کارگاه آموزشی کارآموزان وکالت در تاریخ 17/11/92، با سخنرانی اسدالله اسلامی، رییس کمسیون کارآموزی و با موضوع مباحثی پیرامون امور حسبی و پاسخ به سئوالات اختبار دوره ی 29 تشگیل گردید. اهم مباحث مطروحه به منظور دسترسی علاقمندان، ارائه می گردد.
تاریخچه ی امور حسبی:
امور حسبی ریشه ی فقهی داشته و از زمان پیامبر (ص) هم وجود داشته و به تدریج دستخوش تغییراتی گردیده است. حِسبه در معانی پاداش، اجرت، شمردن،.. آمده و به طور معمول، به اموری که جزء یک تکلیف عام حکومتی است، اطلاق می گردد. براساس نظر تعدادی از فقها، این امور زیرمجموعه ی امر به معروف و نهی از منکر است. اما گروه دیگری معتقدند، این امور از طریق دو قوه ی مجریه و قضاییه اجرا می گردد. در حال حاضر قوه ی مجریه مسئول امور حسبی و رئیس جمهور محتسب محسوب می گردد. به عبارت دیگر نوعی اعمال حاکمیت حکومت است در موارد عدیده ای که نظم عمومی و حمایت از اشخاص خاص ضرورت آن را می طلبد.

آیا حدود و تعزیرات جزء امور حسبی است یا غیر حسبی؟ از آنجایی که اجرای حدود و تعزیرات مستلزم تخصص می باشد، با اینکه جزء امور حسبی هستند، به قوه ی قضائیه محول گردیده اند. براساس ماده ی 1 ق.ا.ح « امور حسبی اموری است که دادگاه‌ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر ‌وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد».
آیا می توان گفت براساس مفهوم مخالف این ماده، اموری که دادگاه ها مکلف به رسیدگی نیستند، جزء امور غیر حسبی محسوب می گردند؟ آیا تقسیم ترکه از امور حسبی است؟ در صورت صدور حکم حتماً نیاز به درخواست اجرا از طرف محکوم له می باشد یا محکوم علیه نیز اختیار طرح چنین درخواستی را دارد؟ در صورت غیبت ورثه باید براساس م 304 آ.د.م باید طبق قواعد تضمین اخذ نموده و رای را اجرا نمود؟
تفاوت های بارز امور حسبی و ترافعی:
1- بنابر تصریح ماده ی 2 ق.ا.ح رسیدگی در صلاحیت دادگاه حقوقی است و تابع مقررات این باب می باشد. اگر تقسیم ترکه ذاتاً ماهیت امور حسبی را دارد و تابع مقررات آن است، اجرا و طرح دادخواست آن نیز تابع مقررات امور حسبی است. بنابراین نیازی به سپردن تضمین و اجرای ماده ی 304 ق.ا.د.م نیست.
2- امکان صدرو رای غیابی در امور حسبی وجود نداشته و تاسیس واخواهی نیز جایگاهی نخواهد داشت.
3- اصل بر این است رای دادگاه قابل اعتراض نیست مگر اینکه تصریح شده باشد.
4- در امور ترافعی اصل بر فراغ دادرس است، اما در امور حسبی اینگونه نیست.
5- محدودیت کسب دلایل توسط دادرس، در امور حسبی وجود ندارد.

پاسخ به سئوالات اختبار امور حسبی دوره ی 29:

سئوال الف : علی در تاریخ ۱/۲/۹۲ در آخرین اقامتگان دائمی خود ( نجف آباد ) فوت و وراث حین الفوت وی عبارتند از سه فرزند ۱۹، ۲۱،۲۵ ساله و یک همسر دائم که همگی در منزل متوفی ( علی) اقامت دارند و ما ترک متوفی عبارت است از ۱ – ششدانگ یک باب منزل مسکونی به شماره پلاک ثبتی ۱/۴۱۲ واقع در نجف آباد ۲ – شش تخته فرش دستباف دوازده متری ۳- یک باب بنگاه استیجاری خوار و بار فروشی با حق سرقفلی و ۵۰ تن خشکبار موجود در آن .با توجه به فرض مسئله به سئوالات ذیل مستدلاً و مستنداً پاسخ دهید.

1- چنانچه احد از وارث به شما مراجعه و تقاضای تتقسیم ترکه داشته باشد شما چه اقدامی و چگونه و از طریق کدام مرجع به عمل می آورید؟
به طور کلی تقسیم اموال غیر منقول در صلاحیت مراجع ثبتی است اما زمانی که بحث تقسیم اموال منقول و غیر منقول مطرح می گردد، با تردید مواجه شده و براساس رای وحدت رویه ی شماره 29/59 مصوب 15/1/60 «در مقام تردید در صلاحیت دادگاه و مرجع ثبتی، اصل و قاعده ی کلی صلاحیت عام دادگاه های دادگستری معتبر است». در ارتباط با این سئوال نظریه ی اکثریت قضات دادگاه حقوقی دو تهران در تاریخ 7/2/68 بدین شرح است: «قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 57 در بیان صلاحیت مرجع ثبتی برای افراز ناظر به مواردی است که ملک موضوع افراز فقط غیر منقول باشد. افراز اموال مشاع متضمن منقول و غیر منقول از شمول مقررات قانون فوق خارج است و رسیدگی به آن کلا در صلاحیت دادگاه حقوقی دو است و در این مورد دادگاه نمی تواند اموال را تفکیک و تنها نسبت به منقول رسیدگی و راجع به غیرمنقول قرار عدم صلاحیت صادر نماید زیرا در این صورت تعدیل سهام که معمولاً لازمه ی افراز است امکان پذیر نخواهد بود.». همچنین دو نظریه ی مشورتی پیرامون این موضوع توسط اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه صادر شده است.( نظریه ی مشورتی 6966/7 مصوب 29/9/78 – نظریه ی مشورتی 8083/7 مصوب 24/12/75 )

