کانون وکلای دادگستری اصفهان - بررسی عيوب مختص زن درفسخ نکاح در فقه امامیه و حقوق ایران

بررسی عيوب مختص زن درفسخ نکاح در فقه امامیه و حقوق ایران

دانشجویان کارشناسی ارشد،گروه حقوق خصوصی،دانشگاه آزاد اسلامی،واحد سمنان , 17 شهريور 1392 ساعت 14:33

مقدمه:
یکی از مباحث مهم در حقوق خانواده موضوع موجبات فسخ نکاح می باشد ، در این مقاله با توجه به اهمیت بحث عیوب مختص زن در فسخ نکاحیه این موضوع مهم پرداخته شده است ،در این مقاله سعی شده است که نظرات حقوقدانان و فقها به دقت مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

کلید واژه: عیوب ،فسخ نکاح، زن

مطابق ماده ۱۱۲۳ ق.م: عيوب ذيل در زن موجب حق فسخ براي مرد خواهد بود:
۱ – قَرَن ۲ – جذام ۳ – برص ۴ – افضاء ۵ – زمين‌گيري ۶ – نابينايي از هر دو چشم.
۱) قَرَن
۱-۱) تعريف قرن
قرن: اين عيب در اصطلاح علم پزشكي چنين تعريف شده است: شاخي بودن و يا وجود نسوج سخت فيبري غضروفي در مجراي مهبل كه مانع از انجام اعمال زناشويي است، در اين مورد با جراحي ترميمي احتمال بهبود مي‌رود. امروزه اختلالات خلفي مهبل را كه مانع از دخول باشد تحت اين عنوان بررسي مي‌نمايند. (۱)
مؤلف كتاب جواهر الكلام در تعريف قرن مي‌گويد: «انه لحم ينبت في فم الرحم يمنع من الوط و هو المسي بالفعل».(۲)
عده‌اي ديگر از فقها در تعريف اين عيب گفته‌اند: «قرن عبارت است از استخوان يا گوشت زائدي كه در آلت تناسلي زن كه مانع نزديكي شوهر با او مي‌گردد هرگاه اين قسم گوشت باشد آن را عفل نيز نامند. (۳)
مؤلف كتاب شرح لمعه در اين مورد مي‌گويد: «قرن عبارت است از استخواني در رحم زن كه مانع از دخول مي‌گردد چنانچه يكي از تفاسيري كه براي قرن شده همين معناست يعني آن را شبيه استخواني شبيه دندان دانسته‌اند كه در فرج زن آمده باشد و از دخول مرد با وي مانع گردد بنابراين اگر اين مانع به جاي استخوان گوشت باشد اصطلاحاً آن را عفل خوانند. البته گاهي بر عفل نيز لفظ قرن را اطلاق مي‌نمايند. كلمه عفل به فتح عين و فاء و آن عبارتست از خروج چيزي از قُنِل و فروج زنان شبيه باد نمودن بيضه‌هاي مردان.» (۴)
نوعي ديگر از قرن «رَتَق» به فتح راء و تاء است كه در فرج زن گوشت به نحوي روئيده باشدكه محل و منفذي براي دخول آلت تناسلي مرد در آن وجود نداشته باشد.
در قانون مدني تعريف خاصي براي اين عيب نشده است و حتي شرط نگرديده كه مانع از مقاربت نيز باشد. بايد توجه داشت كه قرن همانطوري كه در تعاريف ديديم ممكن است اقسام مختلفي داشته باشد، در هر حال همه آنها عيب محسوب مي‌شوند، از طرف ديگر براي استفاده از حق فسخ با عنايت به مفاد قانوني مدني لازم نيست كه اين عيب به حدي باشد كه مانع از مقاربت گردد بلكه ظاهر شدن اين عيب از آنجا كه موجب تنفر است،‌ عيب محسوب مي‌گردد و موجب خيار مي‌باشد.
مرحوم دكتر حسن امامي در مورد اين عيب مي‌گويند: «قرن، استخوان زائدي است كه در جلوي آلت تناسلي بعضي از زنان است،‌ كه مانع نزديكي شوهر با او مي‌گردد و در صورتي كه آن زيادي از گوشت باشد آن را عفل گويند. به نظر مي‌رسد كه قرن در ماده اعم از عفل است زيرا اصطلاحاً هر يك از دو كلمه چنانچه به تنهايي استعمال شود شامل معني ديگري مي‌گردد. اين ساختمان غيرطبيعي آلت تناسلي زن اگر چه بوسيله عمل جراحي پس از عقد به صورتي درآيد كه مانع از نزديكي نباشد، حق فسخ شوهر زائل نمي‌گردد، زيرا حق مزبور بوسيله نكاح زني كه داراي وضعيت غيرطبيعي بوده به وجود آمده و در مورد ترديد بقاء حق مزبور استصحاب مي‌شود. به نظر مي‌رسد كه هرگاه عمل جراحي در رفع قرن طوري باشد كه موجب تفويت استمتاع شوهر نگردد، حق فسخ او ساقط مي‌شود زيرا فسخ براي جبران زيان است و زيان موجود نيست تا موجب فسخ باشد.» (۵)
قرن در صورتي براي زوج حق فسخ نكاح را به وجود مي‌آورد كه اين عيب در هنگام عقد وجود داشته باشد. ماده ۱۱۲۴ ق.م در اين خصوص مي‌گويد: «عيوب زن در صورتي موجب حق فسخ براي مرد است كه عيب مزبور در حال عقد وجود داشته است.»
