين باره اصل اشتغال (احتياط ) اجرا مي شود ؛زيرا شرايط تنجز حكم ، به دليل علم اجمالي ، وجود دارد و لذا مخالفت قطعي عملي با آن حرام و ممنوع است (۲۷)
ب - احتياط ممكن نباشد ، مانند ترديد ميان دو امري كه رعايت هر دو ممكن نيست ( كه از آن با عنوان دوران بين محذورين نام برده مي شود) ؛ در اين حالت ، اصل تخيير اعمال مي گردد (۲۸)
در مساله مورد بررسي ،سابقه اي از مظنونان به مسئوليت ، وجود ندارد يا اگر باشد مفروض آن است كه تاثيري در ضمان كنوني آنها ندارد. همچنين با توجه به قطع داشتن به ورود ضرر و علم اجمالي درباره عامل ورود آن و وجود رابطه ميان عمل يكي از مظنونان با ورود ضرر ، نسبت به لزوم جبران خسارت - به طور كلي - ترديدي وجود ندارد و از سوي ديگر ، از تمامي مظنونان نمي توان خسارت دريافت كرد. اين حكم ، حداقل در مرحله بدوي تصميم گيري ، واضح است ، زيرا فرض آن است كه تنها يكي از آنان مسئول و وارد كننده زيان است و دريافت خسارت از ساير اشخاص ممكن است مصداقي از استيفاي ناروا و اكل مال به باطل تلقي گردد. بنابراين مساله از مصاديق دوران امر بين محذورين ، كه در ادامه توضيح داده مي شود ،محسوب مي گردد و اطراف علم اجمالي نيز شبهه هاي محدود و قابل احصا ست .
نكته ديگري كه لازم به ذكر مي باشد ،اين است كه بحث درباره مسئوليت تضامني مظنونان نيست تا اشكال وجود يك دين بر عهده چند نفر مطرح گردد ، بلكه صرفاً يك دين و يك مسئول واقعي وجود دارد اما مسئولي كه نا مشخص است .
همچنين براساس نظريات موجود در اصول و مباني فقه ،تقسيم بندي مذكور از نظر توجه به احكام تكليفي ( احكام پنجگانه وجوب ، استحباب ، اباحه ،كراهت و حرمت ) يا احكام وضعي ( مانند لزوم معاملات ، ضمان ، شرط بودن چيزي و…) تفاوتي پيدا نمي كند. (۲۹) بر اين مبنا تقسيم مذكور درباره ضمان هاي مالي نيز قابل بررسي و مطالعه است .
۹ - شرايط تحقق وضعيت دوران امر بين محذورين و اقسام اين دوران
به منظور آن كه مساله از مصادق ترديد ميان دو يا چند حكم غير قابل جمع تلقي گردد به دو نكته بايد توجه داشت :
۱ - وضعيت مذكور تنها ميان احكام الزامي قابل بررسي است ،مانند وجوب و حرمت ،و در صورتي كه احتمال حكمي غير الزامي در كنار حكمي الزامي وجود داشته باشد ،نسبت به حكم الزامي ،اصل برائت جاري مي شود. در مساله مورد نظر نيز لزوم جبران خسارت تو.سط مسئول واقعي و ممنوع بودن دريافت خسارت از ديگران مطرح است .
۲ - ضروري است كه يكي از اطراف مورد نظر در علم اجمالي ، به طور مشخص و معين ،مجراي قاعده استصحاب نباشد ؛ در غيراين صورت ، بايستي استصحاب را در آن مورد اجرا كرد و در نتيجه ، علم اجمالي نسبت به چند احتمال از بين مي رود و با اجراي استصحاب ، علم اجمالي تبديل به ظن معتبر و شبهه بدوي مي گردد و مساله از قلمرو اصول ديگر خارج مي شود (۳۰) وجود اين شرط نيز در مساله مورد بررسي آشكار است .
اما از نظر صورت هايي كه در آنها در دوران بين محذورين ايجاد مي گردد ، دانشمندان سه صورت را تصور كرده اند. در دو صورت ، تنها يك شيء يا شخص وجود دارد كه احتمال انتساب احكام غير قابل جمع درباره آن مطرح است ، با اين تفاوت كه در صورت اول ، موضوع از اموري است كه نياز به قصد تقرب ندارد ( امور توصلي ) و صورت دوم مربوط به امور تعبدي است .
هيچ يك از اين دو صورت به مساله مورد نظر ما مربوط نيست ، بلكه صورت سوم مورد بحث قرار دارد ؛ يعني در جايي كه چند موضوع وجود دارد ، اعم از آنكه تعبدي باشند يا توصلي (۳۱) در مساله مورد بحث نيز چند نفر در مظان انتساب مسئوليت به آنها قرار دارند كه حكم يك نفر با حكم سايرين تفاوت داشته و مسئول شناختن همگي آنها ممكن نيست .
بايستي در اين جا اضافه كرد كه تعدد واقعه و موضوع و در نتيجه تعدد حكم در صورت سوم ،گاه تعدد طولي است و گاه تعدد عرضي . تعدد طولي آن است كه هر يك از احكام در ادامه و در طول حكم ديگر قرار گيرد ، مانند آن كه دو نفر شكارچي ، به طور مستقل ،موجب ورود دو خسارت متفاوت از يكديگر شده باشند. به گونه اي كه عامل هر يك از خسارت ها مشخص نباشد ولي به طور اجمالي معلوم باشد كه آن دو نفر خسارت ها را ايجاد كرده اند. در اين مثال ، اگر يكي از آنها مسئول جبران خسارت نخست باشد ،ديگر نسبت به خسارت نخست مسئول نخواهد بود و اگر نسبت به خسارت اول مسئول نباشد ،نسبت به خسارت دوم قطعاً مسئول است و همچنين است در مورد شكارچي ديگر.
تعدد عرضي ، برخلاف تعدد طولي ، آن است كه مسئوليت نسبت به موضوعات ،در عرض يكديگر قرار مي گيرند. (۳۲) براي مثال ،يك متعهد قراردادي ، با شرط ضمن عقد كه در قرارداد درج نشده است ، تعهد مي كند كه كالايي را تهيه كند و از انجام كاري خودداري ورزد.ليكن پس از انعقاد قرارداد ،درباره تعيين امر لازم و امر ممنوع اختلاف ايجاد مي شد بي آنكه هيچ يك دليلي براي اثبات مدعاي خود داشته باشند. در اين ال ، هر يك از دو امر مي تواند موضوع اجبار به انجام يا منع از انجام قرار گيرد ، ولي كدام يك مشمول اجبار به انجام مي گردد وكدام يك ممنوع از انجام ؟
به نظر مي رسد كه مساله مورد بحث از نوع تعدد عرضي است ،زيرا در همان زمان ضمان مسئول واقعي ، ديگران ثبوتاً بري الذمه مي باشند.

۱۰ - بررسي حكم مساله براساس وضعيت دوران امر بين محذورين با تعدد عرضي.