2- آیا اساساً درخواست تقسیم ترکه منوط به مهر و موم و تحریر ترکه است یا خیر؟ چرا؟
در این خصوص دو دیدگاه وجود دارد.
1- دیدگاه اول: با لحاظ مواد 868 و 871 ق.م و مواد 229 و 314 ق.ا.ح چون میزان دین و مقدار طلب دیان و تعلق یا عدم تعلق ترکه به وراث معلوم و مشخص نیست بنابراین تقسیم ترکه بدون تحریر آن، جایز نمی باشد. این دیدگاه نظر اقلیت است.
2- دیدگاه دوم: دیدگاه فوق زمانی قابل پذیرش است که وجود طلبکار متوفی محرز باشد. بنابراین تا وقتی که طلبکاری مراجعه ننموده و موضوع طلب احراز نشود تحریر ترکه ضرورت ندارد و رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه منوط و موکول به تحریر آن نیست. این دیدگاه نظر اکثریت است. 
دلایل این گروه عبارتند از:
الف) در ق.ا.ح نصی که دلالت بر لزوم تحریر قبل از تقسیم ترکه نماید، وجود نداشته و چنین تکلیفی نسبت به متقاضی تقسیم ترکه، محتاج نص قانونی است.
ب) قانون امور حسبی، تنها در سه مورد (مواد 205-208-266) تحریر ترکه را لازم دانسته و این امر افاده عدم ضرورت تحریر ترکه در سایر موارد می نماید.
ج) اصل بر برائت ذمه است بنابراین در مانحن فیه فرض این است که ذمه متوفی بری بوده است.
د) تا زمانی که ادعای طلب نسبت به متوفی نشده اصل عدم دین جاری است.
ح) لزوم دادرسی و تکلیف دادگاه در قلع ماده نزاع و فصل خصومت اقتضاء دارد که دادگاه از رسیدگی به درخواست تقسیم استنکاف ننموده و آن را موکول به تحریر ترکه به انگیزه ی حفظ حقوق طلبکاران احتمالی نکند.
و) بیم تضییع حقوق طلبکاران نیز منتفی است چه دیان هر وقت مراجعه نمایند طلب آن ها و لو با برهم زدن تقسیم قابل تأدیه است. (خلاصه ی نظریه قضات دادگاه های حقوق دو تهران 7/7/67 ) همچنین بر اساس نظریه ی مشورتی اداره ی حقوقی نیز، تقسیم ترکه مستلزم تحریر ترکه نمی باشد. (نظریه ی مشورتی 3758/7 مصوب 29/7/80). 

۳- محمد در تاریخ ۱/۳/۹۲ به شما مراجعه و باارائه دو فقره سفته به سررسیدهای ۱/۹/۹۲ و ۱/۱۲/۹۲ مدعی است که مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/4۰ تومان از متوفی ( علی) طلبکار است ، به عنوان وکیل محمد چه اقدامی یا اقداماتی و در چه زمانی جهت استیفای حقوق موکل خود به عمل می آورید؟
براساس ماده ی 231 ق.ا.ح «دیون موجل متوفی بعد از فوت او حال می شود». از جمله مسائلی که پیرامون این موضوع مطرح می گردد این است که آیا بین اسناد عادی و تجاری تفاوتی وجود دارد؟ چه تفاوتی در زمانی که ورشکسته فوت می گردد و دیون او حال می شود، با این موضوع وجود دارد؟ آیا دارنده ی سفته مکلف است در زمان حال شدن دین مراجعه نماید یا اختیار دارد؟ آیا می تواند در تاریخ سررسید مراجعه کند؟
می توان گفت براساس اصول و قاعد کلی، داراشدن باید زمانی که مهلت رسیده است، حادث گردد و نمی توان تکلیف اضافی بر عهده ی ورثه بار نمود. از طرف دیگر قصد و اراده ی طرفین در معاملات قسطی و نقدی متفاوت است و اگر قرار شد حال شود، تکلیفی بر عهده ی ورثه نبوده و به نظر نمی رسد که بتواند کل مبلغ را مطالبه نماید.

سئوال ب) ۱- چه اشخاصی حق اعتراض به درخواست گواهی حصر وراثت را دارند ؟
الف) بر اساس مواد 362 و 369 ق.ا.ح اشخاص ذینفع
ب) بر اساس مواد 367 و 368 ق.ا.ح دادستان عمومی محل اقامتگاه متوفی
ج)بر اساس مواد 327 به بعد ق.ا.ح، مدیر ترکه

2-در صورتیکه قبل از صدور گواهی حصر وراثت و در مهلت مقرر ، اعتراض نسبت به وصیت نامه ای که از طرف متقاضی گواهی حصر وراثت ارائه شده و نیز اعتراض نسبت به تعداد ورثه به عمل آمده باشد ،مرجع رسیدگی کننده چه اقدامی و چگونه تصمیمی اتخاذ می نماید؟

براساس ماده ی 22 قانون شورای حل اختلاف «در مواردی که دعوی طاری یا مرتبط با دعوی اصلی از صلاحیت ذاتی شورا خارج باشد رسیدگی به هر دو دعوی در مرجع قضائی صالح به عمل می آید». بنابراین شورای حل اختلاف قرار امتناع از رسیدگی صادر و پرونده را به دادگاه صالح ارسال می نماید.

کانون وکلای دادگستری اصفهان