هرگاه زوج قبل از انعقاد نكاح به وجود اين عيب در زوجه آگاه بوده است ولي با وجود آگاهي اقدام به عقد نكاح نموده است بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت. (م ۱۱۲۶ ق.م)
۱-۲) مستند فقهي قرن
مستند فقهي در مورد پيدايش خيار فسخ با وجود قرن اخبار وارده از ائمه (ع) مي‌باشد در اين خصوص ابي الصباح كناني خبري از امام صادق (ع) نقل مي‌كنند با اين مضمون:
«از حضرت صادق (ع) پرسيدم: مردي با زني ازدواج نموده آنگاه آن را قرناء يافته است. حضرت فرمودند: … مي‌تواند شوهرش او را به خانواده‌اش برگرداند.»(۶)
به نظر صاحب جواهر اگر قرن مانع از وطي باشد حق فسخ وجود دارد و مي‌گويد دليل ما اجماع و نصوص وارده در اين مورد است و اگر مانع از وطي نباشد حق فسخ به وجود نمي‌آيد و دليل ما اصاله الزوم و احتياط و انتقاع ضرر و امكان استمتاع مي‌باشد. (۷)
شيخ طوسي در كتاب مبسوط مي‌فرمايند: «نوع ديگري از قرن، رتق (رتقاء) است و آن مسدود بودن فرج زن است،‌اگر رتقاء به صورتي بود كه مانع از دخول نمي‌شد پس براي زوج خيار وجود ندارد و اگر مانع از دخول گردد براي وي خيار ثابت مي‌شود اما اگر چه با استفاده از عمل جراحي اين عيب را برطرف كرد حق فسخ ساقط مي‌گردد براي اينكه حق فسخ به علت وجود اين عيب بوده است و حال آنكه ديگر اين عيب وجود ندارد، بنابراين خيار هم ساقط مي‌گردد.»(۸ )
حضرت امام (ره) در اين خصوص مي‌فرمايند: «قرن هر چند كه موجب عدم دخول نباشد اما به خاطر وجود تنفر از موجبات فسخ محسوب مي‌شود.» (۹)
۲) جذام Black Leporsy
۲-۱) تعريف و خصوصيات جذام
اين عيب در اصطلاح علم پزشكي چنين تعريف شده است: «بيماري عفوني است با تظاهرات جلدي بد شكل، مخصوصاً در صورت است و خوره نيز ناميده مي‌شود.» (۱۰)
صاحب جواهر در اين خصوص مي‌گويند: «الجذام فهو المرض السوداوي الذي يظهر معه يبس الاعضاء و تناثر اللحم.» (۱۱)
جذام مرضي است مسري و بدين لحاظ مبتلايان به اين مرض را جدا از جامعه مي‌نمايند و در بيمارستانهاي مخصوص به خود آنها نگهداري مي‌شوند جذام نوعي بيماري است كه بر اثر آن اعضاء خشك و گوشت بدن بيمار در اثر آن مي‌ريزد.
اين عيب طبق بند ۲ ماده ۱۱۲۳ ق.م از عيوب مختص زن محسوب مي‌گردد و در صورتي كه اين عيب در زمان عقد وجود داشته باشد و مرد به آن آگاه نباشد براي وي حق فسخ نكاح ايجاد مي‌شود. (۱۱۲۶ ق.م)
عده‌اي از حقوقدانان از جمله دكتر حائري شاهباغ در كتاب شرح قانون مدني معتقدند كه جذام و برص از عيوب مشترك محسوب مي‌گردند و در اين خصوص مي‌گويند: «جذام و برص از عيوب مرد كه موجب فسخ براي زوجه باشد برحسب نظر مشهور فقها نخواهد بود اما به عقيده مصنف اين عيوب نيز مشترك است.» (۱۲)
۲-۲) بررسي فقهي جذام
فقها در اين خصوص اتفاق نظر دارند كه اين بيماري در صورتي كه در زمان عقد وجود باشد و مرد جاهل باشد به وي حق فسخ نكاح را خواهد داد و مستند آنها روايات واصله در اين خصوص مي‌باشد.