در وضعيت مذكور ،برخي معتقدند كه حكم الزام به جبران يا منع از دريافت ، درباره هر يك از اطراف علم اجمالي قابل اجراست . يعني قاضي در تعيين هر يك از آنان به عنوان مسئول . تخيير دارد. استدلال اينان بر اين پايه است كه هر يك از آنان ، مرتكب عمل مستقلي گرديده است كه حكم الزام يامنع در مورد او قابل اعمال است و از سوي ديگر ، دراين ضعيت ، موافقت قطعي با علم اجمالي و ترك مخالفت قطعي با آن ـ هر دو مقارن يكديگر - ممكن نيست . همچنين ضميمه كردن چند عمل به يكديگر از جهت حكم ضمان ، داراي دليل معتبري نيست و بناچار بايد هر يك ازآنها را به طور مستقل در نظر گرفت و اين شرايط ، اقتضاي چيزي جز تخيير را ندارد. (۳۳)
ممكن است گفته شود كه نتيجه استدلال فوق آن است كه بتوان نسبت به تمام افراد حكم به عدم ضمان صادر كرد يا تمام آنها را ملزم به جبران ساخت يا برخي را ملزم به جبران و برخي ديگر را بري الذمه تلقي كرد.
اما اين نظر از اين جهت مردود اعلام گرديده است كه در وضعيت مذكور ، يك علم اجمالي به امر جامع ميان دوحكم ( يعني الزام ) مطرح است ؛يعني الزام به ايفاي خسارت توسط يكي از اطراف علم اجمالي و الزام به عدم دريافت از سايرين وجود دارد كه هر چند به دليل محال بودن موافقت قطعي با علم اجمالي و نيز محال بودن ترك مخالفت قطعي با آن درباره هر يك از افراد بتنهايي ، رعايت علم اجمالي به طور قطعي ممكن نيست ؛ ولي بايد توجه داشت كه علم اجمالي داشتن به امر جامع ، خود متضمن دوعلم اجمالي ديگر است : (۳۴) اول . علم اجمالي به الزامي بودن پرداخت تو.سط يكي از آنها و دوم . علم اجمالي به برائت ذمه ديگران . علم اجمالي به لزوم پرداخت خسارت اقتضا دارد كه حكم به لزوم پرداخت ، درباره تمام آنها صادر گردد تا موافقت قطعي حاصل شود و از سوي ديگر علم اجمالي دوم مقتضي آن است كه تمام افراد ، بري الذمه محسوب گردند ،تا مطمئن شويم كه مخالفت قطعي با آن نكرده ايم . بنابراين ، چون جمع ميان اين دو غير ممكن است ، لازم نيست كه دو علم اجمالي مذكور به طور قطعي رعايت گردد ، به تعبير ديگر ،اين دو علم ،منجز نمي باشند و رعايت قطعي آنها لازم نيست .ولي در صورتي كه تمام افراد ، مسئول شناخته شوند يا بري الذمه گردند مخالفت قطعي با مجموع دو علم اجمالي صورت خواهد گرفت و ترك اين مخالفت قطعي از امور ممكن است . بنابراين لازم است كه يكي از اطراف علم اجمالي ملزم به پرداخت گردد.و طرف هاي ديگر بري الذمه محسوب گردند تا موافقت احتمالي به دست آيد و از مخالفت قطعي نيز جلوگيري شود. (۳۵)
تاكنون نظر كساني مطرح گرديد كه علم اجمالي را ، چه در امور مالي و چه در غير آن ، به طور يكسان منجز مي دانند ، و لذا احكام فوق بايد رعايت شود ؛ ولي اگر ،چنانچه از مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي در كتاب حاشيه مكاسب نقل گرديده است . آثار علم اجمالي در امور مالي را با آثار آن در امور غير مالي متفاوت دانسته ، علم اجمالي در امور مالي را منجز ندانيم و در نتيجه ،رعايت موافقت قطعي با آن و نيز ترك مخالفت قطعي با آن الزامي نباشد در اين صورت ،علم اجمالي از اين جهات فاقد تاثير خواهد بود و براي تعيين حكم ، بايد از ديگر دلايل و اصول استفاده كرد.
در توجيه اين نظر گفته شده است كه علم اجمالي تمام اطراف را ملزم نمي سازد ؛زيرا مخالفت قطعي عملي به وجود مي آيد كه بنابر اعتقاد تمام فقها و اصوليون حرام وممنوع است و قابل استناد نيست . همچنين اين گونه نيست كه علم اجمالي شيوه تجزيه خسارت را تنجيز و تاييد كند ،يعني هر قسمت از خسارت بر عهده يكي از اطراف علم اجمالي قرار گيرد (۳۶) زيرا با پرداخت خسارت توسط افراد غير مسئول ، بازهم مخالفت قطعي عملي محقق مي گردد كه ممنوع است و از طرفي موافقت قطعي نيز محقق نگرديده است ،زيرا تنها يك نفر بايد تمام خسارت را بپردازد در حالي كه هر نفر فقط بخشي از آن را مي پردازد.
بدين ترتيب ، علم اجمالي در امور مالي نمي تواند ، همانند امور عبادي يا تعبدي ،لزوم موافقت قطعي يا ترك مخالفت قطعي را ايجاد كند. در تكميل اين نظر بايد اظهار داشت كه ، به اعتقاد برخي از اصوليون مانند آخوند خراساني ، علم اجمالي در صورتي منجز بوده و رعايت متقضاي آن الزامي است كه دو امر تحقق يابد:
۱ - حكم به گونه اي - ولو با علم اجمالي - بيان شده باشد ؛ ۲ - امتثال و رعايت امر معلوم - ولو به صورت احتياط - ممكن باشد. در وضعيت دوران امر بين محذورين ، هر چند حكم به صورت اجمالي بيان شده است ، اما امكان رعايت آن وجود ندارد (۳۷) بدين ترتيب بايد پذيرفت كه علم اجمالي در اين صورت تكليفي ايجاد نمي كند يا به عبارت بهتر ، اگر تكليفي هم ايجاد مي كند قابل رعايت نيست . لذا نمي توان در انجام وظيفه و رعايت مقتضاي حكم معلوم ، به آن استناد كرد و براي يافتن پاسخ ، به راههاي ديگر نيازمنديم .