اما عده‌اي از فقها معتقدند كه جذام از عيوب مشترك بين زوجين محسوب مي‌گردد از جمله اين فقها شيخ يوسف الفقيه(۱۳) مؤلف كتاب احوال شخصيه في خقه اهل البيت معتقد است كه عيوب مشترك ميان زوجين عبارتند از: جنون، جذام، برص و كوري و مستند خود را حديثي از امام صادق (ع) قرار داده است: «انما يرد النكاح من البرص و الجذام و الجنون و الحكم مطلق في رد النكاح من اي من الزوجين مضافاً الي الضرر الذي يصب المراه به مثل هذه العيوب.»
شيخ طوسي در مورد جذام معتقد است: «جذام بر دو قسم است پس اگر زوج و زوجه اتفاق حاصل كردند كه اين مورد جذام است اختلافي نيست و براي طرف حق فسخ ايجاد مي‌شود پس اگر مشخص نبود دو شاهد اهل فن كه متخصص به اين امر نيز باشند يافت نشد، در اين صورت چنانچه زوج در معرض اتهام بود، قول وي مقدم است در مورد زوجه.(۱۴)
عده‌اي ديگر از فقها اين عيب را از عيوب مختص زن مي‌دانند. (۱۵)
۳) بَرَص Leprosy
۳-۱) تعريف و ذكر خصوصيات برص
برص به فتح راء و باء يا پيسي، سفيدي كه در پوست بدن انسان پيدا مي‌شود و داراي خارش دردناكي است يا طبق تعريف ديگر، نوعي بيماري است كه موجب غلبه سفيدي بر سياهي در قسمتي از بدن مي‌گردد. (۱۶)
صاحب جواهر در تعريف برص فرموده‌اند: «البرص فهو لغه و عرفاً، البياض الذي يظهر صفحه البدن لغلبه البلغم.»(۱۷)
همچنين برعكس اين تعريف يعني غلبه سفيدي بر سياهي را نيز برص دانسته‌اند برخي از فقها هر دو نوع را برص دانسته‌اند. (۱۸)
قانون مدني تعريفي از برص ارائه نكرده است اما طبق بند ۳ ماده ۱۱۲۳ ق.م بايد گفت كه برص از عيوب مختص زن محسوب مي‌گردد و هرگاه در هنگام عقد وجود داشت زوج مي‌تواند در صورت جاهل بودن با استفاده از ماده ۱۱۲۳ و ۱۱۲۶ ق.م از حق فسخ استفاده نمايد.
دكتر حائري در اين مورد مي‌فرمايد «هر چند در قانون مدني براي زن در صورت وجود جذام و برص در مرد حق فسخ مقرر نشده است،‌ ولي دسته‌اي از فقها آن را از عيوب مشترك فتوا داده و بالنتيجه براي زوجه نيز حق فسخ قايل شده‌اند در هر حال با خوف سرايت اين مرض زوجه مي‌تواند از زوج مسكن جداگانه‌اي بخواهد و با او همبستر و هم غذا نشده و زندگاني خود را به كلي از زوج مجزا سازد و در صورت امتناع زوج از تقاضاي مشروع زوجه، مشاراليه حق دارد بوسيله حاكم زوج را الزام به آن نمايد، با اين حال تبعيض نشده است،‌ نكته قابل ملاحظه آنكه دفاع زن از امراض مسريه برحسب ساختمان او بيشتر از مرد است،‌ مع الوصف هرگاه متخصصين معاشرت زن را با مردي كه داراي چنين بيماري است خطرناك تشخيص دهند، حقوق فوق الذكر را خواهد داشت و مي‌تواند زوج را به صورت احتمال خطر به كيفيتي كه اشاره شد از ورود به منزل خود ممنوع سازد با اين حال تضييقي نسبت به زوجه نشده است.» (۱۹)
۳-۲) بررسي فقهي برص
شيخ طوسي (ره) در تعريف برص مي‌فرمايند: «برص سفيدهايي در بدن است و آن بر دو قسم است يك نوع آن آشكار است كه هر كس با ديدن آن متوجه مي‌شود، پس براي طرف ديگر حق فسخ پيدا مي‌گردد و نوع ديگر آن برص پنهان است پس در اين صورت اگر اختلاف حاصل شد و دو نفر عادل از ميان مسلمانان كه اهل فن باشد وجود نداشت قول كسي كه منكر است با قسم قبول مي‌شود.» (۲۰)
همانطوري كه در بالا ديديم به نظر ايشان برص از عيوب مشترك محسوب مي‌گردد، استدلالي كه اين عده از فقها براي بيان نظر خود مي‌آورند معمولاً به اين نحو است كه اولاً از عمومات مي‌توان اين مشموليت را بدست آورد و ثانياً‌ اين گونه از امراض مسري هستند و مي‌بايست به شكلي زن بتواند از آن رهايي پيدا كند، بنابراين راهي جز حق خيار فسخ باقي نمي‌ماند.
عده‌اي از حقوقدانان نيز از اين نظر حمايت نموده‌اند، به نظر ايشان اين قول با موازين و روح فقه اسلامي منطبق است، زيرا علاوه بر عموم و حاكميت قاعده لاضرر چنانچه اين گونه امراض در زنان موجب خيار براي مردان باشد، بنا بر اولويت بايد عكس آن نيز وجود داشته باشد، زيرا فرضاً اگر مرد حق خيار فسخ هم نداشته باشد، حق طلاق براي او موجود است، ولي اگر زن چنين حقي را دارا نباشد به هيچ وجه راهي براي استخلاص ندارد(۲۱)
۴) افضاء Anal Passayes
۴-۱) تعريف و ذكر خصوصيات
اين عيب در اصطلاح علم پزشكي چنين تعريف شده است: وجود ارتباط غيرطبيعي مادرزادي يا اكتسابي بين مهبل و يا راست روده پارگي التيام يافته ناحيه ميان دو راه در تحت اين عنوان بررسي مي‌شود و در بسياري از موارد با جراحي ترميمي قابل درمانست. (۲۲)
در تعريف ديگري اين عيب بدين شكل معرفي شده است: ارتباط انتهاي تحتاني روده بزرگ با مهبل، و يا مجاري ادرار و مثانه و مهبل. اين حالت در قسمتي از جداره‌هاي داخلي به وجود مي‌آيد و موجب اختلال روابط جنسي مي‌گردد. (۲۳)
در اين عيب بر اثر پارگي كه بوجود مي‌آيد، مجراي بول و غايط يا بول و حيض يكي مي‌شود، عده‌اي از حقوقدانان معتقدند كه هر چند پارگي مزبور را بتوان بعد از عقد بوسيله عمل جراحي به صورت طبيعي درآورد، حق فسخ ساقط نمي‌گردد زيرا حق مزبور در اثر عقد براي شوهر حاصل شده است و در مورد ترديد در بقاء خيار پس از عمل جراحي وجود اين حق استحصاب مي‌شود.(۲۴)
اما به نظر مي‌رسد كه هدف قانونگذار از ايجاد حق فسخ با وجود چنين عيبي جلوگيري از ضرر مرد است، بنابراين اگر بتوان بوسيله عمل جراحي يا وسايل درماني ديگري اين عيب را برطرف نمود، حق فسخي كه قانونگذار به مرد داده است مبناي حقوقي خود را از دست خواهد داد و اين حق ساقط مي‌شود. براي مثال اگر زني دچار عيب افضاء گردد و مخرج بول و حيض وي يكي شود و براي مرد حق فسخ به خاطر وجود اين عيب حاصل شود ولي زن با مراجعه به پزشك اين عيب را برطرف نمايد به نظر مي‌رسد شوهر ديگر نمي‌تواند به استناد به وجود اين عيب در زمان نكاح عقد را بر هم بزند.
از طرف ديگر با توجه به اصول كلي حقوق خانواده متوجه مي‌شويم كه هدف قانونگذار همواره در مورد خانواده اين است كه از خانواده و استحكام آن حمايت شود و از جدايي‌هاي بي‌مورد تا حد ممكن جلوگيري به عمل آيد. بنابراين با در نظر گرفتن اين هدف مهم، برداشت چنين تفسيري به نظر با اصول و موازين حقوقي صحيح‌تر و معقول‌تر به نظر مي‌رسد. (۲۵)
۴-۲) مستند فقهي افضاء
صاحب جواهر در تعريف افضاء فرموده‌اند: «الافضاء فهو تصير المسكين واحداً.» (۲۶)
عموماً فقها در تعريف افضاء آن را يكي شدن مخرج بول و حيض مي‌دانند. (۲۷)
اين عيب به اجماع فقها جزء عيوب مختص زن محسوب مي‌شود كه حق خيار فسخ نكاح را به مرد مي‌دهد و عمده دليل آن نيز روايات وارده در اين خصوص مي‌باشد.(۲۸)
۵) زمين‌گيري Paralytic Disability
۵-۱) تعريف و ذكر خصوصيات
حالتي كه بر اثر بيماريهاي مختلف عارض مي‌گردد و از انسان قدرت نشست و برخاست سلب مي‌شود از قبيل اشخاصي كه به فلج اندام‌هاي تحتاني يا قطع نخاع دچار مي‌شوند. (۲۹)
در تعريف ديگري گفته شده است: زمين‌گيري عبارت است از مفلوج شدن زن به طوري كه قدرت حركت نداشته باشد. (۳۰)
اعرج يا لنگي كه منظور از آن زمين‌گير بودن زن است و لغت صحيح آن عرجاء است. (زيرا مربوط به زنان است). در صرف لنگ بودن زن از نقطه‌نظر اينكه موجب فسخ عقد مي‌گردد يا خير؟ محل ترديد است و اظهر آن است كه اگر لنگي مزبور به حد زمين‌گيري يعني اقعاد زن برسد موجب ايجاد حق فسخ عقد براي مرد مي‌گردد.(۳۱)
طبق ماده ۱۱۲۳ ق.م و ماده ۱۱۲۶ ق.م در صورتي كه زن در زمان عقد نكاح زمين‌گير باشد،‌ حق فسخ نكاح براي زوج ايجاد مي‌گردد.