۱۱ - حكم مساله از ديدگاه تكليف قاضي نسبت به فيصله دادن دعوي
هنگامي كه دعوايي به قاضي ارجاع مي گردد وي براساس فقه و قانون اساسي (۳۸) وفقه موظف است كه به دعوا رسيدگي و فصل خصومت كند. اگر مساله مورد بررسي به محكمه ارجاع شود ، قاضي چگونه بايد حكم صادر كند ؟آيا مي توان شيوه اي را براي رفع تنازع بين طرفين مطرح كرد و قاضي را مكلف به رعايت آن دانست ، هر چند كه نتوان براي اثبات مسئوليت هر يك از اشخاصي كه عليه آنها اقامه دعوا گرديده است ، دليل مستقلي ارائه كرد؟ اين مساله ، با ديدي ديگر ،توسط شهيد اول مطرح گرديده است ،و پاسخ هايي به آن داده شده است كه مطالعه آن مناسب به نظر مي رسد . ايشان در كتاب القواعد و الفوائد ، قاعده چهل ودوم ، به بحث درباره مقابله ضررها و تحمل ضرر ومفسده سبكتر براي دفع ضرر و مفسده سنگين تر پرداخته و ذيل فصلي ،مساله مكره ساختن يك شخص براي وارد آوردن دو ضرر به دو فرد ديگر و اختيار مكره براي انتخاب ميان يكي از آن دو را مطرح ساخته و احكام آنها را بيان داشته است . به اعتقاد ايشان ، عناصري همچون تساوي يا عدم تساوي دو ضرر ،كفر يا اسلام آن دو طرف ،خويشاوندي و عدم آن ، در تعيين حكم موثر است و مي فرمايد :
(گاهي به اعتبار مساوي بودن دو ضرر ، تخيير تحقق مي يابد ،مانند كسي كه براي گرفتن درهمي از زيد يا عمرو مجبور مي شود … و از همين قبيل است مخير بودن امام در كشتن يكي از دو دشمن كه از دو سمت آمده اند در صورتي كه از جميع جهات با يكديگر مساوي باشند ؛و ممكن است توقف ( در راي و حكم ) مطرح باشد ، مانند حادثه اي كه براي اطفال مسلمانان ( در مرئي و منظر شخصي كه قادر به دور كردن تنها يكي از اطفال است ) پيش مي آيد كه اگر شخص ناظر آن حادثه را بر يكي از ايشان متوجه گرداند او را مي كشد و اگر به سوي ديگري متوجه كند دومي را دومي را مي كشد) (۳۹)
بدين ترتيب شهيد اول ، گاه از صدور حكم فقهي امتناع مي ورزد و تنها مي توان گفت كه در مقام عمل ، بناچار ،شخص به يكي از آن دو طرف مبادرت مي ورزد كه از اين وضعيت ، با عنوان تخيير عقلي - در برابر تخيير شرعي - تعبير مي گردد. ايشان در توجيه مقدم داشتن يك طرف بر طرف هاي ديگر مي گويد :
( هنگامي كه مصلحت و مفسده در مقابل هم قرار بگيرند ، چنانچه مفسده غلبه داشته باشد دفع مي گردد ؛ مانند حدود شرعي كه اعمال آنها از نظر ايجاد رنج و درد ( براي محكوم عليه ) مفسده دارد ولي در ترك حدود ، مفسده بيشتري وجود دارد كه با اجراي آنها اين مفسده بزرگتر دفع مي شود. زيرا در استيفاي حدود ، امري كه شايسته تر است ، مراعات مي گردد و در گفتار خداوند متعال : (از تو درباره شراب و قمار مي پرسند ( اي پيامبر ) بگو كه در آن دو گناه بزرگ است در حالي كه نفع هايي ( نيز) براي مردم دارند و گناه آن دو بزرگتر از سود آنهاست .) (۴۰) به همين معني اشاره شده است (۴۱)
در مساله مورد بحث ، قاضي براساس اصل ۱۶۷ ق . ا مكلف به رسيدگي و صدور حكم درباره دعواي مطروحه است ولي ، چنانچه گفته شد ،در قوانين موضوعه حكمي در اين باره يافت نمي شود . در احكام فقهي نيز به حكم روشن و صريحي در اين زمينه برخورد نكرده ايم و واضح است كه نمي توان از قاضي تكليفي را خارج از توان وي درخواست كرد. بر همين اساس ، ذيل اصل ۱۶۷ به قاضي اجازه ،بلكه دستور داده است كه حكم قضيه را از ميان فتاواي معتبر يا منابع معتبر اسلامي بيابد و با اصدار آن ، به منازعه خاتمه دهد. بنابراين بايد اين حكم كه چندان هم راحت به دست نمي آيد از پيش ، مطرح و بررسي شده باشد تا دست قاضي براي تطبيق واقعه بر مساله و تعيين حكم آن باز باشد .
شهيد اول دو نظر را مطرح كرده است : ۱- تخيير شرعي ۲ - توقف در حكم شرعي و تخيير عقلي در عمل . در واقع ، راي دوم به همان جهت است كه به هر حال ، بايد براي دعواي مطروح حكمي صادر كرد و آن را فيصله داد. به نظر مي رسد كه نتيجه هر دو نظر ، اختيار قاضي در انتخاب يكي از طرف هاست ولي در مساله مورد بحث ، تعيين يك نفر به عنوان مسئول جبران خسارت - با فرض فقدان هر گونه قرينه اي - چگونه ممكن است ؟
اكنون كه بحث به اين جا رسيد ،خوب است نظريه اي را درباره ترجيح يكي از احكام مشتبه مطرح كنيم كه ممكن است در مساله مورد نظر در اين تحقيق ،به عنوان مويد ،مورد استناد قرار گيرد. در زمينه تعارض مصلحت و مفسده احكام و ترجيح يكي از آنها، نظريه اي نيز از جانب شيخ انصاري مطرح شده است كه براساس آن ، در شبهه تحريميه ،اگر شارع به استناد دليلي خاص ، ارتكاب يكي از اطراف علم اجمالي را مجاز بداند و طرف ديگر را بدل از حكم واقعي ممنوع تلقي كند و - فقط - اجتناب از آن را كافي بداند ، در اين صورت نيازي به اجتناب از هر دو طرف علم اجمالي وجود ندارد. (۴۲)
نتيجه اين نظر آن است كه شارع و قانون گذار مي تواند در مرحله اجراي احكام دخالت كند و موافقت احتمالي با علم اجمالي را از طريق يكي از اطراف علم اجمالي بپذيرد و مصلحت انجام يكي از معلوم هاي اجمالي را جهت رعايت آن كافي بداند. بدين ترتيب ، اذن شارع در انجام يك حرام واقعي (البته اگر آن چه انجام مي شود حرام واقعي باشد) ، در حالي كه امر حلال واقعي را بدل و جانشين آن مي سازد ، قبيح نخواهد بود و مصلحت اين ترخيص و اجازه ،جبران كننده مفسده انجام حرام واقعي مي باشد .
در مساله مورد نظر نيز مصلحت اخذ خسارت از يكي از طرف هاي مورد نظر (كه احتمالاً مقصر واقعي نيست ) - با تشبيه شبهه تحريميه به دوران محذورين - مفسده ناشي از رها ساختن مقصر واقعي را جبران مي سازد . اين نظريه مبتني بر آن است كه علم اجمالي را مقتضي وجوب موافقت قطعي بدانيم نه علت تامه آن ، زيرا اگر علم اجمالي علت تامه براي وجوب موافقت قطعي با آن باشد ، ترخيص در ترك يكي از اطراف آن ، بي معني خواهد بود.
با اين حال ،بايد دانست كه نظريه اخير ، توسط آخوند خراساني ،مردود اعلام گرديده و گفته شده است كه اثر علم اجمالي نسبت به وجوب موافقت قطعي و نيز حرمت مخالفت يكسان است .
به زبان ديگر ، علم اجمالي يا هر دو تكليف را ايجاد مي كند يا هيچ كدام را به وجود نمي آورد ،لذا هيچ توجيهي براي تفكيك ميان وجوب موافقت قطعي و حرمت مخالفت قطعي وجود ندارد . (۴۳)
پذيرش هر يك از اين نظريات ، به روشني در وضعيت دوران امر بين محذورين نيز موثر و قابل بررسي است .
بدين ترتيب ، به نظر مي رسد كه از اين راه نيز به حكم روشن و قاطعي دست نمي يابيم و بايد راههاي عمومي را در چنين مواردي بررسي كنيم.

۱۲ - بررسي حكم مساله از راه قرعه
يكي از راههاي مورد نظر ، تعيين شخص مسئول توسط قرعه است . بر اين اساس ، قاضي بناچار و براي جبران خسارت زيان ديده كه به طور قطع و بر مبناي علم اجمالي لازم است انجام گيرد و نيز براي رهايي از ايرادهاي وارد بر نظريه اي كه صرفاً به علم اجمالي مستند باشد ،بايد يك نفر را به حكم قرعه ملزم به جبران نمايد . بريژه آن كه طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشكلي است .
به نظر برخي از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشكل ، يعني جايي كه دليل شرعي و قانوني معتبر براي خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههاي معتبر است (۴۴) و خروج موارد متعددي از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعيف اعتبار آن نيست ؛ زيرا خارج بودن موارد مذكور ، نه به دليل تخصيص اكثر موارد ، كه قبيح و غير عقلايي است ، بلكه به دليل خروج تخصصي آنهاست ؛به اين معني كه موارد مذكور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلايل خاص ،از شمول آن بيرون آمده باشند. (۴۵)
مولف كتاب هدايه المسترشدين نيز نظريه اي منسوب به برخي از فقهاي اماميه را نقل مي كند كه به موجب آن ، براي تعيين مصداق امر مجاز يا ممنوع ، از روش قرعه استفاده مي شود. به اعتقاد اين گروه ، قبل از تعيين مصاديق احكام به روش قرعه ،شخص مكلف ( در اين جا قاضي ) حق ارتكاب هيچ يك از اطراف علم اجمالي را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع مي گردد و ارتكاب مصداق مجاز ،مانعي نخواهد داشت (۴۶)
با اين حال ، اين استدلال ، مورد پذيرش ديگران قرار نگرفته است و دلايل قاعده قرعه ضعيف و سست ارزيابي شده است (۴۷)
در تاييد اين نظر بايد به مساله اجتماع چند سبب اشاره كرد. در اين مساله نيز با آنكه ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آراي متعددي صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجي ، ضمان سبب مقدم در تاثير ،ضمان سبب متاخر در تاثير و اشتراك در ضمان ؛ (۴۸) ولي با اين حال هيچ يك از فقها نظريه قرعه را نپذيرفته است . يكي از فقهاي محقق مي گويد : ( … روشن گرديد كه حكم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجيح دادن يكي از آنها بر ديگري است نه اشتراك هر دو سبب در ضمان . در صورتي كه ضمان يكي از دو سبب ، ترجيح داده نشود ، حكم به قرعه يا تخيير در انتخاب يكي از آنها داده مي شود ولي هيچ فقيهي را كه يكي از اين دو راه اخير را پذيرفته باشد ،نمي يابيم ) (۴۹)
۱۳ - پرداخت خسارت از بودجه عمومي
يكي ديگر از راههاي قابل پيش بيني ، پرداخت خسارت از بيت المال و بودجه عمومي است . براي توجيه اين راي ، ممكن است گفته شود كه با تنقيح مناط از مسائل ديگر ، مانند هنگامي كه شخص بر اثر ازدحام جمعيت كشته مي شود و ديه او از بيت المال پرداخت مي گردد ، مي توان نظر داد كه خسارت مورد بررسي نيز كه ناشي از يكي از چند سبب احتمالي است از اين راه جبران شود يا آن كه به طور كلي ،قاعده اي عام براي اين گونه موارد استخراج گردد.
اين نظر نيز مورد انتقاد قرار گرفته است با اين استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بيت المال كه در منابع روايي وارد گرديده است ،نمي توان قاعده اي كلي استنباط كرد. به عبارت ديگر ، نمونه هاي مذكور از باب ( قضيه في واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقي مي گردد و تعميم حكم مندرج در آنها به ساير مسائل صحيح نيست . همچنين احكام مذكور ، بدان دليل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست يا به اشتباه قاضي در تعيين حكم مربوط مي شود ، از اهميت ويژه برخوردار بوده يا ناشي از تصدي امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسري نيست .

۱۴ - عمل كردن به دو حكم متنافي
يكي از بحث هاي مطرح در مساله مورد بررسي اين است كه در صورت فقدان دليل اجتهادي براي تعيين حكم قضيه ، هر يك از سبب هاي محتمل ، - يعني هر يك از افرادي كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وي وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافي قرار داشته باشند. از يك سو ، حكم حرمت و ممنوعيت اخذ خسارت از هريك از مظنونان - بتنهايي - درباره آنها جاري است و از سوي ديگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زيان ديده مطرح مي باشد . سوال اين است كه آيا مي توان به گونه اي بين اين دو حكم ناشي از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداري كه ممكن است اجرا كرد؟
پيش از پاسخ به اين سوال ، بهتر است ديدگاه شهيد اول درباره عمل به دو حكم متنافي را مطالعه كنيم . ايشان درباره اين موضوع ، ضمن قاعده يكصدو دوازدهم دلايل خويش را اين گونه اظهار مي دارد :
( عمل نمودن به دو حكمي كه نسبت به يكديگر تنافي دارند ، در مسائل بسياري واقع مي گردد . دليل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از اين كه :
۱ - اعمال دو امر متنافي ، غالباً از باب احتياط است .
۲ - روايتي كه در قضيه عبدبن زمعه از پيامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ايشان فرمود : ( پسر از آن توست ، اي عبد بن زمعه ! زيرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و اي سوده ! خود را از او بپوشان ) (۵۰)
گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتي به عتبه بي ابي وقاص مشاهده كرد ، اين بيان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنين ( سوده) (۵۱) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در اين صورت سوده ، عمه فرزند تلقي مي گردد ) پيامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.
۳ - روايت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسي كه با كنيزش نزديكي كرده و بيگانه اي نيز با كنيز زنا كرده است ( و كنيز باردار شده ) ، در حالي كه نشانه اي درباره اين كه فرزند متعلق به صاحب كنيز نيست ، وجود نداشته باشد. در اين حال ، گفته شده است كه (كنيز را مي تواند بفروشد در حالي كه كودك را نمي تواند به فروش برساند ولي او را به مانند فرزندانش نيز ارث نمي دهد ) (۵۲) و (۵۳)
ايشان در ادامه ،اين مثال را ذكر مي كند كه اگر كسي درباره كودكي اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش مي باشد ،ولي نزديكي با زوجه اش را انكار نمايد ،فرزند به مرد ملحق مي گردد و با اين حال ، محصن بودن مرد اثبات نمي شود زيرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون اين كه نزديكي انجام شده باشد ،قابل تصور است (۵۴)
از مطالعه دلايل ابراز شده براي امكان اعمال دو حكم كه يكديگر را نفي مي كنند چنين استنباط مي شود كه :
اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتياط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسي در مقاله حاضر ، اين احتياط ممكن نيست ، زيرا از يك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زيان ديده اقتضا مي كند كه به گونه اي ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالي ، اين ضرر تدارك گردد و از سوي ديگر ، تحميل غرامت به مسببان احتمالي ،نوعي ظلم در حق آنان - به دليل فقدان دليل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان مي باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتياط است .
ثانياً: در دليل دوم مذكور توسط شهيد ، دو نفر مطرح مي باشند كه حكم هر يك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وي ) . هر چند حكم هر يك ـ بتنهايي ـ زمينه حكم ديگر را برطرف مي كند ،به دليل جمع كردن ميان دو وجه مساله و رعايت احتياط ، تنها بخشي از آثار هر حكم درباره هر يك از آن دو اعمال مي گردد كه به طرف ديگر مربوط نباشد.
اين در حالي است كه در مساله ضمان سبب اجمالي ، نسبت به هر يك از مسببان احتمالي دو حكم احتمالي ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالي هر يك از مسببان احتمالي با حكم ديگري تفاوتي ندارد و موضوع حكم دقيقاً يكي ، يعني ضمان خسارت ها وارده ، مي باشد.
ثالثاً : هر چند در دليل سوم ، شهيد اول تنها يك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهري و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ايشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضيحات پيشين روشن مي شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نيست ؛ بلكه درباره هر شخص ، دو حكم متاقض - يعني ضمان و عدم ضمان - مطرح است و اين گونه نيست كه بتوان هر دو حكم را درباره يك شخص اجرا و اعمال كرد.