قانون مدني بين زمين‌گيري موقت و زمين‌گيري دائم فرقي نگذاشته است. بنابراين با توجه به عدم تفاوت بين زمين‌گيري دائم و موقت در صورتي كه زن در هنگام عقد دچار زمين‌گيري موقت نيز باشدحق فسخ براي مرد ايجاد خواهد شد.
۵-۲) بررسي فقهي زمين‌گيري
فقها در اينكه زمين‌گيري از عيوب مختص زن محسوب مي‌شود و موجب حق فسخ نكاح براي زوج است اتفاق نظر دارند(۳۲). آنچه كه بين فقها موضع اختلاف است در مورد لنگي زن است.
عده‌اي از فقها مانند حضرت امام (ره) لنگي را از موجبات فسخ مي‌دانند و در اين زمينه مي‌فرمايند: «لنگي موجب فسخ است هرچند به حد زمين‌گيري نرسد.» (۳۳)
عده‌اي ديگر از فقها(۳۴) لنگي فاحش را از موارد پيدايش فسخ نكاح دانسته‌اند هر چند كه اين لنگي به حد زمين‌گيري نرسد.
عده‌اي ديگر از فقها همچون ابن البراج در مهذب(۳۵) علامه حلي در قواعد الاحكام(۳۶) محقق حلي در شرايع الاسلام(۳۷) معتقدند كه چنانچه لنگي به حد زمين‌گيري مطلق نرسد موجب خيار نيست.
به نظر مي‌رسد كه در صورتي كه ما لنگي فاحش را از عوامل فسخ نكاح محسوب نماييم با اصول و قواعد فقهي و حقوقي سازگارتر مي‌باشد چرا كه مبناي اين عيوب قاعده لاضرر مي‌باشد و لنگي نيز از جمله عواملي است كه موجب ضرر شوهر است، از طرف ديگر عده‌اي از فقها مثل حضرت امام (ره)(۳۸ )فقهاي ديگر(۳۹ )لنگي يا لنگي فاحش را از عوامل فسخ دانسته‌اند.
۶) نابينايي از هر دو چشم Blindness
۶-۱) تعريف
كوري يا فساد چشم به طوري كه شخص نتواند ببيند هر چند هر دو چشم وي باز باشد ولي چپ بودن يا شب‌كور بودن و يا ضعف رؤيت يا ريزش آب در اكثر موارد موجب فسخ نكاح نخواهد بود.
تشخيص هر يك از موارد مذكور در بالا با پزشك متخصص مي‌باشد.
۶-۲) بررسي فقهي نابينايي
مشهور فقها اين عيب را از موجبات فسخ نكاح دانسته‌اند و حتي عده‌اي از فقها بر آن دعوا اجماع نموده‌اند(۴۰)و قول مخالف شاذ و نادر است.
۷) صور مختلف عيوب زن
درخصوص عيوب زن سه حالت متصور است كه احكام آن را بيان مي‌كنيم:
۱ – هرگاه اين عيوب در حال عقد موجود باشد و مرد به آن جاهل باشد براي زوج حق فسخ نكاح را ايجاد خواهد نمود. ماده ۱۱۲۴ ق.م در اين خصوص متذكر مي‌گردد: «عيوب زن در صورتي موجب حق فسخ براي مرد است كه عيب مذكور در حال عقد وجود داشته است.» بايد به اين نكته توجه داشت كه طبق قاعده كلي ذكر شده در ماده ۲۲۴ ق.م خيار عيب وقتي به وجود مي‌آيد كه عيب مخفي و در حين عقد موجود باشد و چنانكه از ماده ۴۲۵ ق.م استنباط مي‌شود عيب وقتي مخفي محسوب است كه در زمان نكاح عالم به آن نبوده اعم از اينكه اين عدم علم ناشي از آن باشد كه واقعاً مستور بوده است يا اينكه ظاهر بوده ولي مرد ملتفت نشده است. اين است كه ماده ۱۱۲۶ ق.م مي‌گويد «هريك از زوجين كه قبل از عقد عالم به امراض مذكور در طرف ديگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت.» زيرا به همان وضعيت به نكاح با آن زن راضي شده است.