بدين ترتيب ، به نظر مي رسد كه مساله مورد بررسي از دايره و قلمرو اين بحث خارج است و نمي توان آن را از اين ديدگاه مطرح و مورد كنكاش قرارداد.
۱۵ - ديدگاه حقوق موضوعه ، مسئوليت مشترك يا تضامني
در حقوق موضوعه نيز با آن كه رابطه عليت ميان عمل هيچ يك از خواندگان با تلف احراز نمي شود ولي در پاره اي از قوانين خارجي مانند م .۸۳۰ ق.م. آلمان و.م.۷۱۹ ق.م. ژاپن وم.۱۳۷ ق.م. لهستان ،براي آنان مسئوليت جمعي و تضامني مقرر شده است (۵۵)
در نظام حقوقي فرانسه ،وضع متفاوت است . (۵۶) در حالي كه قانون فرانسه در اين باره حكمي ندارد. رويه قضايي اين كشور شركت داشتن در گروهي را كه خطا توسط يكي از افراد آن گروه رخ داده در حكم ارتكاب تقصير مشترك دانسته و همانند جايي كه چند نفر ، به طور مشترك ، تقصيري را مرتكب مي شوند ، در اين مساله نيز تمام اعضاي گروه را مسئول مي شمرد ، زيرا عمل آنها محيط خطرناكي را فراهم آورده است . اين نظر يادآور نظريه ريسك ( ايجاد خطر) درباره مبناي مسئوليت مدني است كه البته به طور مطلق پذيرفته نشده است . بعلاوه ، پذيرش اين پاسخ از آن جايي مشكل است كه - دست كم - در پاره اي از مثال ها ، خود عمل ارتكابي توسط اشخاص ، مباح بوده است و به همين دليل نمي توان آنها را مقصر قلمداد كرد.
در برابر رويه قضايي ، حقوق دانان فرانسه درصدد برآمده اند تا با گسترش مفهوم شخصيت حقوقي ، گروهي را كه از ديدگاه جامعه شناسي به عنوان يك جامعه شناخته شده نيست ، در جهان حقوق به رسميت بشناسند. لذا بر اين اساس ، حكم صادر كرده و اعضاي تشكيل دهنده اين شخصيت حقوقي فرضي را مسئول جبران خسارت هاي وارد به ثالث تلقي كرده اند. (۵۷) ولي بايد از اين نويسندگان سوال كرد كه اگر شناسايي عامل واقعي ورود خسارت ، تا اين حد ،دچار ابهام و ترديد نمي گرديد باز هم شخصيت حقوقي اجتماع نامبرده را كه هيچ قصدي در ايجاد آن ،به عنوان واحدي حقوقي ، وجود نداشته و هيچ رسميتي نيز از سوي منابع حقوقي ندارد ، مسئول جبران خسارت مي دانستند يا عامل واقعي را ؟
چنين به نظر مي رسد كه هر چند نتايج اين نظريات براي جبران خسارت و جلوگيري از هرج و مرج حقوقي موثر است ،مبناي آنها را به دشواري مي توان در نظريات كلاسيك يافت.

۱۶ - اماره مسئوليت
برخي ديگر از حقوق دانان ، مسئوليت افراد مذكور را مبتني بر ( اماره مسئوليت ) دانسته اند ، اماره اي عليه هر يك از خواندگان به سبب ارتكاب فعل زيان بار ، كه تنها در صورت اثبات خلاف آن ، بري الذمه خواهند شد و به منظور توجيه آن نيز توزيع منصفانه بار اثبات دعوي را مطرح ساخته اند. (۵۸) به نظر مي رسد كه اين اماره نه جنبه قانوني دارد و نه جنبه قضايي ، زيرا چنين اماره اي در هيچ متن قانوني يافت نمي شود و هنگام رسيدگي قضايي نيز ، اين علم و قطع وجود دارد كه خسارت از ناحيه تمام خواندگان وارد نشده است . صحيح است كه خواهان مي تواند اثبات كند كه ضرر از ناحيه شكارچيان - مثلاًبه او وارد شده است و همين دليل - اگر هر يك از افراد بتنهايي اقدام كرده باشد - كافي به نظر مي رسد و اين امر يك نوع علم اجمالي براي قاضي ايجاد مي كند ولي با تمام اين اوصاف ، دليل معتبري براي توزيع خسارت محسوب نمي گردد. از سوي ديگر ، در اين نظريه با نوعي دور منطقي مواجه مي باشيم . زيرا از يك طرف ، اماره مسئوليت را قبول مي كنيم تا بار اثبات دعوي به طور منصفانه ميان خواندگان تقسيم گردد و از طرف ديگر ، توزيع منصفانه را امري وجداني و ضروري تلقي مي كنيم تا بتوان اعتبار اماره مسئوليت را ثابت كرد.
۱۷ - جمع بندي آراء
از بررسي آرا مي توان نتيجه گرفت كه هدف اصلي ، جبران عادلانه ضرري است كه ورود آن احراز شده است و مرتكب آن به طور اجمالي معلوم است كه در جمع آن گروه خواندگان قرار دارد ، هر چند كه هيچ يك از نظريه ها در اثبات رابطه سببيت و انتساب حكم ضمان به افراد گروه ، موثر و كافي نيست و ذهن را قانع نمي سازد. به نظر برخي از حقوق دانان در مجموع ، هنگامي مي توان مسئوليت جمعي براي آن گروه تصور كرد كه شرايط زير وجود داشته باشد :
۱ - علم اجمالي نسبت به اينكه سبب واقعي در ميان آن جمع است ، وجود داشته باشد. بنابراين صرف امكان و احتمال ، موجب اسناد ضرر به گروه و مسئول شناختن آن نيست .
۲ - گروهي كه سبب در ميان آن است ، تعداد محدود و مشخصي داشته باشد ، به گونه اي كه بتوان تمام اعضاي آن را شناخت ؛ زيرا در اين صورت است كه ظن به اضرار معنا پيدا مي كند.
۳ - اقدام زيانبار افراد گروه ، مانند تيراندازي در شكار ، به طور همزمان صورت پذيرد ، زيرا تنها در اين وضعيت مي توان - براي مثال - همه سلاح ها را در حكم سلاح جمعي محسوب كرد.
ديوان كشور فرانسه بر مبناي بند يك از ماده ۱۳۸۴ ق.م. تيراندازي گروهي و همزمان را در حكم يك خط آتش مشترك و زيانبار شمرده است تمام تيراندازان را مسئول مي داند ، زيرا در خط آتش مشترك ، تمام آنها دخالت داشته اند . به عبارت ديگر ، اتلاف به وسيله خط آتش مشترك وواحدي صورت پيذيرفته كه همه در ايجاد آن دخالت داشته اند. (۵۹)
با اين حال ، به نظر نگارنده . ست و دوم همان ويژگيهاي مساله در منطق فقهي است كه در ابتدا ذكر گرديد. بدين معني كه شرط اول ، بياني ديگر از وجود علم اجمالي و شرط دوم ،بيانگر ويژگي شبهه محصوره است . شرط سوم ، نيز در مقابل توضيح ويژگي اين نوع مسائل ، يعني اقدام همزمان چند نفر و ناشناخته ماندن عامل واقعي در ميان جمعي محدود و مشخص است . اما اگر مقصود آن است كه اقدام همزمان افراد، يك عمل واحد جمعي تلقي گردد ، اين امر فرضيه اي بيش نيست كه فاقد دليل اثباتي است و صرفاً به منظور توجيه ذهني مسئوليت مشترك ابراز گرديده است ، در حالي كه هدف اصلي ، يافتن مبنايي واقعي در فقه و حقوق براي تعيين حكم مربوط مي باشد.

۱۸ - راه حل نهايي فقهي
اعمال ولايت حاكم شرع در فقه نيز ، در صورتي كه قاضي نتواند خواندگان را به مصالحه دعوت كند يكي از راه حل هاي نهايي استناد به ولايت قاضي شرع است كه بر اين اساس ، وي مي تواند حكم به توزيع جبران خسارت هاي وارد شده كند. در اين صورت ، او مي تواند براي جلوگيري از هرج و مرج و به منظور فصل خصومت ، با فرض مسئوليت مشترك براي خواندگان ، هر يك را مسئول جبران نسبتي مساوي از خسارت تلقي كند. (۶۰)
صاحب كتاب عناوين موارد متعددي را به عنوان مثال ذكر مي كند كه فقها معتقدند در اين گونه موارد ، حاكم از باب ولايت خويش دخالت و تصرف مي كند ،مانند ولايت او در مال امام (ع) و تركه كسي كه وارث ندارد ، ولايت در اجراي حدود و در قضاوت كردن ميان مردم ،در اخذ مقاصه از مال شخص غايب ، در اجبار كردن شخص ممتنع به پرداخت نفقه و در طلاق دادن زوجه مفقودالاثر . به تعبير ايشان ، فقها در اين گونه موارد ، به عموميت ادله اي كه دال بر ولايت حاكم شرع است ، استناد مي كنند. (۶۱) و در اين صورت ، اخذ غرامت از مظنونان احتمالي در مساله مورد بررسي ،مي تواند يكي از اقدامات حاكم شرع جهت اجراي حكم لزوم جبران خسارت باشد.
شهيد اول ، معيار و ضابطه ولايت حاكم را هر قضيه اي مي داند كه در آن نسبت به اثبات يا نفي يا كيفيت چيزي نزاع و اختلاف وجود داشته باشد . همچنين در هر موردي كه علما اختلاف داشته باشند ، مانند ثبوت حق شفعه يا نياز به تعيين قيمت باشد ، مانند ارش و نفقه ، يا در موردي كه بايد مهلتي تعيين گردد ، مانند ايلاء و ظهار ، اين امور به حاكم غايب ،مانند وديعه ها و اموال پيدا شده ، از اختيارات حاكم است (۶۲)
ملا احمد نراقي نيز دو وظيفه كلي براي حاكم بر مي شمرد :
۱ - هر وظيفه اي پيامبر (ص) يا امام (ع) داشته ، حاكم نيز دارد مگر آن چه به دليل خاص استثناء شود
۲ - هر كاري كه به امور دنيوي يا اخروي مردم مربوط باشد و بناچار بايد انجام شود و عقلاً يا عادتاً نمي توان از انجام آنها گريخت . البته در صورتي كه زندگي يا معاد يكي يا گروهي از مردم به آن وابسته باشد و نظم امور ديني يا دنيوي شرعاً بدان جهت به آن منوط باشد كه درباره آن ، اجماع ، نفي ضرر يا ضرر ، نفي عسر و حرج ، نفي ايجاد فساد به ضرر مسلمانان ، يا به هر دليل ديگري يا اذن شارع براي ورود در آن رسيده باشد و براي يك شخص يا گروهي معين يا نامعين ،تكليفي قرار داده نشده باشد ؛ بلكه تنها لزوم انجام آن و اذن شارع نسبت به آن ، دانسته شده باشد بي آنكه امر مورد تكليف يا اذن ، شناخته شده باشد. اينها از وظايف فقيه است (۶۳)
بدين ترتيب مي توان ، و بلكه بايد ، تعيين تكليف نهايي در مساله ضمان سبب مجمل را نيز به قاضي و حاكم شرع واگذار كرد.
منابع:
يادداشت ها
۱-در اين كتاب ها ، غالباً مبحث اتلاف و تسبيب و قاعده مربوطه به آنها و نيز غصب ملاحظه گرديد ،‌ولي اثري از مساله در آنها يافت نشد. برخي از منابع ، مانند جواهر الكلام ، العناوين و رساله في الغصب ، به تفصيل و با دقت ، به بررسي صورت هاي مختلف موارد اجراي قاعده اتلاف پرداخته اند ولي مساله مورد نظر را مطرح نساخته اند.
۲-فقها درباره اين كه قاعده لاضرر ، موجب ضمان عامل د ضرر مي گردد يا خير ، اختلاف نظر دارند . با اين حال ، برخي از ايشان به اين ضمان تصريح كرده اند : سير مير عبدالفتاح حسيني مراغي ، العناوين ، ج ۱ ، ص ۳۱۶-۳۲۲ ، موسسه نشر اسلامي
۱- در فقه : محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج ۴۲ ، ص ۴۳ و ص ۹۵ -۹۷ ؛ شهيد ثاني ، الروضه البهيه (‌شرح لمعه) ، ج ۱۰، ص ۱۰۵-۱۰۸؛ ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، ص ۲۲ ،۲۳ ، ۲۷ ؛ مصطفي محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدني ، ج ۱ ، ص ۱۱۵ ، ۱۲۲ ، ۱۲۳ ، ۱۲۹ ؛ ميرزا حسن بجنوردي ، القواعد الفقيهه ،ج۲ ، ص ۲۴ به بعد - همچنين در حقوق موضوعه : ناصر كاتوزيان ، حقوق مدني ، الزام هاي خارج از قرارداد (ضمان قهري ) ، ج ۱ ، ش ۸۷ ، ص ۲۱۷.
۴-با اين حال ، بايد توجه داشت كه در برخي از قواعد مذكور ، مانند قاعده غرور ، وجود ضرر به معناي مصطلح ، مورد نظر نيست و به نظر نگارنده ، تحمل نوعي غرامت ، براي استناد به آن كافي است . براي مطالعه بيشتر رجوع شود به : محسن صفري ، فريبكاري و آثار آن ( قاعده غرور) در حقوق مدني ايران و فقيه اماميه ، ص ۱۶۶ ، ۱۶۹ و ۱۷۰.
۵-مقصود از سببيت در اين جا ، مفهومي در برابر مباشرت در قاعده اتلاف نسبت ، بلكه مقصود ، ناشي شدن ضرر از فعل شخص است.
۶-ميرزا حسن بجنوردي ، القواعد الفقهيه ،ج۲ ،ص ۳۶.
۷- ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ،‌ج ۱ ،‌ش ۱۹۷ ، ص ۳۶۶و ۳۶۷
۸- براي مطالعه در اين باره ، مي توان به كتب فقه ، استدلالي و نيز قواعد فقه در باب هاي مربوط به اتلاف ، تسبيب ،ديات،و غصب مراجعه كرد.
۹- براي نمونه : ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ، ج ۱ ،ش ۲۰۳ به بعد.
۱۰-ناصر كاتوزيان ، همان ، ش ۲۰۰.
۱۱- لطف الله ، جامع الاحكام ، ج ۱ ، ص ۳۷۰
۱۲- ناصر كاتوزيان ، همان ، ش ۲۰۱.
۱۳- صافي گلپايگاني ، همان ، ج ۲ ، ص ۳۴۱ ؛ مثال مذكور ، در يك استفتاء مطرح شده است .
۱۴- ناصر كاتوزيان ، همان ، ش ۲۰۰.