۲ – هرگاه اين عيوب پس از عقد و قبل از نزديكي نيز واقع شود مرد حق فسخ نكاح را نخواهد داشت در اين خصوص فقها دو نظر دارند،‌ عده‌اي قائل به خيار، و مشهور فقها با تمسك به اصل لزوم و استصحاب نظر به عدم خيار داده‌اند.(۴۱)
۳ – چنانچه اين عيوب پس از عقد و انجام نزديكي نيز ايجاد گردد، از نظر قانون مدني حق فسخ ايجاد نمي‌شود. فقها نيز به اتفاق آراء معتقدند كه موجب خيار نخواهد بود، زيرا كه اولاً وطي به منزله تصرف بوده كه مانع از رد به جهت عيب است، ثانياً عقد به صورت لزوم انجام گرفته و مقتضاي استصحاب بقاء آن است، ثالثاً روايت عبدالرحمن از امام جعفر صادق (ع) بر اين امر تنصيص دارد.(۴۲)
۸)‌ بررسي چند مسئله
۸-۱) در صورتي كه عيوب مرد يا زن به وسيله عمل جراحي يا به وسايل ديگر از بين برود، آيا حق فسخ ايجاد شده ساقط مي‌گردد يا خير؟
حق فسخ براي جلوگيري از ضرر مرد است، پس اگر به وسيله عمل جراحي يا به وسايل درماني ديگر اين عيوب از بين برود، حق فسخ نيز مبناي حقوقي خود را از دست مي‌دهد و ساقط مي‌شود. براي مثال اگر زني هنگام نكاح نابينا يا زمين‌گير باشد و پيش از آنكه مرد نكاح را فسخ كند بهبود يابد، شوهر نمي‌تواند به استناد وجود اين عيب در زمان نكاح عقد را بر هم زند.
همچنين، اگر در اثر پيشرفت علم پزشكي اين عيوب به صورت بيماري‌هاي درمان‌پذير درآيد، ديگر عيب به حساب نمي‌آيد. و مرد به استناد آنها حق فسخ ندارد. با اينكه اسقاط حق فسخ در چنين موردي با ظاهر عبارات قانون مخالف است، ولي به طور مسلم با روح قانون (مقصود قانونگذار) سازگارتر به نظر مي‌رسد. زيرا مبناي حق در اين گونه موارد جلوگيري از ضرر شوهر است، جز اينكه قانونگذار نخواسته است كه معيار تشخيص عيب را چنانكه در معاملات است، داوري عرف قرار دهد. پس پاره‌اي از عيوب را كه به نظر او مهمتر از سايرين و درمان‌ناپذيري نموده انتخاب كرده است و حق فسخ را محدود به همان موارد ساخته است. حال اگر پيشرفت علم اين عيوب را به صورت بيماري‌هاي ساده‌اي درآورد چگونه مي‌توان ادعا كرد كه فسخ نكاح با مقصود قانونگذار و اصول حقوقي موافق است؟
براي مثال اگر پيسي زن به آساني و در اندك مدت درمان پذيرد و ضرري بيش از حصبه يا سرماخوردگي براي مرد نداشته باشد، آيا باز هم دادن حق فسخ به مرد معقول است؟
به نظر مي‌رسد كه در چنين مواردي طرف مقابل حق فسخ نكاح را ندارد زيرا آنچه كه باعث ضرر بوده از بين رفته و ديگر حق فسخ معني و مفهومي ندارد.
مفاد قانون حمايت خانواده و لايحه دادگاه مدني خاص اين تفسير را تقويت كند. زيرا از احكام آن چنين برمي‌آيد كه تمايل قانونگذار بر اين است كه از خانواده و استحكام آن حمايت شود و از جدايي‌هاي بي‌مورد تا حد ممكن جلوگيري به عمل آيد. (۴۳)
دكتر حسن امامي در اين خصوص رويه واحدي را اتخاذ نفرموده‌اند و بين عيوب فرق گذاشته‌اند. ايشان در مورد بهبود قرن بعد از عمل جراحي معتقد به حق فسخ هستند: «به نظر مي‌رسد كه هرگاه عمل جراحي در رفع قرن طوري باشد كه موجب تقويت استمتاع شوهر نگردد،‌ حق فسخ او ساقط مي‌شود زيرا فسخ براي جبران زيان است و زياني موجود نيست تا موجب فسخ باشد.» اما ايشان در مورد رفع عيب افضاء معتقد به بقاء حق فسخ مي‌باشند و دليل خود را استصحاب قرار داده‌اند: «پارگي مزبور (ناشي از افضاء) را اگر چه بعد از عقد بتوان به وسيله عمل جراحي به صورت طبيعي درآورد حق فسخ ساقط نمي‌گردد زيرا حق مزبور در اثر عقد براي شوهر حاصل شده است و در مورد ترديد بقاء آن پس از عمل جراحي آن حق استصحاب مي‌شود.» (۴۴ )
اشكالي كه به گفته‌هاي ايشان مي‌توان وارد كرد اين است كه در ساير عيوب نيز مي‌توان به بقاء حق و استصحاب آن استناد كرد، بنابراين تفاوت گذاشتن بين اين عيوب سخن صحيحي نمي‌تواند باشد.