۱۵- سيد محمد رضا گلپايگاني ، مجمع المسائل ، ج ۳ ، ش ۲۱۸ ، ص ۲۸۶ و ۲۸۷( در يك استفتاء)
۱۶- ابو محمد بن غانم بن محمد بغدادي ، مجمع الضمانات ، بيروت ، عالم الكتب ، چاپ اول ، ۱۴۰۷ ه .ق.(۱۹۸۷ م ) ص ۱۶۹.
۱۷- همان ، ص ۱۷۳
۱۸- همان ، ص ۱۴۹
۱۹- در توجيه اين نظرچنين اظهار شده است كه در صورت اعمال قاعده اتلاف ، نمي توان از هيچ يك از مظنونان ، جبران خسارت را مطالبه كرد (‌چرا كه هيچ يك بتنهايي مصداق قطعي و مسلم تلف كننده محسوب نمي شوند) و در صورت اعمال قاعده لاضرر ، به منظور جبران خسارت زيان ديده لازم مي آيد كه برخي از اشخاص غير مسئول نيز خسارت بپردازند.
۲۰- براي مطالعه بيشتر در اين زمينه رجوع شود به : امام خميني ، تهذيب الاصول ، ج ۲ . ص ۱۲۳ -۱۲۴ ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، مصباح الاصول ، ج ۲ ، ص ۶۷ به بعد.
۲۱- بحث درباره ضرورت رعايت مقتضاي علم وجداني نسبت به تكليف ،‌از مباحث عقلي است كه ذيل عنوان (( قطع )) و (( علم اجمالي )) در كتب اصولي مطرح مي گردد و منشا ضرورت مذكور آن است كه در صورت عدم ضرورت ، اجتماع دوامر نقيض به دست مي آيد كه از نظر عقل ، امري محال است . به همين علت ،‌مخالفت قطعي با آن علم اجمالي ( به مفهوم اول ) ،‌ممنوع و رعايت قطعي ( و نه صرفاً احتمالي ) آن الزامي است . براي مطالعه بيشتر ، مي توان به منابع پيشين رجوع كرد ، چرا كه اين تحقيق بيش از اين مقدار، گنجايش بحث هاي مبنايي را ندارد. همچنين علاوه بر كتب مذكور ،‌رجوع شود به : شيخ محمد تقي بن عبدالرحيم ايران كيفي ،‌هدايه المسترشدين في شرح معالم الدين ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحه ) ، بخش شك در مكلف به .
۲۲- در علم اصول فقه ، درباره اين كه آيا علم اجمالي علت تامه براي رعايت معلوم بالاجمال است يا صرفاً مقتضي آن است ، مباحثاتي صورت گرفته است . در اين مقاله ، در بخش اخير از شماره ۱۱ ، به اين مساله اشاره شده است .
۲۳- سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان ، ص ۷۷ ، به نظر ايشان ، حتي در احكام عبادي ، چه قبل از تحقيق درباره تكليف يا مصاديق واقعي و چه پس ازآن ، و نيز چه درباره اطراف علم اجمالي و چه نسبت به شبهه هاي بدوي ،‌اعم از حكمي و موضوعي ، همان حكم مذكور در متن جاري است . واضح است كه در اين نوشتار مختصر ، نمي توان اين مساله را به تفصيل بررسي كرد و خوانندگان محترم ، در صورت ضرورت مطالعه بيشتر ، مي توانند به منابع ذكر شده در اينتحقيق و مانند آنها مراجعه كنند.
۲۴- شهيد اول ، القواعد و الفوايد ( عنوان ترجمه شده : قواعد فقه) ،‌مترجم : دكتر صانعي ، ج ۱ ، قاعده ۵۵ ، ص ۱۹۹ -۲۰۱
۲۵- شيخ مرتضي انصاري ، فرائد الاصول (رسائل ) ص ۲ ، چاپ سنگي ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، همان ،‌ص ۲۴۸.
۲۶- سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان ص ۲۴۹ ، شرط معتبر بودن وضعيت سابق به اين دليل است كه گاه ترديد در بقاي حكم قبلي يا موضوع قبلي ، به جهت ترديد در بقاي مقتضي آن موضوع يا حكم است كه در اين صورت ، برخي معتقدند كه استصحاب اجرا نمي شود . صورت هاي ديگري نيز وجوددارد كه در مبحث استصحاب ، در كتاب هاي اصول فقه ، مطرح مي شود.
۲۷- آخوند خراساني ، كفايه الاصول ( همراه با شرح آن : منتهي الداريه في توضيح الكفايه ، سيد محمد جعفر جزائري مروج ) ، ج ۶ ، ص ۸-۱۳ و ۲۷-۲۹.
۲۸- شيخ انصاري ، همان ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، مصباح الاصول ، ج‌۲ ، ص ۲۴۸-۲۴۹.
۲۹- سيد ابوالقاسم خويي ، همان ، ص ۲۴۹.
۳۰-همان ، ص ۳۲۷ . ۳۲۸
۳۱-همان ، ص ۳۲۸.
۳۲- همان ، ص ۳۳۹ - ۳۴۰، توضيح آن كه مثال ها از نگارنده است .
۳۳- محمد تقي بن عبدالرحيم ايوان كيفي ،‌هدايه المسترشدين ، مبحث شك در مكلف به ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحه است) سيد ابوالقاسم خويي ، همان ، ص ۳۴۰ . صاحب كتاب قوامع الفضول ، نيز هنگامي كه صورت هاي مختلف شك در مكلف به را بررسي مي كند در صورت سوم مي گويد:
(( الثالث في محتملها اي الوجوب و الحرمه بدون امر ثالث ، بان دارالامر بين وجوب احد الفعلين و حرمه لابين وجوب فعل و حرمته ، لانه الموضع الثالث من مواضع الشك في التكليف و قدم تقدم ؛ و الحكم هنا وجوب الاتيان باحدهما و ترك الاخر ، مخيراً في ذلك ، لان الموافقه الاحتماليه في كلا التكليفين اولي من الموافقه القطعيه في احدهما و المخالفه القطعيه في الاخر، ضروره قبح ارتكاب الضرر المقطوع احتياطاً لدفع الضرر المحتمل كما لايخفي : محمود بن جعفر عراقي ، قوامع الفضول ، ص ۴۶۵ ، چاپ سنگي .
۳۴- در اين جا لازم است به اين نكته اشاره شود كه براياجراي اصل احتياط و اشتغال ،‌معلوم بودن حكم و تكليف ، ولو به صورت اجمالي ، يكي از شرايط ضروري است ؛ با اين حال ، درباره آن چه بايد معلوم باشد ميان علما اختلاف نظر وجود دارد. برخي مانند شيخ انصاري معتقدند كه بايد نوع حكم ، يعني وجوب يا حرمت ، مشخص باشد و ديگران ، مانند آخوند خراساني و آيت الله خويي معتقدند كه معلوم بودن جنس حكم ، يعني صرف الزام ( اعم از الزام در انجام فعل يا الزام در ترك فعل) كافي است تا مساله از مصاديق شك در مكلف به و مجراي اصل احتياط تلقي گردد. به نظر مي رسد كه عقيده اخير ، يك تحليل ذهني صرف است كه در عالم واقع ، مصداق ندارد در حالي كه احكام شرعي و تبادر ذهني در ميان عرف عموم ،‌ به نوع احكام توجه دارد. براي مطالعه بيشتر رجوع شود به : سيد محمد جعفر جزايري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۵ و ۶
۳۵- مستفاد از بحث هاي : سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان . ص ۳۴۰-۳۴۱
۳۶- لطف الله صافي ، جامع الاحكام ، ص ۳۷۰
۳۷- آخوند خراساني ، الرسائل ، ص ۱۳۹ ( به نقل از : سيد محمد جعفر جزايري مروج ،‌منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۶ )
۳۸- اصل يكصدوشصت وهفتم ق.ا.ج.ا.ا. : (( قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر ، حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه ، از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.))
۳۹- شهيد اول ، القواعد و الفوائد ( با عنوان ترجمه شده : قواعد فقه ) مترجم :‌دكتر صانعي ، قاعده ۴۲ ، ص ۱۳۹ - ۱۴۰.
۴۰- سورهبقرة آيه ۲۱۹
۴۱- شهيد اول ، همان ص ۱۴۰
۴۲-شيخ انصاري ،‌فرايد الاصول ،‌چاپ سنگي ؛‌سيد مد جعفر جزايري روج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۲۷.
۴۳- بحث مذكور در همين جا خاتمه نيافته و مباحث ديگري را به دنبال دارد كه براي مطالعه بيشتر مراجعه شود به : سيد محمد جعفر جزائري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج ۶ ، ص ۲۷ به بعد.
۴۴- تعبير مذكور توسط صاحب عناوين ارائه شده است . به نظر ايشان لازمه معتبر نبودن قرعه در موارد مشكل به مفهوم فوق الذكر ،‌رها ساختن و تعطيل كردن حكم و تكليف است كه اين امر مستلزم هرج و مرج مي باشد و شارع حكيم چنين وضعي را نمي پذيرد. پس بايد راه آشكاري عرضه شود و آن ، جز قرعه نيست : عناوين ، ج ۱ ، ص ۲۵۱ و ۲۵۲.
۴۵- مير عبد الفتاح مراغي ،‌ص ۳۵۲ - ۳۶۰ ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، ص ۱۰۰ - ۱۰۸
۴۶- شيخ محمد تقي بن عبدالرحيم ايوان كيفي ، هدايه المسترشدين في شرح معالم الدين ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحات) بخش مربوط به شك در مكلف به برخي از فقها عتقدند در صورتي كه از روش قرعه استفاده شود بايد سوگند را نيز به آن ضميمه كرد تا قاضي بتواند حكم صادر كند. محقق حلي ، هنگام بحث درباره ادعاي چند نفر نسبت به يك ملك - با ادعاي سهم هاي مختلف در آن - صريحاً اعلام مي دارد كه در صورت فقدان دلايل اثبات ادعاي هر يك ، در هر مقدار سهمي كه مورد اختلاف است قرعه انداخته مي شود و سپس كسي كه قرعه به نام اصابت مي كند بايد سوگند بخورد و اگر همه مدعيان از سوگند خوردن امتناع ورزند سهم مورد اختلاف ، به طور مساوي ، ميان آنها تقسيم مي گردد. ( شرايع الاسلام ،‌كتاب القضاء ،ص ۳۳۲ و۳۳۳ ، چاپ سنگي به خط عبدالرحيم ) همچنين شهيد ثاني در مورد مذكور ،‌در صورتي كه هر دو مدعي ،‌بينه اقامه كنند، با قبول قرعه انداختن ، سوگند خوردن را نيز لازم مي شمرد و اگر پس از امتناع كسي كه قرعه به نام او اصابت كرده است ، طرف ديگر نيز از اداي سوگند خودداري ورزد ، مال مورد ادعا بين آنها به طور برابر تقسيم مي شود. با اين حال ،‌ايشان در تمام موارد مذكور در كتاب شرايع الاسلام ، قرعه را مطرح نساخته ، بلكه ابتدا سوگند و در صورت امتناع ، تقسيم به تنصيف را بيان كرده است(شرح لمعه ، ج ۱ ، كتاب القضاء ، ص ۲۸۸ و ۲۸۹ ، چاپ سنگي به خط عبدالرحيم)
۴۷- لطف الله صافي ، همان ؛ ايشان در ادامه ، از نظر برهم زدن نظم عمومي جامعه ، در مثال مربوط به سنگ پراني به سوي ماشين ديگري ،‌اشخاص پرتاپ كننده را مستحق تعزير مي داند.
۴۸- ميرزا حبيب الله رشتي ، رساله في الغصب ، چاپ سنگي ، ص ۳۵ به بعد.
۴۹- همان ، ص ۴۲.
۵۰- عن عائشه ، قالت : كان عتبه بن ابي وقاص عهد الي اخيه سعد بن ابي وقاص : ان ابن وليده زمعه مني فاقبضه. قالت : فلما كان عام الفتح ، اخذه سعد بن ابي وقاص و قال : ان اخي قد عهد الي فيه . فقام عبد بن زمعه ، فقال : اخب و ابن وليده ابي ولد علي فراشه . فنساوقا الي النبي (ص) .فقال سعد : يال رسول الله ! ابن اخي كان قد عهد الي فيه. فقال عبد زمعه :اخي و ابن وليده ابي ولد علي فراشه.فقال رسول الله (ص): هو لك ، يا عبد بن زمعه ! ثم قال النبي (ص) : الوالد للفراش و للعاهر الحجر . ثم قال لسوده ، بنت زمعه ، زوح النبي (ص) : احتجبي منه … ( صحيح بخاري ، ج ۴/۸ )؛ همچنين : سنن ابن ماجه ، ج ۱/۶۴۶ ( با اندكي اختلاف )
۵۱- سوده ام المومنين ، دختر زمعه بن قيس و خواهر عبد بن زمعه است( به نقل از: حاشيه محمد الحسيني بر: القواعد و الفوايد،ص ۱۴۰
۵۲- وسائل الشيعه ( چاپ جديد ) چاپ چهارم ،ج ۱۴ ، ص ۵۶۵
۵۳- قواعد فقه ، ترجمه القواعد و الفوايد ،شهيد اول ، مترجم دكتر مهدي صانعي ، ج ۱ ، قاعده ۱۱۲ ، ص ۳۶۴-۳۶۶.
۵۴- همان، ص ۳۶۶ . ۳۶۷
۵۵- ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ، ج ۱ ، ش ۲۰۰،ص ۳۶۹
۵۶-ناصر كاتوزيان ، تقريرات درس مسئوليت مدني تطبيقي ، نيمسال اول تحصيلي ۷۷-۷۸ دوره دكتراي حقوق خصوصي .
۵۷-همان
۵۸-همان
۵۹- به نقل از : ناصر كاتوزيان ، تقريرات درس مسئوليت مدني تطبيقي ، نيمسال اول تحصيلي ۷۷-۷۸
۶۰-براي مطالعه درباره ولايت حاكم شرع مراجعه شود به : مير عبدالفتاح حسين مراغي ، العناوين ، موسسه النشر الاسلامي ، ۱۴۱۸ ه.ق. ج ۲ ، عنوان ۷۴، ص ۵۶۲ به بعد.
۶۱- عناوين ، ج ۲ ، ص ۵۶۳
۶۲- شهيد اول ،‌القواعد و الفوايد ، ج ۱ ، ص ۴۰۵ ، قاعده ۱۴۷ ،( به نقل از عناوين ، ج ۲ ، ص ۵۷۰ و ۵۷۱)
۶۳- ملا احمد نراقي ، عوايد الايام ، عائده ۵۴ ، ص ۱۸۷ و ۱۸۸.
نويسنده: محسن صفري

برگرفته از:‌ بانك اطلاعات قوانين كشور