۸-۲) اگر زوج زوجه خود را قبل از دخول طلاق داد سپس علم پيدا كرد كه وي داراي عيبي بوده است آيا مي‌تواند از خيار فسخ استفاده كند؟
قبل از پرداختن به مسئله اين موضوع قابل توجه است كه يكي از ثمرات مهم اين بحث اين است كه اگر نكاح به وسيله طلاق از بين برود (قبل از دخول) زوج مي‌بايست نصف مهر را به زوجه خود بپردازد. اما اگر به واسطه وجود عيب نكاح را قبل از دخول فسخ نمايد مهري به زوجه تعلق نخواهد گرفت.
اما در جواب مسئله بايد گفت حق فسخ به زوج تعلق نمي‌گيرد و آنچه به واسطه طلاق به وي تعلق گرفته از او ساقط نمي‌شود چرا كه به واسطه طلاق زوجيت از بين رفته است و وقتي نكاحي بين زوج و زوجه وجود ندارد فسخ نكاح هم معنايي پيدا نمي‌كند حتي در طلاق رجعي هم كه علقه زوجيت هنوز باقي مي‌باشد و زن و شوهر از همديگر ارث مي‌برند حق فسخ براي زوج ايجاد نمي‌گردد و نمي‌تواند رجوع نمايد و سپس از حق فسخ به خاطر وجود عيب استفاده نمايد زيرا او آگاه به وجود عيب شده است و با علم به وجود عيب رجوع مي‌كند و همين آگاهي او به عيب موجب سقوط حق فسخ وي مي‌گردد. البته اگر وي در طلاق رجعي رجوع نمايد و بعد از رجوع آگاه به وجود عيب گردد حق فسخ براي او ثابت است.
۸-۳) آيا زنا دادن زوجه قبل از نزديكي زوج با او،‌ حق فسخ براي زوج ايجاد مي‌كند؟
در جواب اين سؤال فقها به سه شكل جواب داده‌اند: بعضي از فقها از جمله شيخ صدوق با مستند قرار دادن بعضي از روايات معتقدندكه در اين گونه موارد حق فسخ براي زوج ايجاد مي‌شود، از جمله اين روايات حديثي از امام علي (ع) ذكر كرده‌اند كه آن حضرت فرموده‌اند «في المراه اذا زنت قبل ان يدخل بها يفرق بينهما و لا صداق لها، لان الحدث كان من قبلها.» (۴۵)
عده‌اي ديگر از فقها مثل ابن جنيد مطلق زنا چه از سوي مرد و چه از سوي زن را از موارد فسخ نكاح توسط طرف مقابل تشخيص داده‌اند. (۴۶)
عده‌اي از فقها نيز اعتقاد دارند زني كه به خاطر زنا حد بخورد در اين حالت زوج حق خيار فسخ دارد. زيرا چنين عيبي موجب تنفر مرد است و از عيوبي نظير كوري يا زمين‌گيري نيز بدتر است.( ۴۷)
به نظر مي‌رسد كه به چند دليل بتوان اين نظريه را رد نمود: اولاً علت ايجاد خيار فسخ وجود ضرر است كه در اين مورد ما مي‌توانيم با طلاق اين ضرر احتمالي را رفع نماييم. ثانياً اين سند اگر چه قوي باشد با سند قوي‌تري معارضه دارد و آن حديثي از امام صادق (ع) است به اين مضمون: رفاعه سأل الصادق (ع): «عن المحدود و المحدوده هل يرد منه النكاح؟ قال لا» بنابراين به نظر مي‌رسد كه در اين مورد حق فسخ براي زوج ايجاد نمي‌شود.( ۴۸)
بايد توجه داشت كه از نظر قانون مدني زنا از جمله موارد فسخ نكاح محسوب نشده است.
۸-۴) آيا عيوب ويژه مرد يا زن مختص به عقد دائم مي‌باشد؟
عيوب مذكوره كه موجبات فسخ نكاح را فراهم مي‌سازد، اختصاص به عقد دائم نداشته بلكه در عقد منقطع نيز جاري است.( ۴۹)
اين قاعده از اطلاق مواد ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ ق.م به خوبي نمايان است. بنابراين هرعيبي كه در عقد دائم موجب فسخ باشد در عقد منقطع نيز موجب فسخ است.
۵ – آيا عقيم بودن زن يا مرد از عيوب موجب فسخ نكاح محسوب مي‌شود؟
عقيم بودن اعم از آنكه از جانب زوج باشد يا زوجه موجب فسخ نكاح نخواهد بود. بلكه در اين مورد قانون به طرفين حق طلاق را داده است. در بند ۱۳ ماده ۸ قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در بيان مواردي كه زن يا شوهر مي‌توانند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش را نمايند آمده است: «در صورت عقيم بودن يكي از زوجين به تقاضاي ديگر، همچنين در صورتي كه زوجين از جهت عوارض و خصوصيات جسمي نتوانند از يكديگر صاحب اولاد شوند.»
از طرف ديگر در حال حاضر زوجه مي‌تواند با استناد به ماده ۱۱۳۰ ق.م عقيم بودن زوج را از موارد عسر و حرج معرفي كند و از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد.
همچنين پاره‌اي از عوارض و خصوصيت‌هاي جسمي كه مانع از فرزند‌دار شدن است در شمار عيوب نيز آمده است: مانند خضاء و عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي. حال،‌ اين پرسش مطرح مي‌شود كه در اين گونه امور آيا زن زيان ديده حق دارد از هر دو راه فسخ و طلاق براي انحلال نكاح استفاده كند؟
پاسخ اين است كه بين احكام مربوط به فسخ نكاح و امكان درخواست طلاق تعارضي وجود ندارد زيرا با اين كه فسخ نكاح و طلاق دو نهاد حقوقي جداگانه با آثار و تشريفات متفاوت است مانعي ندارد كه قانونگذار شرط خاصي را مبناي ايجاد دو حق گوناگون سازد. بدين ترتيب زني كه به موقع از حق فسخ خود استفاده نكرده است (ماده ۱۱۳۱ ق.م) و اكنون كه از عقيم بودن شوهر رنج مي‌برد مي‌تواند از حق درخواست طلاق استفاده كند.
۹) مطالعه تطبيقي عيوب زن
شافعيه و مالكيه و حنابله در مورد عيب برص و جذام گفته‌اند: اين دو مرض از عيوب مشترك بين زن و مرد است و اگر هر يك از زوجين در ديگري برص و يا جذام يافت حق فسخ نكاح را دارد و حكم اين دو نزد شافعيه و حنابله حكم جنون است.
مالكيه گفته‌اند: هرگاه زوجه در زوج جذام يافت، چه قبل يا بعد از عقد حادث شده باشد، حق فسخ دارد اما برص اگر قبل از عقد بود براي هر يك حق خيار فسخ وجود دارد. ولي اگر بعد از عقد حادث شده باشد حق خيار با زوجه است نه با زوج و اثري براي برصي كه بعد از عقد حادث شده باشد نيست و حاكم براي برص و جذام، يك سال قمري براي احتمال شفا مهلت مي‌دهد.
رَتَق و قَرَن و عَفَل جزء عيوبي هستند كه نزد مالكيه و حنابله براي زوج موجب حق فسخ عقد خواهد بود.
شافعيه در اين مورد گفته‌اند: رتق و قرن موجب فسخ است و افضاء. عفل اثري ندارند.(۵۰)
دركشورهاي سوريه، عراق، مراكش و تونس، بيماريهاي برص و جذام از عيوب مشترك مرد و زن محسوب مي‌شوند. و شرط آنكه زوجين بتوانند از حق فسخ استفاده نمايند عبارتند از: اولاً اين امراض تا يكسال قابل علاج نباشند، ثانياً زندگي زوجين را به مخاطره اندازد در اين صورت زوجين حق دارند به دادگاه مراجعه نمايند و نكاح را با حكم دادگاه فسخ نمايند. (۵۱)
قرن و افضاء و زمين‌گيري از عيوب ويژه زن محسوب مي‌شود و زن حق دارد به دادگاه مراجعه نمايد و با حكم دادگاه نكاح را منحل نمايد،‌ بعد از درخواست زوجه دادگاه بيماري را بررسي مي‌كند. هرگاه مرضي از امراض غير قابل علاج باشد، دادگاه حداكثر ظرف مدت يكسال به مريض مهلت مي‌دهد تا خود را معالجه كند كه در اين مدت زن از مقاربت با شوهرش معاف و گاهي ممنوع نيز مي‌شود. پس از پايان مهلت مقرر كه از سوي دادگاه به زوجه داده شده است،‌ اگر مريض خود را معالجه نكرد يا علاج مؤثر واقع نشد، دادگاه حكم بر جدايي زوجين را صادر خواهد كرد. (۵۲)
دکتر علیرضا حسنی ، استادیار
ریاست دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان