کانون وکلای دادگستری اصفهان - تابعیت طفل طبیعي در نظام حقوقي ایران،مصطفي دانش پژوه

تابعیت طفل طبیعي در نظام حقوقي ایران،مصطفي دانش پژوه

سایت سراج به نقل از حوزه ودانشگاه , 2 شهريور 1392 ساعت 18:42

تابعيت طفل طبيعي در نظام حقوقي ايران

ماده‏ ي ۹۷۶ قانون مدني ايران، خالي از ابهام و اجمال نيست. يكي از مصاديق اين ابهام و اجمال، تابعيت طفل طبيعي (فرزند نامشروع) است كه برخي او را مشمول بند۲ اين ماده دانسته و درنتيجه تبعه‏ ي دولت ايران به شمار مي‏ آورند؛ ولي اكثر شارحين، به دليل نامشروع بودن نسب، او را از قلمرو شمول اين بند خارج مي‏دانند.
بنابراين، ريشه‏ ي اصلي اختلاف، به تفاوت ديدگاه‏ها درباره‏ ي آثار مترتب بر نسب و الحاق يا عدم الحاق طفل طبيعي به پدرش بازمي‏ گردد. به همين جهت اين مقاله در تلاش است با تبيين مفهوم نسب و آثار گوناگون آن و نشان دادن تأثير مشروعيت و عدم مشروعيت نسب در ترتّب اين آثار، از اين ماده‏ي قانون مدني ابهام ‏زدايي كرده و چگونگي تابعيت دولت ايران براي طفل طبيعي ايراني را با اجراي سيستم خون روشن سازد.

واژه‏هاي كليدي: تابعيت ، تأثير مشروعيت، تابعيت طفل طبيعي، سيستم خون، سيستم خاك، اقامتگاه.
مقدمه
مقصود از تابعيت، پيوندي حقوقي، سياسي و معنوي بين شخص و دولتي معين است، به ‏گونه ‏اي كه شخص از اعضاي جمعيت اصلي تشكيل‏ دهنده‏ ي آن دولت به شمار آيد. (دانش‏پژوه، ۱۳۸۱، ص۲۷ـ۳۰)
اهميت تابعيت از نظر حقوقي ـ جداي از ساير جهات ـ در اين است كه وجود يا عدم تابعيت مبناي اصلي بهره‏مندي يا محروميت از بسياري از حقوق و امتيازات است؛ چنان‏كه بنياد اساسيِ تعهد به تكاليف و يا معافيت از آنها نيز تابعيت است.
تابعيت، برحسب زمان پيدايش، به دو دسته تقسيم مي‏شود: يكي تابعيتي كه فرد به محض تولد دارا مي‏شود و به‏نام‏هاي مختلف تابعيت «تولدي»، تابعيت «مبدأ» و تابعيت «اصلي» خوانده مي‏شود و ديگري تابعيتي كه با فاصله‏اي پس از تولد براي فرد حاصل مي‏گردد و با تسامح، تابعيت «اكتسابي» ناميده مي‏شود.
براي تعيين تابعيت تولديِ فرد معيارهاي مختلفي وجود دارد و دولت‏ها بر حسب ديدگاه‏هاي بنيادين حقوقي و يا مصالح سياسي و اجتماعي خود، يك يا چند معيار را مبناي تابعيت تولدي در نظام حقوقي و قانوني خود قرار مي‏دهند. مهم‏ترين اين معيارها، معيار خون يا نسب، معيار خاك يا زادگاه، و معيار اقامتگاه است.
قانون‏گذار قانون مدني ايران، خون و نسب را اصلي‏ترين معيار تابعيت تولدي قرار داده است و در مقام بيان و شمارش اتباع ايران مي‏گويد: «كساني كه پدر آنها ايراني است، اعم از اين‏كه در ايران يا در خارج متولد شده باشند» تبعه‏ي ايران محسوب مي‏شوند. (قانون مدني، ماده‏ي ۹۷۶)
اما اطفال سر راهي كه پدر و مادر آنها مجهول و درنتيجه، نسب آنان نامعلوم است و نمي‏توان با استفاده از اين معيار آنان را تبعه‏ي ايران محسوب كرد، قانون‏گذار براي پيش‏گيري از بي‏تابعيتي اين افراد ـ كه موقعيتي مشكل‏آفرين را هم براي فرد و هم براي دولت ايجاد مي‏كند ـ معيار زادگاه را مكمل معيار خون قرار داده و تصريح مي‏كند كه «كساني‏كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند» (همان، بند۳) نيز، ايراني محسوب مي‏شوند.
واقعيت اين است كه مواد مربوط به تابعيت در قانون مدني ايران به‏گونه‏اي تدوين و تحرير شده‏اند كه ايرادات فراواني بر آنها وارد است (امامي، ۱۳۶۳، ص۱۶۰؛ ارفع‏نيا، ۱۳۶۹، ص۷۵) كه از جمله مهم‏ترين اين ايرادها، يكي شفاف و روشن‏نبودن عبارات قانون و، درنتيجه، پيدايش پرسش‏ها و حتي ابهاماتي است كه يافتن پاسخ آن به‏راحتي ممكن نيست و موجب تفاسير متضاد از قانون گشته است و از ديگر مصاديق بارز اين ايرادها، موضوع بحث اين مقاله، يعني تابعيت تولديِ طفل نامشروع بر مبناي سيستم خون يا نسب است. آيا بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني اين دسته از افراد را نيز شامل مي‏شود، يا به فرزنداني اختصاص دارد كه حاصل پيوند زناشويي مشروع و قانوني باشند؟
با فرض شمول، مشكلي وجود نخواهد داشت، اما با فرض عدم شمول، تكليف تابعيت اين دسته از اطفال چه خواهد شد؟ بديهي است كه در مقام پاسخ اين پرسش و دفاع از قانون‏گذار، نمي‏توان فورا با استناد به بند ۳ همين ماده، مسئله را حل شده پنداشت و بر مبناي سيستم خاك، آنها را تبعه‏ي دولت ايران دانست؛ چرا كه موضوع بند ۳، طفلي است كه پدر و مادر او نامعلوم‏اند، در حالي كه موضوع پرسش، طفلي است كه از رابطه‏ي نامشروع والدين معلوم متولد گرديده است، پس مشمول موضوع بند ۳ نخواهد بود؛۱ و بنابراين، با فرض معلوم بودن والدين، نوبت به اجراي سيستم خاك و زادگاه نمي‏رسد؛ به عبارت ديگر، موضوع بند ۳ آن است كه نسب طبيعي ـ چه مشروع و چه نامشروع ـ نامعلوم است، در حالي كه در موضوع بحث، نسب طبيعي، معلوم اما نامشروع است.
همان‏طور كه اشاره شد، اين ابهام سبب تفاسير متضادي گشته است؛ اكثر شارحين قانون مدني با استناد به اصل «عدم الحاق فرزند نامشروع به والدين خويش» و درنتيجه، عدم ترتّب آثار حقوقي بر نسب نامشروع، موضوع سؤال را از قلمرو شمول بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ خارج دانسته و سيستم خون را غيرقابل استناد و اجرا پنداشته و براي حل مشكل به راه‏هاي ديگري توسل جسته‏اند؛ اما گروه اندكي هم با رد اين دلايل، موضوع سؤال را هم‏چنان مشمول بند مذكور دانسته، با استناد به آن، طفل نامشروع از پدر و مادر ايراني را تبعه‏ي ايران به شمار مي‏آورند. حق با كدام گروه است؟
از آن‏جا كه مبناي اختلاف مذكور به ترتّب يا عدم ترتّب آثار حقوقي بر نسب نامشروع بازمي‏گردد، داوري و تحقيق در مسئله ايجاب مي‏كند كه پس از نقل اقوال طرفين و دقت و تأمل در آنها، نخست نگاهي كلي به انواع و اقسام نسب و آثار حقوقي مترتب بر آنها داشته باشيم و سپس مسئله‏ي رابطه‏ي نسب و تابعيت را تعيين كنيم؛ و از آن‏جا كه قانون مدني ما به‏طور كلي و به‏ويژه در مباحث مربوط به احوال شخصيه و از جمله مبحث نسب، مبتني بر فقه اسلامي است، لازم است كه ديدگاه فقه را درباره‏ي اين مسئله جست‏وجو و كشف كنيم؛ چنان‏كه لزوم تفسيري اسلامي ـ يا حداقل غيرمخالف با اسلام ـ به استناد اصل چهارم قانون اساسي نيز، بر اين جست‏وجو و كشف تأكيد مي‏كند. همان‏طور كه دريافت نظر فقه نسبت به تابعيت طفل نامشروع نيز به روشن شدن اين مسئله كمك مي‏كند؛ زيرا هر چند قواعد مربوط به تابعيت، با نگاهي ملّي ـ و نه اسلامي ـ تدوين يافته‏اند، پس از انقلاب اسلامي و تدوين قانون اساسي، اندكي رنگ ديني هم به خود گرفته‏اند؛ پس بايد به‏گونه‏اي تفسير شوند كه با اسلام مخالفتي نداشته باشند.

مبحث اول: نقل اقوال
الف) سخن مخالفان اجراي سيستم خون (بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶)
يك: آقاي دكتر سيدجلال‏الدين مدني مي‏نويسد:
در اعمال قاعده‏ي فوق [سيستم نسب] چند نكته‏ي قابل توجه وجود دارد:
۱. در صورتي طفل تابعيت پدر را تحصيل مي‏كند كه با ازدواج صحيح به ‏وجود آمده، يا بر طبق قانون مدني، شرعا ملحق به پدر باشد.
۲. طبق اده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني «طفل متولد از زنا به زاني ملحق نمي‏شود.» و وقتي قانون‏گذار رابطه‏ي پدري را براي چنين طفلي نشناخته، تابعيت را هم نمي‏توان از اين طريق به طفل داد. (مدني، ۱۳۷۵، ص۹۸)
با اين بيان، ايشان چنين فردي را از راه سيستم خون فاقد تابعيت ايران دانسته و راه ديگري براي ايراني محسوب شدن او ارائه نكرده است.
دو: آقاي دكتر محمود سلجوقي مي‏نويسد:
منظور از اين تابعيت، تابعيت پدر در زمان تولد فرزند است. انتساب طفل به پدر نيز بايد مشروع باشد. (سلجوقي، ۱۳۷۰، ص۲۰۴)
و سپس در پاورقي چنين توضيح مي‏دهد:
اين نظر به اقتضاي قاعده‏ي مندرج در ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني، كه در آن قيد شده «طفل متولد از زنا به زاني ملحق نمي‏شود»، بيان شده است؛ با اين حال، فرزند متولد در ايران، اگر تابعيت ايراني پدر به جهتي به او انتساب نيابد، دست‏كم، بر اساس معيار خاك از اتباع ايراني به شمار مي‏آيد. (همان)
بدين‏ترتيب، هرچند اين نويسنده نيز با نويسنده‏ي پيشين در ايراني محسوب نشدن طفل بر مبناي سيستم خون و استدلال بر آن، هم‏داستان است، اما نهايتا با استفاده از سيستم خاك، او را ايراني مي‏داند؛ البته اين راه‏حل، در صورتي كه نسب طبيعي طفل به والدين نامشروعش مسلم باشد، صحيح به‏نظر نمي‏رسد؛ افزون بر آن، مسئله هم‏چنان مصاديق حل ناشده‏اي دارد. اگر فرزندي نامشروع از زن و مردي ايراني، در خارج متولد گردد، تكليف تابعيت او چه مي‏شود؟ از يك طرف، به دليل نامشروع بودن نسب، امكان اجراي صحيح سيستم خون فراهم نيست و، از طرف ديگر، اجراي سيستم خاك نيز، به‏دليل تولد در خارج از كشور، امكان‏پذير نيست. خانم دكتر ارفع‏نيا به اين پرسش صريحا پاسخ منفي داده است.
سه: خانم دكتر ارفع‏نيا مي‏نويسد:
در كشور ايران، با توجه به اين‏كه در قانون مدني، با الهام از قوانين اسلامي، هيچ‏گونه حقي براي اطفال نامشروع شناخته نشده است. طبق ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني، طفل متولد از زنا، ملحق به زاني نمي‏شود. همان‏طور كه فوقا ذكر شد، تاكنون بحث‏هايي در اين باره شده است؛ از جمله، بعضي عقيده دارند كه چون هرگاه در قانون ما صحبت از پدر و مادر و اولاد مي‏شود، منظور پدر و مادر و اولاد مشروع است، پس اصولاً براي پدر و اولاد نامشروع هيچ‏گونه حقي، حتي حق تحميل تابعيت را نمي‏توان قايل شد، در حالي‏كه قبول اين امر، كه طفلي كه به ‏صورت نامشروع به دنيا مي‏آيد، از ابتدا محكوم به بي‏تابعيتي گردد، با توجه به كوشش‏هايي كه براي جلوگيري از بي‏تابعيتي انجام گرفته است صحيح نيست؛ بنابراين، به‏نظر مي‏رسد كه با جمع‏بندي‏هاي ۱ و ۳ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني ايران ـ كه از يك طرف كليه ساكنين ايران را، به استثناي اشخاصي كه تبعيت خارجي آنها مسلم باشد، ايراني مي‏داند و از طرف ديگر، كساني را كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند، ايراني مي‏داند ـ مي‏توان گفت، اطفال نامشروعي كه پدر و مادرشان آنها را انكار مي‏كنند نيز، با توجه به غيرمعلوم بودن پدر و مادر، در صورتي كه در ايران به دنيا آمده باشند، جزء آن دسته از ساكنين ايران هستند كه تابعيت خارجي آنها مسلم نيست و بنابراين، ايراني محسوب مي‏گردند؛ اما در صورتي كه مشخص باشد كه در خارج از ايران به دنيا آمده‏اند، بالطبع ايراني شناخته نمي‏شوند. (ارفع‏نيا، ۱۳۶۹، ص۸۰ـ۸۱)
اين نويسنده نيز، براي اثبات تابعيت ايراني اطفال نامشروع، به سيستم خاك استناد جسته است؛ اما همان‏طور كه خود به درستي تصريح مي‏كند، اين استناد مخصوص جايي است كه پدر و مادر، فرزند را انكار كرده باشند و بنابراين، والدين او مجهول و نسب طبيعي او اثبات ناشده باشد؛ اما در صورتي كه پدر و مادر نامشروع طفل را انكار نكنند و نسب طبيعي طفل اثبات شود، ديگر جايي براي استناد به سيستم خاك نيست و طفل هم‏چنان بي‏تابعيت خواهد ماند، چنان‏كه در فرض اخير نيز، كه طفل تابعيت ايراني ندارد، اگر دولت محل تولد هم به او تابعيتي ندهد، بي‏تابعيت خواهد ماند.
چهار: آقاي جواد عامري در آغاز به تبيين دو نظريه‏ي متضاد درباره‏ي تابعيت طفل نامشروع پرداخته، مي‏نويسد:
ممكن است دو عقيده‏ي مخالف ابراز نمود:
اول: ممكن است استدلال كرد كه هر وقت قانون صحبت از پدر و مادر يا اولاد مي‏كند، مقصود پدر و مادر و اولاد مشروع است، نه پدر يا اولاد نامشروع. براي پدر نامشروع نمي‏توان حقي قايل شد ولو آن‏كه اين حق عبارت باشد از تحميل تابعيت او به طفل نامشروعش. در مقابلِ پدر نامشروع، براي طفل حقي قانونا وجود ندارد. همان‏طور كه طفل نامشروع حق ندارد از پدر خود ارث ببرد، نمي‏تواند خود را محق در تابعيت اصلي خود بداند. پس فقط اولاد مشروع متولد از پدر ايراني بايد ايراني محسوب شوند.
دوم: ممكن است چنين استدلال شود كه هر كس ناچار از داشتن يك وطن است و اگر قانون‏گذار به طفل نامشروع حق ندهد كه خود را منتسب به پدرش نمايد، به‏ناچار، مكلف است كه تابعيتي را براي طفل معين كند و هيچ دليلي وجود ندارد كه براي طفل نامشروع تابعيتي غير از تابعيت پدرش تعيين گردد، چه اگر حق داشتن تابعيت پدر از آن طفل سلب گردد، اين طفل بلاوطن بوده و تصديق وجود اشخاص بلاوطن، خلاف وظيفه‏ي قانون‏گذار است.» (عامري، ۱۳۶۲، ص۳۸)
سپس در مقام نقد دو نظريه‏ي فوق و انتخاب ديدگاه تفصيلي خويش ادامه مي‏دهد:
هيچ‏يك از استدلال‏هاي فوق را نمي‏توان تأييد كرد و نتيجه‏ي حاصل از آن را بدون ترديد قبول نمود، بلكه براي حل اين اشكال، بايد فرق گذاشته شود بين طفل نامشروعي كه در ايران از پدر ايراني و طفل نامشروعي كه در خارج از پدر ايراني متولد مي‏شود.
شق اول: طفل نامشروع متولد در ايران از پدر ايراني: در اين صورت بديهي است كه به‏واسطه‏ي نامشروع بودن چنين طفلي هيچ رابطه‏اي قانوني نمي‏توان بين او و پدرش فرض كرد و از اين‏رو او را داراي تابعيت پدر خود دانست؛ ولي نظر به اين‏كه طفل را نمي‏توان، از يك طرف، مشمول بند يك ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني و، از طرف ديگر، مشمول بند سه ماده‏ي مزبور قرار داد، آن طفل بايد تبعه‏ي ايران شناخته شود؛ زيرا از يك طرف طفل مزبور يكي از سكنه‏ي ايران است كه تابعيت خارجي او مسلم نمي‏باشد و مطابق بند يك ماده‏ي اول قانون مذكور، كليه‏ي ساكنين ايران، به استثناي كساني كه تابعيت خارجي آنها مسلم است، تبعه‏ي ايران محسوب مي‏شوند. از طرفي، طفل مذكور كسي است كه پدر و مادر او غير معلوم‏اند و مطابق بند ۳ ماده ۸۷۳ اشخاصي كه در ايران از پدر و مادر غيرمعلوم متولد شده‏اند، تبعه‏ي ايران محسوب مي‏گردند.
شق دوم: طفل نامشروعِ متولد در خارج از پدر ايراني: در اين صورت بايد گفته شود چون نظر مقننين در موقع صحبت از طفل متولد از پدر ايراني، ناظر به پدر و اولاد مشروع بوده است، طفل نامشروع متولد در خارجه نمي‏تواند به استناد اين‏كه متولد از تبعه‏ي ايران است، ادعاي تابعيت ايران كند. تابعيت چنين طفلي، بايد برطبق قوانين محل ولادت او معين شود. تبعيت ايراني براي اين طفل وقتي شناخته خواهد شد كه مطابق قوانين محل تولد خود، اين تابعيت براي او شناخته شده باشد.» (همان، ص۳۹ـ۴۰)
تفصيل فوق نيز چندان صحيح به نظر نمي‏رسد و از چند جهت مورد نقد و ترديد است؛ از يك طرف، تابعيت ايراني كه در شق اول براي طفل نامشروع اثبات شده است، بر مبناي سيستم خاك است، نه سيستم خون و نسب كه موضوع بحث ماست؛ به‏ويژه آن‏كه استدلال نويسنده به طور كامل مسأله را از موضوع بحث خارج مي‏كند، چرا كه ايشان با استناد به اين‏كه «طفل مذكور كسي است كه پدر و مادر او غيرمعلوم‏اند»، او را مصداقي از بند ۳ ماده‏ي ۹۷۶ دانسته و بر اساس سيستم خاك براي او تابعيت ايراني فرض كرده است؛ در حالي‏كه ـ همان‏طور كه قبلاً اشاره شد ـ از يك‏سو نامعلوم‏بودن پدر و مادر لزوما به‏معناي نامشروع بودن طفل نيست، بلكه طفل مشروع نيز ممكن است پدر و مادري نامعلوم داشته باشد و از سوي ديگر ممكن است پدر و مادر طفل نامشروع كاملاً معلوم و معين باشند، در اين صورت ديگر نمي‏توان به استناد بند ۳ ماده‏ي ۹۷۶ و بر اساس سيستم خون، چنين طفلي را تبعه‏ي دولت ايران دانست.
از طرف ديگر، فرض تابعيت ايراني براي طفل نامشروع متولد در خارج، بر اساس قوانين خارجي، امري نامقبول است؛ چرا كه تعيين اتباع هر دولت، از صلاحيت‏هاي اعضاي همان دولت است و معنا ندارد طفلي را كه بر اساس قانون ايران نمي‏توان تبعه‏ي ايران محسوب داشت، بر اساس قانون خارجيِ محل تولد طفل، ايراني دانست.
پنج: آقاي دكتر ناصر كاتوزيان با ابراز ترديد نسبت به اعمال بند سه ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني نسبت به طفلي كه نسب او به پدر و مادر نامعلومش نامشروع است، به‏گونه‏اي سخن گفته‏اند كه مي‏توان، به قياس اولويت، از آن چنين استنباط كرد كه اعطاي تابعيت ايران به فرزند نامشروع با والدين معلوم نيز درست نيست. نويسنده در ذيل ماده‏ي ۹۷۶ مي‏نويسد:
در صورتي كه پدر و مادر طفل نامعلوم باشند (بند سه ماده ۹۷۶) ولي احراز شود كه طفل نسب مشروع ندارد، تابعيت ايراني او مورد ترديد است؛ زيرا در بند سه، بر مبناي غلبه، چنين فرض شده است كه كودك داراي پدر ايراني است و شرط اجراي اين ماده مشروع بودن نسب كودك است. (كاتوزيان، ۱۳۷۷، ص۵۹۰)
ب) سخن طرف‏داران اجراي سيستم خون: آن مقدار كه راقم اين سطور تحقيق كرده است، آقاي دكتر محمد نصيري، تنها حقوق‏دان ايراني است كه با نقد نظريه‏ي مخالفان اجراي سيستم خون، فرزند نامشروعي را كه نسب طبيعي او به پدر ايراني‏اش ثابت شده باشد، براساس سيستم خون ـ و نه سيستم خاك ـ تبعه‏ي دولت ايران مي‏داند و منطقا در ايراني محسوب شدن او، نقشي براي محل تولد او قايل نيست؛ بنابراين فرزند نامشروعي را كه از پدر و مادر ايراني در خارج به‏ دنيا بيايد، بايد ايراني دانست. نام‏برده چنين مي‏نويسد:
در قانون ايران، راجع به اطفالي كه نسب آنها نامشروع است، مبحثي وجود ندارد و علماي حقوق ايران مي‏گويند كه چون قانون مدني ايران مقتبس از فقه اسلامي است و قانون اسلام براي اطفالي كه نتوان آن‏ها را به پدر ملحق نمود، هيچ‏گونه حقي قايل نشده، چاره‏اي نيست جز آن كه تابعيت اين‏گونه اطفال را با استفاده از بند ۳ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني و بند اول آن ماده معين كنيم.... چنان‏كه خوب دقت نماييم، مي‏بينيم كه با اين بيان، مسئله‏ي مطلوب، نه خوب عنوان شده و نه صحيحا حل شده است؛ زيرا مسئله اين است كه آيا سيستم خون درباره‏ي اين‏گونه اطفال قابل تسرّي است يا خير؟ (چه ممكن است فرض نمود كه اين قبيل اطفال در خارج از ايران به‏وجود آمده، يا اساسا در خارج اقامت داشته باشند، و در اين فروض هم مسئله‏ي تابعيت بايد حل شود). به اضافه‏ي اين استدلال كه: قانون ايران حقي براي اطفالي كه نسب آن‏ها نامشروع است قايل نشده است، گذشته از اين‏كه اعطاي تابعيت به اين قبيل اطفال، طبق بندهاي ۱ و ۳ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني، ضمنا نقض مي‏شود، اصولاً اين استدلال در مورد تابعيت كه از حقوق عمومي است، صادق نمي‏باشد و تابعيت را نمي‏توان از حقوق مالي يا حقوق خصوصي دانست، تا موضوع انتقال يا توارث در بين باشد. تابعيت، يك عمل حاكميت دولت است و دولت بنا به مقتضيات اجتماعي يا سياسي، با رعايت ضابطه‏هاي معيني، به هركه مي‏خواهد اعطا مي‏كند و بنابراين نظر ما اين است كه در صورتي كه اثبات نسب ممكن بوده، مخالف نظم عمومي نباشد، سيستم خون به خوبي قابل اعمال است. (نصيري، ۱۳۷۲، ص۵۵)
خلاصه‏ ي كلام آن‏كه، مخالفان اجراي سيستم خون، فرزند نامشروع را به‏طور كلي و مطلق به پدر طبيعي‏اش ملحق نمي‏كنند و درنتيجه، جايي براي اجراي سيستم خون و نسب باقي نمي‏ماند؛ اما موافقان اجراي سيستم خون، با تفكيك بين حقوق خصوصي، مالي و خانوادگي با حقوق عمومي و سياسي و به‏ويژه تابعيت، علي‏رغم اذعان به عدم الحاق طفل نامشروع به والدين طبيعي‏اش در دايره‏ي حقوق خصوصي، مالي و خانوادگي، در قلمرو حقوق عمومي و سياسي، او را به والدين طبيعي‏اش ملحق دانسته، درنتيجه، تابعيت پدر طبيعي را براي فرزند نامشروع او، بر مبناي سيستم نسب ثابت مي‏دانند.
بنابراين ـ همان‏طور كه پيش‏تر نيز اشاره شد ـ دريافت حقيقت و داوري در اين باره در گرو روشن شدن اين بحث است كه نامشروع بودن نسب، تا چه حد آثار نسب مشروع را منتفي مي‏كند؟ هر چند تحقيق در اين باره به پاسخ اين پرسش وابسته است كه اصولاً، آيا در نسب طبيعي و نامشروع، اصل بر عدم ترتب آثار نسب مشروع است، جز آنچه استثنا شده باشد، يا برعكس، اصل بر ترتب آثار است، جز آن مقدار كه استثنا شده باشد؟ يا آن‏كه اين امر، اصولاً امري نسبي است و ممكن است در قلمروهاي مختلف حقوقي، اصولِ متفاوتي حاكم باشد؟ پاسخ به اين پرسش كليدي، خارج از حوصله‏ي اين مقال است؛ بنابراين بايد در متون حقوقي و فقهي استقرا كرد و دريافت كه كدام آثار نسب مشروع، از نسب نامشروع سلب مي‏شود و با چه معيار و منطقي اين كار انجام مي‏شود و چه آثاري هم‏چنان باقي مي‏ماند و بالاخره، الحاق فرزند نامشروع به پدر در قلمرو حقوق عمومي و تابعيت، جزء كدامين دسته از آثار است، آثار سلب شده يا آثار باقي‏مانده؟ اين مسئله آن گاه روشن‏تر مي‏شود كه تأثير نامشروع بودن را افزون بر حوزه‏ي خويشاوندي نسبي، در خويشاوندي سببي نيز جست‏ وجو كنيم.
مبحث دوم: مفهوم نسب و انواع آن
واژه‏ي نسب در مباحث حقوقي و فقهي در سه مفهوم عام، خاص و اخص به‏كار مي‏رود. مفهوم عام نسب، مطلق رابطه‏ي خويشاوندي بين دو نفر ـ صرف‏نظر از منشأ آن رابطه ـ است و نسب در مفهوم خاص آن، به مطلق رابطه‏ي خويشاوندي ناشي از هم‏خوني اطلاق مي‏شود و مقصود از نسب در مفهوم اخص آن، رابطه‏ي خويشاوندي بين فرزندان و والدين است؛ به عبارت ديگر، منشأ خويشاوندي، يا نسبي است يا سببي. خويشاوندي نسبي ناشي از رابطه‏ي هم‏خوني است كه به دو صورت بروز مي‏كند: يكي به صورت رابطه‏ي توالد و تناسلِ يكي از ديگري كه همان نسب به مفهوم اخص آن است و اصطلاحا آن را نسب در خط مستقيم و يا خط عمودي مي‏خوانند كه خود به دو صورتِ نسب پدري و نسب مادري ظهور مي‏يابد؛ و ديگر به صورت تولد هردو خويشاوند از شخص ثالث است؛ مثل خويشاوندي برادران و خواهران كه اصطلاحا آن را نسب در خط اطراف مي‏گويند.
خويشاوندي سببي به مفهوم عام آن خود نيز دو صورت دارد: يا ناشي از هم‏شيري است كه اصطلاحا آن‏را خويشاوندي رضاعي (شيري) نامند و يا ناشي از هم‏بستري (نكاح) است كه اصطلاحا آن را خويشاوندي سببي به معناي خاص نامند. در خويشاوندي سببي به معناي خاص اوّلاً و بالذّات هريك از طرفين، درنتيجه‏ي عقد نكاح، خويشاوند طرف ديگر مي‏شود و ثانيا و بالعرض خويشاوندِ خويشاوندان او مي‏گردد.
از ميان انواع خويشاوندي، آنچه به موضوع بحث ارتباط دارد، نسب به مفهوم اخص آن، يعني خويشاوندي والدين و فرزندان، به‏ويژه نوع نسب پدري است. نسب پدري آن‏گاه تحقق مي‏يابد كه فرزند نتيجه‏ي تركيب نطفه (اسپرماتوزئيد) او با نطفه (اوول) زني باشد، و بين اين فرزند و زنِ صاحب نطفه نيز نسب مادري تحقق مي‏يابد.
پيدايش اين نوع نسب در خارج، خود به صورت طبيعي و مصنوعي امكان‏پذير است. نسب طبيعي۲ خود به دو صورت پديد مي‏آيد: يكي به صورت عادي ـ آن‏گاه كه فرزند نتيجه‏ي هم‏بستري و آميزش طبيعي زن و مرد باشد ـ و ديگري به صورت غيرعادي ـ آن‏گاه كه فرزند به‏صورت طبيعي، اما از غير راه آميزش پديد آيد؛ مثل فرزندي كه درنتيجه‏ي تفخيذ، مساحقه و يا جذب اسپرماتوزئيد خارجي، در حمام و امثال آن به‏ وجود آيد.
اما مقصود از نسب مصنوعي، آن است كه پيدايش فرزند نتيجه‏ي انتقال طبيعي نطفه‏ي مرد به رحم زن نباشد، بلكه درنتيجه‏ي تلقيح مصنوعي باشد؛ يعني نطفه‏ي مرد با ابزار پزشكي در رحم زن قرار گيرد. در همه‏ي صور فوق، صاحب اوول مادر و صاحب اسپرماتوزئيد پدر طفل است و رابطه‏ي خويشاوندي نسبي به معناي اخص بين آنان برقرار است و طبيعي يا مصنوعي بودن پيدايش فرزند تفاوتي در نسب ايجاد نمي‏كند؛ بنابراين، اگر زن شوهرداري درنتيجه‏ي جذب طبيعي نطفه‏ي مرد اجنبي صاحب فرزند شود، مادر طفل محسوب شده و صاحب نطفه ـ و نه شوهر زن ـ پدر طفل به شمار مي‏آيد.
به هر حال، نسب به مفهوم اخص آن، در همه‏ي صور و انواعش، به لحاظ حقوقي، قانوني و شرعي نيز قابل تقسيم است. توضيح آن‏كه صرف به وجود آمدن فرزند از يكي از راه‏هاي فوق، موجب آن نمي‏شود كه هميشه و به‏طور مطلق، نسب او، كه نسبي فيزيولوژيك است، از جهت حقوقي و قانوني نيز به رسميت شناخته شود، بلكه در بعضي از مواقع به رسميت شناخته شده و مشروع تلقي و آثار و احكام خاصي برآن مترتب مي‏گردد، ولي گاهي به رسميت شناخته نشده و نامشروع تلقي مي‏گردد و درنتيجه، تمام يا حداقل برخي از آثار و احكامِ نسب مشروع را از دست خواهد داد. البته در موقعيت سوّمي هم ممكن است نسب ـ بي‏آن‏كه متصف به صفت مشروع يا نامشروع شود ـ به عنوان يك نسب طبيعي۳ محض مورد شناسايي قرار گيرد و از جهت همه يا بيشتر احكام و آثار، به نسب مشروع ملحق گردد.
بنابراين، انواع نسب به‏لحاظ حقوقي و قانوني و شرعي از اين قرار است:
۱. نسب مشروع، كه خود دو گونه است:
الف) نسب مشروع واقعي: و آن نسب طفلي است كه درنتيجه‏ي نكاح صحيح شرعي و قانوني (به صورت طبيعي) و يا درنتيجه‏ي تلقيح نطفه‏ي مرد در رحم زن خويش (به صورت مصنوعي) به‏وجود آمده است.
ب) نسبِ مشروعِ حكمي، و آن نسب طفلي است كه به يكي از دو صورت فوق، به گمان وجودِ رابطه‏ي زوجيت، از تركيب نطفه‏ي زن و مردي پديد آمده كه واقعا رابطه‏ي زوجيت بين آنان وجود نداشته است (وطي به شبهه).
۲. نسب نامشروع: و آن نسب طفلي است كه با علم به فقدان رابطه‏ي زوجيت، به يكي از صور فوق به‏وجود آمده است؛ مثل طفل متولد از زنا يا فرزند ناشي از تلقيح نطفه‏ي مرد اجنبي در رحم زني بيگانه، با علم به بيگانه بودن آنها.
۳. نسب طبيعي محض: و آن نسب طفلي است كه فارغ از قلمرو قانون، و قصد اجراي قانون يا قصد مخالفت با قانون، به صورت طبيعي يا مصنوعي به‏وجود آمده است؛ مثل طفل ناشي از آميزش با غيرهمسر در حالت خواب، يا جذب ناخودآگاه مني مردي بيگانه در حمام و يا تلقيح نطفه‏ي مرد بيگانه بدون اطلاع فرد. نسب طبيعي محض نيز علي‏رغم آن‏كه غير از نسب مشروع است، به‏لحاظ حكمي و آثار مترتب بر آن، همانند نسب مشروع است.
اصل اوليه بر اين است كه هر دو نوع شاخه‏ي نسب به معناي اخص (نسب پدري و نسب مادري) در اتصاف به يكي از سه وصف مشروع، نامشروع و طبيعي محض، همانند يكديگر باشند، امّا لزوما چنين نيست و ممكن است هر يك از اين دوشاخه، به صفتي غير از صفت شاخه‏ي ديگر متصف شوند. بر اين اساس، از جهت مشروعيت مي‏توان تقسيم زير را پذيرفت:
نسب پدري و مادري مشروع (واقعي و حكمي)
وحدت صفت نسب پدري و مادري نسب پدري و مادري نامشروع
نسب پدري و مادري طبيعي محض
نسب به معناي اخص
نسب پدري مشروع و نسب مادري نامشروع
اختلاف صفت نسب پدري و مادري نسب پدري نامشروع و نسبي مادري مشروع
نسب پدري طبيعي‏محض ونسب مادري نامشروع
نسب‏پدري نامشروع ونسب مادري طبيعي محض
در اين ميان، آنچه موضوع اصلي بحث ماست، نسب نامشروع پدري است و با نسب مادري كاري نداريم؛ چرا كه معيار قانون‏گذار مدني در ايران در بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ و در مقام اعمال سيستم خون، نسب پدري است، نه مادري؛ هر چند ممكن است نسب مادري نيز، در برخي از مواقع، در تابعيت ايراني طفل بي‏تأثير نباشد؛ اما پيش از آن لازم است مبناي مشروعيت و عدم مشروعيت نسب به مفهوم عام آن را ـ چه در خويشاوندي نسبي و چه در خويشاوندي سببي ـ و سپس آثار هر كدام را در فقه ـ كه مبناي قانون مدني است ـ جست‏وجو كنيم تا در نهايت ببينيم كه آيا طفل طبيعي را مي‏توان از نظر سياسي و تابعيت به پدر ايراني‏اش ملحق كرد و او را تابع دولت ايران دانست.
مبحث سوّم: مشروعيت و عدم مشروعيت نسب: مبنا و آثار
در فقه اسلامي، هم‏چون حقوق و قانون، بحث از مشروعيت و عدم مشروعيت نسب، در مفهوم عام و نيز مفهوم خاص آن، و آثار هر يك از آنها، بيشتر در حوزه‏ي حقوق خصوصي و خانوادگي انجام گرفته، هر چند به آن اختصاص نيافته است. در مجموع مي‏توان گفت نسب ـ به طور عام ـ وقتي مشروع است كه در چارچوب ضوابط و مقررات شرعي تحقق يافته باشد (مشروع واقعي) و يا آن‏كه حداقل، شرع آن را به‏گونه‏اي به رسميت شناخته باشد (مشروع حكمي و الحاقي) و هرگاه خويشاوندي و نسب، آگاهانه و عامدانه، خلاف مقررات شريعت پديد آيد، نسب نامشروع است و به‏لحاظ روابط حقوق خصوصي مورد شناسايي قرار نمي‏گيرد.
الف) مباني مشروعيت و عدم‏مشروعيت:
مبناي اساسي براي مشروعيت نسب، وجود رابطه‏ي نكاح واقعي و صحيح شرعي است. با وجود نكاح صحيح، رابطه‏ي خويشاوندي، هم بين فرزند و والدين برقرار مي‏شود و هم بين فرزندان با يكديگر و هم بين زن و شوهر با يكديگر و با بستگان. اين‏كه رابطه‏ي نسب بين والدين و فرزندان در نتيجه‏ي نكاح صحيح در هنگام انعقاد نطفه به‏وجود مي‏آيد، مورد تصريح فقهاست (نجفي، ج۲۹، ۱۳۹۴ ق، ص۲۵۷؛ مرواريد، ج۱۹، ص۴۷۶ و ۵۹۴). بنابراين، فرزنداني كه نطفه‏ي آنها پيش از عقد نكاح و يا پس از پايان مدت آن منعقد شده باشد، داراي نسب مشروع نخواهد بود. بديهي است كه وقتي رابطه‏ي نسب در خط عمودي اثبات شود، در خط اطراف نيز اثبات خواهد شد؛ يعني فرزندان حاصل از نكاح صحيح، خواهران و برادران يكديگر به شمار مي‏آيند؛ هم‏چنان‏كه اگر هم‏بستري زن و مرد درنتيجه‏ي نكاح صحيح باشد، تمام آثار خويشاوندي سببي بر آن مترتب مي‏گردد. حتي خويشاوندي درنتيجه‏ي شيرخوارگي نيز (نسب رضاعي) مشروط به آن است كه شير دايه از ازدواجي صحيح حاصل شده باشد. (مرواريد، ج۱۹، ص۶۸۰)
مشروعيت نسب درنتيجه‏ي تركيب طبيعي نطفه‏ي زوجين امري بديهي است، اما آيا تركيب مصنوعي نطفه‏ي زوجين به وسيله‏ي تلقيح مصنوعي و غيره نيز اثبات‏كننده‏ي نسب است؟ فقها به اين پرسش، پاسخ مثبت داده و فرموده‏اند:
«وارد نمودن مني مرد در رحم زوجه‏ي او با آلاتي مثل آب دزدك اشكال ندارد، لكن بايد از مقدمات حرام احتراز نمايند؛ پس اگر مرد با رضايت زن، اين عمل را خودش انجام دهد و مني خود را به وجه حلالي به دست بياورد، مانع ندارد. اگر مني مرد را در رحم زنش وارد نمودند، چه به وجه حلال يا حرام، و از آن بچه توليد شد، اشكالي نيست كه بچه مال مرد و زن است و همه‏ي احكام فرزند را دارد.» (امام خميني، م۲۸۷۴ـ۲۸۷۵)
مبناي ديگر براي مشروعيت نسب، وجود نكاح پنداري است؛ يعني طرفين به گمان اين‏كه رابطه‏ي زوجيت بدون هيچ‏گونه مانع شرعي و قانوني بين آنان وجود دارد، صاحب فرزند شده باشند. اين نوع مشروعيت كه مي‏توان آن را مشروعيت حكمي ناميد، با عنوان «شبهه‏ي نكاح» مورد تصريح فقها قرار گرفته است (مرواريد، ج۱۹، ص۶۵۹). در اين مورد نيز، ممكن است پيدايش فرزند و ايجاد نسب نتيجه‏ي تركيب طبيعي نطفه‏ي زن و مرد (به صورت عادي يا غيرعادي) و يا تركيب مصنوعي باشد.
همان‏طور كه پيش‏تر گذشت، هرچند نسب طبيعي محض را نمي‏توان به وصف مشروع يا نامشروع متصف نمود، امّا به طور غالب، در حكم نسب مشروع است و كودك، فرزند صاحبان نطفه به شمار مي‏رود. ناگفته پيداست كه براي ايجاد خويشاوندي سببي و ترتب آثار آن، هم‏بستري و آميزش شرط نيست، بلكه صِرف وجود عقد نكاح براي آن كافي است.
از آنچه گذشت مفهوم خويشاوندي و نسب نامشروع نيز روشن مي‏شود؛ يعني هرگاه خويشاوندي نتيجه‏ي نكاح صحيح و مشروع (واقعي، حكمي و الحاقي) نباشد، نسب نامشروع خواهد بود؛ البته هر چند در اين تعريف كلي از نسب نامشروع جاي اختلاف نيست، امّا درباره‏ي برخي از مصاديق آن اختلاف نظر وجود دارد. در نامشروع بودن خويشاوندي زن و مرد، بدون عقد نكاح صحيح، حتي اگر هم‏بستري و آميزش هم تحقق يافته باشد، جاي هيچ‏گونه بحث و اختلاف‏نظر نيست؛ يعني زن و مرد بدون عقد نكاح، زن و شوهر و محرم يكديگر تلقي نمي‏شوند، حتي اگر بدون قصد زنا و با گمان وجود رابطه‏ي صحيح نكاح، آميزشي داشته باشند. آنچه گفته شد نسبت به خويشاوندي سببي بين خود زن و مردي است كه به گمان رابطه‏ي زوجيت آميزش داشته باشند، اما نسبت به خويشاوندي هر يك از آنان با بستگان طرف ديگر، اختلاف نظر است، كه بعدا به آن اشاره خواهد شد.
خويشاوندي رضاعي هم ـ همان‏طور كه پيش‏تر گفته شد ـ وقتي تحقق مي‏يابد كه شير مادر به وسيله‏ي رابطه‏ي مشروع واقعي يا حكمي پديد آمده باشد، وگرنه با شير ناشي از رابطه‏ي نامشروع، خويشاوندي رضاعي حاصل نمي‏شود.
اما نسب نامشروع در خويشاوندي ناشي از هم‏خوني نيز، به‏طور كلي، وقتي تحقق پيدا مي‏كند كه طفل نتيجه‏ي تركيب نطفه‏ي مرد و زن به صورت غيرمشروع (واقعي، حكمي، الحاقي) باشد؛ يعني هرگاه تولد طفل درنتيجه‏ي نكاح واقعي يا پنداري يا تركيب ناخواسته‏ي نطفه‏ي زن و مرد نباشد، بلكه در نتيجه‏ي تركيب عامدانه‏ ي نطفه‏ي آن‏ها، با علم به غيرقانوني و غيرشرعي بودن آن باشد، نسب نامشروع خواهد بود. مصداق بارز اين نوع از نسب نامشروع آن است كه طفل نتيجه‏ي تركيب غيرقانوني نطفه‏ي زن و مرد به صورت طبيعي و عادي، يعني آميزش جنسي باشد، كه اصطلاحا زنا ناميده مي‏شود. چنين طفلي، به لحاظ طبيعي، فرزند صاحبان نطفه است، اما از نظر حقوقي رابطه‏ي پدري ـ مادري و فرزندي بين آنان برقرار نمي‏شود (همان، ص۴۷۶؛ نجفي، ج۲۹، ۱۳۹۴ق، ص۲۵۷)، حتي اگر بعدا اين زن و مرد با يكديگر ازدواج كنند (نجفي، ج۳۱، ۱۳۹۴، ص۲۳۶؛ شهيد ثاني، ج۱، ۱۴۱۳، ص۵۷۵). دليل اين مطلب روايتي نبوي است كه رابطه‏ي نسب را صرفا ناشي از «فراش» مي‏داند (حر عاملي، ج۱۴، ۱۴۰۲، ص۵۶۸)، و ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني كه مي‏گويد: «طفل متولد از زنا به زاني ملحق نمي‏شود.» ترجمان همين روايت است؛ چراكه مقصود از «فراش» در اين‏جا، نكاح صحيح در هنگام انعقاد نطفه است؛ اما آيا توليد فرزند بدون وجود رابطه‏ ي نكاحِ صحيح در هنگام تركيب نطفه‏ ها، از راه طبيعيِ غيرعادي (تفخيذ و امثال آن) يا راه‏هاي مصنوعي (تلقيح)، نيز از مصاديق نسب نامشروع است، يا مشروع محسوب مي‏شود؟ در پاسخ به اين پرسش، برخي با اين استدلال كه «هر فرزند طبيعي، قانوني است مگر آن‏كه قانون تصريح برخلاف نموده باشد و موردي را كه قانون نشناخته ولد زناست كه ملحق به كسي كه مرتكب زنا شده نمي‏گردد» (امامي، ج۵، ۱۳۶۳، ص۱۸۶) اين نوع نسب‏ها را نامشروع نمي‏دانند، بلكه مشروع يا حداقل ملحق به نسب مشروع تلقي مي‏كنند، اما ظاهرا حق با كساني است كه با اين استدلال كه «نسب مشروع نياز به رابطه‏ي مشروع دارد» (كاتوزيان، ۱۳۷۸، ص۲۹)، اين نوع نسب‏ها را نامشروع مي‏دانند، چرا كه حاصل يك رابطه‏ي مشروع نيستند؛ بنابراين طفل حاصل از تفخيذ يا تلقيح مصنوعي ـ بدون وجود رابطه‏ي نكاح صحيح در هنگام تفخيذ و تلقيح ـ به پدر و مادر طبيعي ملحق نمي‏شود و از اين جهت هم‏چون فرزند متولد از زناست، اگر چه از ساير جهات لزوما احكام ويژه‏ي ولدالزنا را ندارد؛ چرا كه زنا تحقق نيافته است، پس بايد جانب احتياط را گرفت. (امام‏خميني، م ۲۸۷۷)
در اين‏جا تذكر دو نكته مفيد به نظر مي‏رسد: يكي آن‏كه رابطه و نسبت دو مفهوم «طفل نامشروع» و «ولد زنا» عموم و خصوص مطلق است؛ يعني هر فرزند ناشي از زنا، طفلِ نامشروع هست، لكن هر طفل نامشروع (درنتيجه‏ي تفخيذ و يا تلقيح غيرمشروع) ولدزنا نيست. اين دو مفهوم در قلمرو مربوط به احكام طفل نامشروع مشترك‏اند، اما ممكن است ولد زنا احكام ويژه‏اي داشته باشد كه نسبت به ساير اطفال نامشروع جاري و ساري نباشد.
نكته‏ي ديگر آن‏كه: رابطه و نسبت «طفل نامشروع» و «ولد حرام» نيز عموم و خصوص مطلق است؛ هر طفل نامشروعي، ولد حرام است، اما هر ولد حرامي ـ مثل طفلي كه در ايام حيض نطفه‏ي او منعقد گرديده است، طفل نامشروع نيست (شهيد ثاني، ج۲، ۱۴۱۳، ص۴۶۳)؛ پس احكام طفل نامشروع بر آنان جاري نيست.
ب) آثار مشروعيت و عدم مشروعيت
بحث اصلي كه اين مقال عهده‏دار آن است بررسي آثار مشروعيت و عدم‏مشروعيت نسب و خويشاوندي است، تا از رهگذر آن بتوان به آن پرسش اصلي پاسخ داد كه آيا طفل طبيعي (نامشروع) را از نظر تابعيت مي‏توان به پدرش ملحق كرد تا با اعمال سيستم خون، تبعه‏ي دولت متبوع پدر دانسته شود، يا چنين الحاقي صحيح نيست.
دريافت پاسخ صحيحِ پرسش فوق در گرو اين است كه بدانيم آيا اصولاً «نامشروع بودن» نسب موجب سلب كليه‏ي آثار حقوقي و قانوني مترتب بر «نسب مشروع» از آن نسب نامشروع مي‏شود و درنتيجه از جهت تابعيت هم نمي‏توان طفل را تابع دولت متبوع پدر دانست، يا آن‏كه بايد بين آثار قايل به تفكيك و تفصيل شد، پاره‏اي از آنها را منتفي و پاره‏اي را باقي و معتبر دانست، تا درنتيجه، منطقا الحاق فرزند به پدر از جهت تابعيت امكان‏پذير باشد. اگر اين فرض درست باشد، بايد جست‏وجو كرد و يافت كه الحاق فرزند به پدر جزء كدامين دسته از آثار و احكام مترتب بر نسب است: آن دسته از آثار كه از نسب نامشروع سلب مي‏شود، يا آن دسته آثار كه نسبت به نسب نامشروع نيز صادق و باقي و جاري است؟
موضوع اصلي دريافتن پاسخ اين پرسش‏ها، خويشاوندي نسبي به مفهوم اخص آن، به‏ويژه رابطه‏ي پدري ـ فرزندي است، اما يافتن پاسخ درباره‏ي ساير انواع خويشاوندي به روشن‏تر شدن پاسخ درباره‏ ي موضوع اصلي كمك مي‏كند.
براي يافتن پاسخ درباره‏ي هر موضوع، نخست بايد ديد كه جداي از آثار و احكام واقعي و طبيعي كه بر نسب مترتب است (و علي‏القاعده در اين جهت بين نسب مشروع و نسب نامشروع تفاوتي نيست)، به لحاظ حقوقي، قانوني و شرعي چه آثار و احكامي بر نسب و خويشاوندي مشروع مترتب است؛ آن‏گاه ببينيم كه چه مقدار از اين آثار و احكام از نسب نامشروع سلب و نفي مي‏شود. تعيين آثار حقوقي مترتب بر نسب و وضع و رفع آنها نسبت به نسب مشروع و نسب نامشروع به دست قانون‏گذار و شارع است، امّا حقيقت اين است كه از نظر تحليلي، اين آثار دو دسته‏اند: دسته‏اي كه جنبه‏ي اعتباري و جعلي آنها بر جنبه‏ي واقعي و عيني بودن آنها غلبه دارد و دسته‏ي ديگر، برعكس، جنبه‏ي عيني و واقعي آنها بر جنبه‏ي اعتباري و جعلي بودن آنها غلبه دارد. هر مقدار كه رفع آثار و احكام دسته‏ي نخست از نسب نامشروع منطقي به نظر مي‏رسد، رفع آثار و احكام دسته‏ي دوم از نسب نامشروع غيرمنطقي به نظر مي‏آيد؛ و به همين دليل ـ همان‏طور كه ملاحظه خواهد شد ـ در فقه اسلامي كه جلوه‏اي از حكمت حكيم مطلق است ـ و قانون مدني نيز بر آن مبتني است ـ آن‏گونه نيست كه كليه‏ي آثار نسب مشروع يكسره از نسب نامشروع سلب گردد، بلكه بسته به نوع آن آثار، برخي سلب مي‏شوند و برخي باقي مي‏مانند؛ يعني احكام و آثاري كه بر «مشروعيت» نسب، كه خود امري اعتباري است، استوارند، از نسب نامشروع سلب مي‏شوند، اگرچه به لحاظ طبيعي و واقعي رابطه‏ ي نسب و خويشاوندي وجود داشته باشد؛ و برعكس، آن دسته از احكام و آثاري كه بر واقعيت عيني و خارجيِ رابطه و خويشاوندي استوارند، سلب نشده، هم‏چنان باقي مي‏ماند.
يك) آثار مترتب بر خويشاوندي سببي مشروع و نامشروع
خويشاوندي سببي يكي از مصاديق مفهوم نسب به معناي عام آن است. از آثار نكاح، يكي حليت زوجين بر يكديگر است و ديگر، حرمت دايمي نكاح برخي از بستگان هر يك از زوجين بر ديگري؛ مثلاً حرمت نكاح زوج با مادر زوجه و دختران زوجه و متقابلاً، حرمت نكاح زوجه با پدر زوج و نيز با پسران زوج، از موارد مسلم آثار مترتب بر نكاح صحيح و خويشاوندي سببي است. حال سخن اين است كه اگر زن و مردي، عالمانه و عامدانه، بدون عقد نكاح، روابطي هم‏چون زن و شوهر داشته و حتي آميزش جنسي [زنا] نيز داشته باشند، چه مقدار از آثار خويشاوندي سببي، به‏دليل نامشروع بودن از بين مي‏رود؟ همه يا بعضي؟
آنچه مسلم است، حليت زن و مرد بر يكديگر، در اين مورد وجود نخواهد داشت و براي ادامه‏ي ارتباط شرعي و قانوني، نياز به انجام عقد نكاح است؛ اما نسبت به ساير آثار، از جمله حرمت نكاح بستگان هر يك از زوجين، حكم چيست؟ پاسخ‏هاي مختلفي به اين پرسش داده شده است.
برخي از فقيهان، با استناد به نامشروع بودن آميزش، كليه‏ي آثار نكاح صحيح را از اين نكاح برمي‏دارند و درنتيجه، نكاح مرد را با مادر زن و نكاح زن را با پدر مرد جايز مي‏دانند؛ چراكه آنچه حرام است نكاح مرد با مادر زوجه و نكاح زن با پدر زوج است، درحالي‏كه اين زن و مرد، علي‏رغم داشتن رابطه‏ي جنسي ـ به‏دليل فقدان عقد نكاح صحيح ـ زوجين به شمار نمي‏آيند تا نكاح‏هاي مورد بحث حرمت پيدا كنند؛ اما گروهي ديگر قايل به تفصيل شده‏اند و در عين سلب اثر حليت رابطه‏ي بين زن و مرد، به‏دليل فقدان عقد نكاح صحيح، اثر حرمت نكاح زن با پدر مرد و نكاح مرد با مادر زن را، هم‏چنان بر اين قرابت سببيِ غيرقانوني و نامشروع، مترتب مي‏دانند.
يكي از طرف‏داران نظريه‏ي اول (عدم حرمت نكاح) مرحوم سيدمرتضي علم‏الهدي است. وي در كتاب المسائل الناصريات در اين باره چنين مي‏نويسد:
الزنا لايوجب تحريم المصاهرة الذي يذهب اليه اصحابنا انه من زني بامرأة، جاز له ان يتزوج بأمها و ابنتها، سواء كان الزنا قبل العقد او بعده و هو مذهب الشافعي والزهدي والليث و مالك و ربيعه. (مرواريد، ج۱۸، ص۷۲)
ابن‏ادريس نيز با اين نظر موافق است و در كتاب السرائر مي‏نويسد:
فاما الوطي الحرام، فعلي الصحيح من المذهب لاينشر تحريم المصاهرة، و لاخلاف انه لايثبت به حرمة المحرم، و معني حرمة المحرم ان امهات الموطوئه و بناتها يحل النظر اليهن...؛ فاما تحريم المصاهرة، فان الانسان لايحل له أن يتزوج بأم إمرأته و لابنتها اذا كان قد دخل بالام تحريم ابد و لا أختها تحريم جمع، فهذا معني تحريم المصاهرة. (همان، ج۱۹، ص۳۶۹)
مرحوم محقق نيز در كتاب مختصر النافع، جز در مورد زناي با عمه و خاله، به همين قول گرايش يافته و نوشته است:
و اما الزنا... هل تنشر حرمته المصاهرة؟ قيل نعم، إن كان سابقا و لاتنشر إن كان لاحقا والوجه أنه لاينشر، ولو زني بالعمة والخالة، حرمت عليه بناتها. (همان، ص۵۳۳)
مرحوم علامه نيز در ارشاد الاذهان همين نظر اخير را پذيرفته و نوشته است:
وكذا لاتحرم الزانية علي أب الزاني و ابنه مطلقا علي رأيٍ و لاتحرم ام المزني بها و لابنتها و ان تقدم، الا أن يزني بعمته او خالته، فان بنتيهما يحرمان ابدا ان سبق الزنا. (همان، ج۳۸، ص۴۴۷)
اما بيشتر فقيهان، علي‏رغم نامشروع بودن خويشاوندي، اثر حرمت نكاح هر يك از زن و مرد را با پدر و مادر و يا فرزندان طرف ديگر، هم‏چنان باقي و ثابت مي‏دانند؛ از جمله‏ي اين فقيهان ابي‏الصلاح حلبي است. وي در كتاب الكافي في الفقه چنين مي‏نويسد:
و اما المحرمّات بالاسباب: امّ المرأة المعقود عليها و ابنة المدخول بها، و امّ المزني بها قبل العقد. (همان، ج۱۸، ص۹۱)
مرحوم شيخ طوسي نيز همين نظر را در كتاب النهاية پذيرفته و گفته است:
و اذا زني الرجل بأمرأة، حرم علي ابيه و ابنه العقد عليها. (همان، ص۹۸)
و در كتاب خلاف به مناسبت استدلال براي حرمت نكاح زاني با دخترِ ناشي از زنا، به مسئله‏ي موردنظر اشاره كرده، مي‏نويسد:
اذا زني بامرأة حرمت عليه بنتها و انتشرت الحرمة و هذه بنتها و طريقة الاحتياط تقتضي تجنب هذه [و ايضا قوله تعالي «حرمت عليكم امّهاتكم و بناتكم» و هذه بنته لغةً و إن لم تكن شرعا»]. (همان، ج۳۸، ص۳۸)
مرحوم ابن‏زهره نيز در كتاب غنية بر همين نظر است و مي‏نويسد:
ومن هذا الضرب ام المزني بها و ابنتها، فهو الظاهر من مذهب اصحابنا والاكثر من رواياتهم، و طريقة الاحتياط تقتضيه. (همان، ج۱۸، ص۲۷۰)
در ادامه‏ي بحث بر همين نظر تأكيد كرده و براي اثبات آن چنين استدلال مي‏كند:
ويحرم علي كل واحد منهما [الاب والابن] العقد علي من زني بها الاخر بدليل اجماع الطائفه... و تعلق المخالف بما يروونه من قوله عليه السلام «الحرام لايحرم الحلال» غير معتمد؛ لانه خبر واحد، ثم هو مخصوص بالاجماع و يحمل علي مواضع [اخر]... (همان)
و در ضمن ادله‏اش مي‏گويد:
لان لفظ النكاح يقع علي العقد والوطي معا في قوله تعالي «و لاتنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء». (همان)
صهرشتي در كتاب اصباح الشيعه، با اشاره به قول سابق، همين نظر را مي‏پذيرد و مي‏نويسد:
و من زني بامرأة حرم عليه نكاح امهاتها و بناتها من النسب والرضاع، و روي انه لايحرم، و كذا يحرم علي ابنه و أبيه العقد علي من زنا بها. (همان، ج۱۸، ص۳۲۱)
مرحوم محقق در شرايع با نقل هر دو نظريه، همين نظريه را مي‏پذيرد و مي‏نويسد:
و اما الزنا... ان كان الزنا سابقا علي العقد، فالمشهور تحريم بنت العمة والخالة اذ زني بامهما، اما الزنا بغيرهما هل ينشر حرمة المصاهرة كالوطي الصحيح؟ فيه روايتان: احدهما ينشر الحرمة و هي اوضحهما طريقا والآخر لاينشر. (همان، ج۱۹، ص۴۸۱)
مؤلف الجامع للشرايع بر همين عقيده است و مي‏گويد:
و يحرم علي الزاني ام المزني بها و بنتها قبل العقد عليها نسبا و رضاعا، و قيل لايحرم. (همان، ص۵۵۱)
شيخ طوسي در مبسوط نيز همين نظر را مي‏پذيرد و مي‏نويسد:
الزنا ينشر تحريم المصاهرة مثل الوطي بالعقد علي قول اكثر اصحابنا و قد روي انه لاينشر و يحل له وطؤها بنكاح و نكاح امهاتها و بناتها و به قال قوم من المخالفين. (همان، ج۳۸، ص۱۸۹)
از فقيهان عامه، ثوري، اوزاعي و حنفيان نيز ـ براساس گفته‏ي سيدمرتضي ـ بر اين عقيده‏اند:
وقال ابوحنيفه و اصحابه اذا زني بأمراة، حرمت عليه امها و بنتها و هو قول الثوري والاوزاعي. (همان، ج۱۸، ص۷۲)
شايد در اين ميان نزديك‏ترين نظر به احتياط، نظر شافعي باشد كه از يك طرف به لحاظ حكم تكليفي، آنان را محرم ندانسته و نگاه به آنان را جايز نمي‏شمرد و از سوي ديگر به لحاظ حكم وضعي صحت و بطلان نكاح، آنان را هم‏چون محارم تلقي كرده و نكاح با آنان را جايز نمي‏شمرد. وي بنا به نقل ابن‏ادريس چنين مي‏گويد:
لاينشر تحريم المصاهرة و لايثبت به حرمة المحرم. (همان، ج۱۹، ص۳۶۹)
جداي از درستي هر يك از دو نظريه‏ي فوق، و با فرض صحت نظريه‏ي اخير، كه بيشتر فقها برآن‏اند، از نظر بحث ما اين نكته قابل استنتاج است كه صِرف نامشروع بودن رابطه و قرابت، سبب نمي‏شود كه كليه‏ي آثار قرابت مشروع از آن سلب گردد، بلكه ممكن است بعضي آثارش سلب (مانند: حليّت زن و مرد بر يكديگر) و بعضي باقي باشد (مانند: حرمت نكاح با بستگان)
دو) آثار مترتب بر خويشاوندي رضاعي مشروع و نامشروع
يكي ديگر از عوامل خويشاوندي و نسب به مفهوم عام آن، شير خوردن طفل از غير مادر خويش است. كليت اين مسئله از مسلّمات فقه و مورد قبول همه‏ي فقهاست (همان، ج۱۸، صص۹۷، ۱۳۱، ۱۵۵، ۲۲۲، ۲۶۸ و ۳۳۰؛ ج۱۹، صص۳۵۸، ۵۳۱ و ج۳۸، صص۳۴ و ۴۲۲) و براي اثبات آن به روايتي متواتر از پيامبر اكرم استناد كرده‏اند. مرحوم شيخ مفيد در كتاب مقنعه مي‏نويسد:
وكل هؤلاء المحرمات بالنسب يحرمن بالرضاع، لأنه يوجب لهن حكم النسب في التحريم، قال رسول الله ـ صلي الله عليه و آله وسلم ـ يحرم من الرضاع ما يحرم بالنسب. (همان، ج۱۸، ص۳۳)
براي تحقق اين خويشاوندي شرايط پنجگانه‏اي (همان، ج۳۸، ص۴۲۲) ذكر شده است كه مهم آنها از ديدگاه بحث ما، حليت شير است؛ يعني شير بايد حاصل نكاح صحيح و مشروع باشد. مرحوم شهيد در لمعه مي‏نويسد:
و يحرم بالرضاع ما يحرم بالنسب بشرط كونه عن نكاح. (همان، ج۱۹، ص۶۸۰)
طفلي كه، با همه‏ي شرايط، از زني شير بنوشد، به آن زن، و شوهر (صاحب شير) آن زن، و فرزند صاحب شير و ديگر فرزندان آن زن، نسبت پيدا كرده و رابطه‏ي پدر ـ مادري و فرزندي بين او و زن و مرد صاحب شير و رابطه‏ي خواهري و برادري بين او و فرزندان زن پديد مي‏آيد. در الجامع للشرايع مي‏نويسد:
و يحرم منه الرضاع ما حرم بالنسب و تصير المرضعة امّه و ابواهما جديه و اختها خالته و... (همان، ج۱۹، ص۵۵۶)
و مرحوم شيخ طوسي در خلاف چنين مي‏نويسد:
تنشر حرمة الرضاع الي ام المرضعة والفحل صاحب اللبن و يصير الفحل ابا للمرتضع و ابوه جدّه. (همان، ج۳۸، ص۸۷)
اما بايد دانست ـ همان‏طور كه از عبارت مذكور ظاهر است ـ قلمرو اين خويشاوندي به موضوع حرمت نكاح و حليت نگاه محدود مي‏شود و مشمول ساير آثار خويشاوندي از جمله نفقه و توارث نمي‏شود. در فقه الرضا به اين محدوديت چنين تصريح شده است:
و اعلم انه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب في وجه النكاح فقط. (همان، ج۱۸، ص۴)
و مرحوم علامه در قواعد به نفي اساسي آثار خويشاوندي چنين تصريح مي‏كند:
و يحرم به [الرضاع] ما يحرم بالنسب... و لايتعلق به التوارث و استحقاق لنفقه. (همان، ج۱۹، ص۵۹۵)
به هر حال، اين آثار آن‏گاه در نتيجه‏ي شيرخوارگي محقق مي‏شود كه شير حاصل از نكاح صحيح باشد و در صورت حرام بودن شير درنتيجه‏ي آميزش نامشروع، اصولاً خويشاوندي رضاعي حاصل نمي‏شود تا نوبت به بحث از چگونگي آثار آن برسد.
سه) آثار مترتب بر خويشاوندي نسبي مشروع و نامشروع
همان‏طور كه گذشت، مقصود از خويشاوندي نسبي، خويشاوندي درنتيجه‏ي همخوني است. هر چند موضوع اصلي بحث به خويشاوندي نسبي در خط عمودي محدود مي‏شود، براي روشن‏تر شدن بحث، به مطلق خويشاوندي نسبي، چه در خط عمودي و چه در خط اطراف مي‏پردازيم.
گفتيم كه هر گاه وجود فرزند ناشي از آميزش همراه با نكاح صحيح يا آميزش شبهه‏ناك يا تلقيح مصنوعي زوجين و يا تلقيح مصنوعي و ناخواسته‏ي زن و مردي باشد، خويشاوندي نسبي مشروع (واقعي، حكمي، الحاقي) تحقق مي‏يابد، در غير اين صورت، خويشاوندي نسبي نامشروع است و مصداق مسلم آن، هنگامي است كه طفل، حاصلِ آميزش بدون شبهه و بدون نكاح صحيح باشد. به هر حال، در مرحله‏ي نخست بايد ديد كه چه آثاري بر نسب مشروع مترتب مي‏گردد تا در مرحله‏ي دوم روشن شود كه چه مقدار از اين آثار باقي است و چه مقدار آن منتفي مي‏شود. هرچند ممكن است شهرت اين قاعده‏ي مسلم كه «فرزند ناشي از زنا به زاني ملحق نمي‏شود»، اين گمان را پديد آورد كه كليه‏ي آثار از نسب نامشروع سلب مي‏شود.
به همين دليل، ضروري است كه بدانيم حقوق و تكاليف يك فرد در جامعه، اعم از حوزه‏ي حقوق عمومي و حوزه‏ي حقوق خصوصي، گاه هيچ‏گونه ارتباطي با مسئله‏ي نسب ندارد، و فرد نسبت به آن، داراي حق يا تكليف است، چه مجهول‏النسب باشد و چه معلوم‏النسب؛ و در صورت اخير، چه نسب او مشروع باشد، كه به صورت كامل و قانوني به پدر و مادر خويش ملحق مي‏گردد و چه نسب او نامشروع و يا ناخواسته باشد كه صرفا از نظرگاه فيزيولوژيك و طبيعي محض به پدر و مادر معلوم خويش ملحق مي‏گردد. حق كسب و كار و پيشه، حق ترافع قضايي و حق شركت در انتخابات كه در قلمرو حقوق عمومي است و حق ازدواج و اختيار همسر، حق انجام معاملات قانوني و حق مالكيت، در قلمرو حقوق خصوصي، نمونه‏هايي از اين حقوق است كه اصولاً هيچ ربطي به نسب ندارد.
اما دسته‏اي ديگر از حقوق و تكاليف، بر وجود نسبِ معلوم استوارند. اين دسته از حقوق و تكاليف ممكن است منطقا خود به دو گروه تقسيم شوند: يكي گروهي كه بر مطلق نسب معلوم استوارند؛ چه آن نسب معلوم، مشروع باشد و يا نامشروع و، درنتيجه، الحاق طفل به پدر و مادر، چه الحاق طبيعي محض باشد و چه الحاق قانوني و شرعي، اين آثار به نسب مترتب مي‏شوند؛ و گروه ديگر، حقوق و تكاليفي هستند كه صرفا مبتني بر نسبِ مشروع‏اند و دارندگان نسب نامشروع، از آن حقوقْ محروم و از آن تكاليفْ معاف هستند. بحث مهم اين است كه ببينيم از مجموعه آثار حقوقي مترتب بر نسب معلوم، كدام يك داخل در گروه نخست است، تا نامشروع بودن نسب اثري منفي نسبت به آن توليد نكند و كدام‏يك داخل در گروه دوم است، تا نامشروع بودن نسب سبب زوال آن آثار گردد.
در صورت وجود نصي قانوني و شرعي، مسئله روشن است؛ اما اگر چنين نصي وجود نداشته باشد، بنابر اختلاف ديدگاه موجود، به يكي از دو صورت زير مي‏توان عمل كرد:
ديدگاه نخست آن‏كه، طفل به مجرد الحاق طبيعي، از همه‏ي حقوق ناشي از نسب بهره‏مند باشد، مگر آنچه به الحاق قانوني و شرعي اختصاص داشته باشد؛ بر اين اساس، آثار مشكوك، هم‏چنان بر نسب نامشروع مترتب است.
ديدگاه دوم آن‏كه، اصولاً طفل هنگامي از حقوق مترتب بر نسب بهره‏مند مي‏شود كه نسب او، نسب مشروع باشد، مگر آنچه به صورت استثنايي براي او شناخته باشند؛ بر اين اساس، آثار مشكوك بر اين نسب مترتب نخواهد شد.
شايد بتوان ديدگاهي سوم و تفصيلي را نيز بر دو ديدگاه قبلي افزود؛ بدين صورت كه در حوزه‏ي حقوق عمومي، اصل بر بهره‏مندي و در حوزه‏ي خصوصي اصل بر محروميت باشد. به هر حال، پرداختن به بحث، خارج از وظيفه و حوصله‏ي اين مقال است؛ بنابراين بحث را به جست‏وجوي نصوص شرعي و سخن فقيهان محدود مي‏كنيم.
اول: آثار نسب مشروع و نسب نامشروع در قلمرو حقوق خصوصي و خانواده
احكام و آثار مترتب بر نسب در قلمرو حقوق خصوصي، تقريبا به حقوق خانواده مربوط مي‏شود. با نگاهي به سخن فقيهان درباره‏ي آثار و احكام نسب مشروع، مي‏توان چنين استنباط كرد كه از مجموعه آثاري كه بر نسب كامل، يعني نسب معلوم و مشروع مترتب است، برخي بيشتر جنبه‏ي اعتباري و جعلي و برخي بيشتر جنبه‏ي عيني و واقعي دارند و به همين جهت، آثار و احكام دسته‏ي نخست، به نسب مشروع اختصاص يافته و از نسب نامشروع سلب شده‏اند، اگرچه نسب طبيعي و رابطه‏ي پدري ـ مادري و فرزندي مسلم و ثابت باشد. اما آثار و احكام دسته‏ي دوم كه بيشتر به واقعيت عيني ارتباط دارند، براي مطلق نسب معلوم ثابت‏اند، چه مشروع و قانوني باشد و چه صرفا به صورت نسب طبيعي و حتّي نامشروع. به هر حال مهم‏ترين آثار مترتّب بر نسب مشروع از اين قرار است:
۱. رابطه‏ ي ابوت و بنوت بين پدر و مادر و فرزند؛
۲. ولايت قهري پدر و جد پدري بر فرزند؛
۳. تكليف حضانت براي پدر و مادر؛
۴. تكليف پرداخت نفقه‏ي فرزند؛
۵. وجود رابطه‏ ي توارث بين پدر و مادر و فرزند؛
۶. وجود رابطه‏ ي خواهري ـ برادري بين فرزند و ساير فرزندان مشترك و يا مستقل پدر و مادر؛
۷. وجود رابطه ‏ي توارث بين خواهران و برادران بر اساس ضوابط مذكور در مبحث ارث؛
۸. حليت نگاه متقابل فرزند با پدر، مادر، برادران، خواهران، عمه‏ها، عموها، دايي‏ها و خاله‏ها و اجداد و... ؛
۹. حرمت نكاح فرزند با پدر و مادر و اجداد و حرمت نكاح پدر و مادر و اجداد با فرزندان؛
۱۰. حرمت نكاح برادران و خواهران با يكديگر و با فرزندان يكديگر؛
۱۱. حرمت نكاح با خاله، دايي، عمو، عمه و...
به نظر مي‏رسد از ميان آثار فوق، اثر نخست و به دنبال آن آثار دوم تا هفتم، بيشتر جنبه‏ي اعتباري دارند و درنتيجه، علي‏رغم اثبات نسب طبيعي و معلوم بودن آن و الحاق فرزند به والدين به‏لحاظ عيني و واقعي، همه‏ي اين آثار هفتگانه از آن سلب مي‏شوند؛ يعني نه زن و مرد به لحاظ حقوقي و شرعي پدر و مادرند، نه كودك فرزند آنان به شمار مي‏آيد و به دنبال آن، حق و تكليف ولايت، حضانت و انفاق نيز وجود نخواهد داشت. چنان‏كه رابطه‏ي خواهري و برادري بين كودك و ساير فرزندان به لحاظ قانوني رسميت نمي‏يابد و درنتيجه رابطه‏ي توارث بين خويشاوندان نسبي ـ كه اختصاص به نسب مشروع دارند ـ بين آنان وجود نخواهد داشت؛ بنابراين، اگرچه ممكن است سخن برخي فقيهان كه گفته‏اند زنازاده به زاني منتسب و ملحق نمي‏شود (مرواريد، ج۱۹، ص۴۷۶؛ نجفي، ج۲۹، ص۲۵۷)، به ظاهر سخن مطلقي جلوه كند كه كليه‏ي آثار نسب را منتفي مي‏سازد، اما حقيقت اين است كه موقعيت سخن قرينه‏اي بر عدم اطلاق سخن و انحصار آن به برخي از آثار، هم‏چون آثار پيش‏گفته است. هم‏چنان‏كه صاحب جواهر به دنبال اطلاق كلام مرحوم محقق، با عبارت «علي وجه تلحقه الاحكام» (همان)، آن را محدود و مقيد مي‏كند.
اما ساير آثار ـ چون بيشتر جنبه‏ي واقعي و عيني دارند ـ هم‏چنان به قوت خود باقي هستند هر چند نسبت به اثر هشتم (حليت نگاه)، احتياطا فتوا به رفع آن و حرمت نگاه داده‏اند. همين فقها در عين آن‏كه رابطه‏ي ابوت و بنوت را در موارد پيش‏گفته انكار مي‏كنند، در مورد شمول حكم حرمت نكاح بين فرزند ناشي از زنا با پدر و مادرش، به وجود نسب طبيعي و برآيند آن، يعني وجود رابطه‏ي ابوت و بنوت به‏لحاظ عرفي و لغوي استناد كرده‏اند.
راوندي در فقه القرآن مي‏نويسد:
و كل من يقع عليه اسم بنت حقيقةً او مجازا تحرم لقوله تعالي «و بناتكم» [و سپس به همين دليل، حكم را شامل ساير محارم نيز دانسته، ادامه مي‏دهد] و كذا من يقع عليه اسم العمة، لقوله تعالي «و عماتكم». و كذالك كل من كان خالته حقيقة و هي أخت أمه، او مجازا و هي أخت جدته، اي جدة كانت من قبل امها، فأختها خالتها و تحرم عليه لقوله تعالي «و خالاتكم». (مرواريد، ج۱۸، ص۲۲۲)
صه رشتي نيز در اصباح الشيعه تصريح مي‏كند كه:
البنت من الزنا لايلحق بأحد الزانيين و لايحل للزاني ان يتزوج بها لانها بنته لغة. (همان، ص۳۲۱)
مرحوم محقق نيز در كتاب شرايع، پس از تصريح به عدم انتساب زنازاده به اني، بر حكم مذكور تصريح مي‏كند:
فلو زني فانخلق من مائه ولد علي الجزم، لم ينتسب اليه شرعا وهل يحرم علي الزاني والزانية؟ الوجه انه يحرم، لانه مخلوق من مائه فهو يسمي ولدا لغة. (همان، ج۱۹، ص۴۷۶)
علامه نيز در كتاب قواعد از نظر حكم حرمت نكاح، همين نظر را به همين دليل پذيرفته، اما نسبت به حرمت نگاه اشكال كرده، مي‏نويسد:
والنسب يثبت شرعا بالنكاح الصحيح والشبهه بدون الزنا، لكن التحريم يتبع اللغة، فلو ولد له من الزنا بنت، حرمت عليه و علي الولد وطي أمه و ان منفيا عنهم شرعا و في تحريم النظر اشكال. (همان، ص۵۹۴)
شيخ طوسي نيز در كتاب خلاف مي‏نويسد:
اذا زني بامرأة فأتت ببنت، يمكن أن تكون منه، لم تلحق به بلاخلاف و لايجوز أن يتزوجها و به قال ابوحنيفه و اختلف اصحابه. (همان، ج۳۸، ص۳۸)
امام خميني با اظهار ترديد در الحاق فرزند ناشي از تلقيح مصنوعي نامشروع به صاحبان نطفه، به‏طور جزم حكم به عدم جواز نكاح اين فرزند با صاحبان نطفه كرده، با دستور مراعات احتياط در ساير مسائل، عملاً نگاه به آنان را جايز نمي‏شمرد.
اگر مني مردي را داخل رحم زن اجنبيه نمودند... اشكالي نيست كه بچه شرعا از اين مرد و زن است و تمام احكام فرزندي را دارد ولكن اگر از روي علم و عمد باشد، محل اشكال است و بايد احتياط در جميع مسائل مراعات شود؛ لكن اشكالي نيست كه اگر اين بچه دختر باشد، پدر نمي‏تواند او را به زني بگيرد و اگر پسر باشد نمي‏تواند مادر خود را بگيرد و نمي‏تواند دختر به محارمش، اگر به عقد صحيح بود، شوهر كند و پسر محارمش را بگيرد. لكن در تمام مسائل ديگر احتياط نمايند. (امام خميني، م۲۸۷۷)
يكي ديگر از احكامي كه در حقوق عرفي و موضوعه بر مطلق نسب طبيعي در قلمرو حقوق خصوصي استوار است ـ هر چند رنگي هم از حقوق عمومي دارد ـ و نسب نامشروع را نيز شامل مي‏شود، حقِّ نام خانوادگي است. يكي از حقوق‏دانان، پس از آن‏كه استفاده‏ي اولاد نامشروع را از نام خانوادگي پدر طبيعي جايز نمي‏شمرد، اضافه مي‏كند:
با وجود اين، هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي وحدت رويه‏ي شماره ۶۱۷ مورخ ۳/۴/۱۳۷۶ كه در ساير موارد مشابه لازم‏الاتباع است، به استناد نظر برخي از فقيهان معاصر، براي فرزندان نامشروع، حق استفاده از نام خانوادگي پدر طبيعي را قايل شده و پدر را به گرفتن شناسنامه براي فرزند نامشروع خود مكلف نموده و بدين‏سان، عدم الحاق زنازاده به زاني را به مورد ارث منحصر كرده است. (صفايي، ۱۳۷۶، ص۷۵
بنابراين، در قلمرو حقوق خصوصي، اين‏گونه نيست كه همه‏ي آثار حقوقي از نسب نامشروع سلب گردد، بلكه بعضي از آثار، هم‏چون رابطه‏ي توارث، مبتني بر نسب و الحاق قانوني و مشروع، و برخي ديگر، چون حرمت نكاح، بر نسب و الحاق طبيعي مبتني است.
دوم: آثار نسب مشروع و نامشروع در قلمرو حقوق عمومي
در قلمرو حقوق عمومي نيز، هم‏چون حقوق خصوصي، مشروعيت نسب گاه مؤثر و گاه بي‏تأثير است. يكي از حقوق و تكاليف عمومي كه بر مشروعيت نسب استوار است، قضاوت است. «طيب مولد»، يعني نسب مشروع، يكي از شرايط احراز مقام قضاوت است كه مورد اتفاق همه‏ي فقهاست (مرواريد، ج۱۱، صص۷۴، ۳۰۱ و ۳۵۵)، به‏گونه‏اي كه از ضروريات فقه به شمار مي‏رود. برخي از احكام عمومي ديگر نيز در فقه اسلامي ـ اگرچه شايد نتوان آنها را در دسته‏بندي حقوق عمومي به مفهوم اصطلاحي خاص آن جاي داد ـ مبتني بر نسب مشروع است كه از جمله‏ي آنها تصدي مقام مرجعيت تقليد است (طباطبايي يزدي، ۱۴۰۹، م ۲۲ از مسائل تقليد). از همين‏جا روشن مي‏شود كه در قلمرو حقوق عمومي، تصدي عالي‏ترين مقام كشوري، يعني رهبري نظام نيز، بر مشروعيت نسب استوار است؛ چرا كه يكي از شرايط لازم براي رهبري، داشتن صلاحيت مرجعيت است كه لازمه‏ي آن طيب مولد است؛ اما در بيشتر حقوق و تكاليف عمومي چنين شرطي وجود نداشته، اصولاً بحث نسب ـ چه مشروع و چه نامشروع ـ در آنها تأثيري ندارد. همان‏طور كه گذشت، حق كسب و كار و حق ترافع قضايي از اين قبيل است.
اما بخش ديگري از احكام، كه خود مبناي بسياري ديگر از حقوق و تكاليف است، بر وجود مطلق نسب استوار است، چه مشروع و چه نامشروع. مهمترين آن مسلمان بودن كودك است. مي‏دانيم كه در نظام حقوقي اسلام، مذهب فرد در موقعيت حقوقي او، چه در قلمرو حقوق عمومي و چه در قلمرو حقوق خصوصي، تأثيرگذار است؛ به‏ طور مثال، از نظر حقوق عمومي در دولت اسلامي، احراز مقامات عاليه‏ي سياسي و نيز تصدي قضا، به مسلمانان اختصاص دارد. مسلمان بودن شرط مسلم تصدي مقام قضاست (مرواريد، ج۱۱، صص۳۰۱، ۳۵۵، ۳۹۴ و ج۳۳، صص۲۲۵ و ۳۵۳)، هم‏چنان‏كه شرط احراز مسئوليت رهبري (قانون اساسي ايران، اصول ۱۰۷ و ۱۰۹) و رياست جمهوري (همان، اصل۱۱۱) نيز هست؛ و از نظر حقوق خصوصي، مسلمان بودن، شرط ارث بردن از مسلمان (دانش‏پژوه، ۱۳۸۱، صص۴۴۱ـ۴۴۸) و يا ازدواج با زن مسلمان است. (همان، صص۳۷۹ـ۳۹۷)
به هر حال، مسلمان‏زاده، مسلمان به شمار مي‏آيد، چه نسب او مشروع باشد و چه نامشروع؛ بنابراين، فرزند نامشروع اگرچه به‏لحاظ بعضي مسائل حقوقي، هم‏چون ارث، به پدر و مادرش ملحق نمي‏شود، از نظر آييني، الحاق او به پدر و مادر، تابع الحاق طبيعي است، نه الحاق قانوني. به دليل اهميت مطلب و تأثير مستقيم و فراوان آن در نتيجه‏ي نهايي بحث، آن را مستقلاً در عنوان ذيل پي مي‏گيريم
چهار) الحاق آييني طفل بر مبناي نسب طبيعي
هرگاه نسب طبيعي فرزندي به پدر و مادرش معلوم و ثابت باشد، فرزند به‏لحاظ ديني، هم‏دين آنان خواهد بود؛ بنابراين، هرگاه پدر و مادر طفل، هر دو غيرمسلمان باشند، طفل نيز غيرمسلمان محسوب مي‏شود؛ اما هر گاه پدر و مادر، هر دو، يا يكي از آنها مسلمان باشند، طفل بر اساس قاعده‏ي «الحاق به اشرف والدين»، مسلمان به شمار مي‏آيد. در همه‏ي موارد فوق، فرقي نمي‏كند كه فرزند مشروع يا نامشروع باشد. دليل اين مطلب، افزون بر اطلاقات ادله‏ي الحاق آيينيِ طفل به پدر و مادر ـ كه شامل پدر و مادر طبيعي و قانوني هر دو مي‏شود ـ نصوص خاصه‏اي است كه فرزندان نامشروعِ مسلمانان را نيز مسلمان به شمار مي‏آورد
اول: عمومات و اطلاقات
۱. صاحب جواهر تصريح مي‏كند كه اگر كسي جنين زن مرتد را سقط كند، اگر پدر جنين مسلمان باشد، جاني موظف به پرداخت ديه‏ي جنين مسلمان است، اگرچه زن مرتده باشد. وي در اين حكم تفاوتي بين جنين مشروع و نامشروع نگذاشته و به‏طور مطلق، جنين را مسلمان به شمار آورده است. (نجفي، ج۴۳، ص۳۸۰)
۲. يكي از احكام مترتب بر اسلام، طاهر بودن مسلمان است. صاحب جواهر، به‏طور مطلق و بدون تفصيل بين فرزند مشروع و نامشروع، فرزند مسلمانان را طاهر دانسته، احكام مسلمانان را بر او جاري مي‏كند. (همان، ج۳۹، ص۲۷)
۳. و بالاخره فقيه مذكور، در عبارتي ديگر، صريحا طفلي را كه يكي از پدر و مادرش در حال انعقاد نطفه يا ولادتش مسلمان بوده است، مسلمان محسوب مي‏كند، حتي اگر بعدا آن پدر يا مادر مسلمان مرتد شده باشند؛ و در اين مورد فرقي بين طفل مشروع و نامشروع نمي‏گذارد. (همان، ص۲۵)
مفاد اين اطلاقات و عمومات به سيره‏ي عقلايي نيز تأييد مي‏گردد. توضيح آن‏كه، از نظر عقلا، محجورين و فاقدان اهليت در يك جامعه، اعم از صغار و مجانين و غير آنان، از ابعاد مختلف به همان جامعه ملحق مي‏گردند، بي‏آن‏كه به مشروعيت و عدم مشروعيت نسب آنان توجهي شود؛ مثلاً صغار يك قبيله، ايل، قوم و ملت، به همان جامعه ملحق مي‏شوند، مانند اطفال ايل بختياري يا قشقايي كه بختياري يا قشقايي به شمار مي‏آيند و اطفال قوم كرد يا بلوچ كه كرد و بلوچ محسوب مي‏شوند، همان‏طور كه اطفال ايراني يا لبناني، ايراني يا لبناني به شمار مي‏روند. اين سيره‏ي عقلايي به لحاظ الحاق آييني نيز وجود دارد؛ يعني مسيحي‏زادگان، مسيحي، يهودي‏زادگان، يهودي، هندوزاده، هندو و بالاخره مسلمان‏زادگان مسلمان محسوب مي‏شوند، چه فرزندان مشروع باشند و چه نامشروع (طباطبايي يزدي، ۱۴۰۹، ج۱، ص۶۸).

دوم: نصوص خاصه
۱. مرحوم سيد تصريح مي‏كند كه بنابر اقوي، فرزند نامشروع مسلمانان، مسلمان به شمار مي‏آيد، اگرچه فقط يكي از پدر و مادرش مسلمان باشند؛ بنابراين طفل به لحاظ آييني به طرف مسلمان ملحق مي‏شود، اگرچه مسلمان زنا كار باشد، و از جهت حقوقي (ارث) به طرف غيرزناكار ملحق مي‏شود، اگرچه كافر باشد؛ بنابراين، اگر مرد مسلمان با زن كافري به عنف زنا كند، فرزند حاصل از اين آميزش از جهت آييني ملحق به پدر و مسلمان محسوب مي‏شود، اما به‏دليل نامشروع بودن نسب، به‏لحاظ حقوقي (توارث) به او ملحق نمي‏شود و رابطه‏ي توارث بين آنان وجود نخواهد داشت، و برعكس، به‏دليل مشروعيتِ نسب به مادر، رابطه‏ي توارث ـ به شرح مذكور در فقه ـ بين آنان وجود دارد، اگرچه فرزند از جهت آييني به مادر ملحق نيست.
۲. فقيه نام‏برده در جاي ديگري تصريح مي‏كند كه فرزند نامشروعْ مسلمان محسوب مي‏شود، اگر پدر و مادر طبيعي او، يا يكي از آنها مسلمان باشد. (همان، ص۴۳۷)
۳. صاحب جواهر نيز در برابر نظريه‏اي كه بين طهارت طفل و مسلمان بودن تفكيك قايل شده و در عين اعتراف به طهارت طفل، مسلمان بودن او را انكار مي‏كند، اظهار تعجب كرده و آن را بي‏پايه دانسته پاسخي به آن نداده و به همان اظهار شگفتي بسنده كرده است. (نجفي، ج۳۸، ص۱۸۴
مبحث چهارم: خلاصه مطالب و نتيجه نهايي
الف) خلاصه‏ي مطالب
مباحث گذشته را مي‏توان چنين خلاصه كرد:
۱. عدم الحاق فرزند نامشروع به پدر و مادر طبيعي‏اش، يك قاعده‏ي عام و فراگير نيست؛ از يك سو بايد بين حكم الحاق، در قلمرو حقوق خصوصي و حقوق عمومي قايل به تفكيك شد و از سوي ديگر، در هريك از اين دو قلورو نيز با توجه به مورد، حكم مسئله متفاوت است، به گونه‏اي كه در هر دو حوزه‏ي حقوق عمومي و خصوصي، مواردي كه نامشروع بودن نسب تأثير منفي ايجاد نكرده است و فرزند از آثار مترتب بر نسب بهره‏مند مي‏شود، آن‏قدر فراوان است كه تقريبا مي‏توان اصل را برخلاف پندار برخي از حقوق‏دانان، بر الحاق ـ ونه عدم الحاق ـ قرار داد.
۲. يكي از موارد مسلّمي كه فرزند نامشروع به پدر و مادر طبيعي خويش ملحق مي‏شود و نيازي نيست تا به اصل نه چندان مسلم «الحاق» يا «عدم الحاق» مراجعه شود، الحاق آييني اوست؛ يعني فرزند از نظر ديني، متدين به دين پدر و مادرش به شمار مي‏آيد، چه نسب طبيعي باشد و چه مصنوعي، چه خواسته و چه ناخواسته، چه مشروع و چه نامشروع؛ بنابراين، مسلمان‏زاده هرچند نامشروع، مسلمان محسوب مي‏گردد. غير از دلايل فقهي و نصوص خاصه، سيره‏ي عقلا نيز بر اين مسئله دلالت دارد.
۳. در نظام حقوقي اسلام كه بنياد اصلي تابعيت و پيوند فرد با دولت اسلامي، دين و عقيده‏ي اوست، هر مسلمان، تبعه‏ي دولت اسلامي به شمار مي‏آيد؛ و بر همين اساس، در تابعيت تولدي يا اصلي، هر مسلمان‏زاده به موجب سيستم خون، مسلمان و درنتيجه، تابع دولت اسلامي تلقي مي‏گردد، هرچند نسب او به پدر يا مادر مسلمانش صرفا نسب طبيعي باشد. (دانش‏پژوه، ۱۳۸۱، ص۱۲۹ـ۱۳۴)
ب) نتيجه‏ ي نهايي
براساس مطالب پيش گفته، درباره‏ي موضوع اصلي بحث، يعني «تابعيت ايراني طفل نامشروع»، مي‏توان گفت كه اگر نسب طبيعي فرزند نامشروعي به پدر ايراني‏اش ثابت شود، به موجب بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ قانون مدني، به سه دليل، آن فرزند از ابتاع دولت ايران به شمار مي‏رود:
۱. عدم صحت نظر مخالفان: از آن‏چه گذشت روشن شد كه يك اصل عام و غالب تحت عنوان «اصل عدم الحاق فرزند نامشروع به پدر و مادر طبيعي» وجود ندارد؛ بنابراين استدلال كساني كه به استناد ماده‏ي ۱۱۶۷ قانون مدني، فرزند نامشروع پدر ايراني را از شمول بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ خارج دانسته، تنها او را در صورتي كه در سرزمين ايران متولد شود، با اجراي سيستم خاك، ايراني مي‏دانند، مخدوش به نظر مي‏رسد؛ چراكه موضوع ماده‏ي ۱۱۶۷ تقريبا منحصر به باب توارث ـ در قلمرو مسائل حقوقي ـ است و باب نگاه در مسائل شرعي، به مفهوم خاص آن، نيز همين حكم را داراست و به موضوع بحث ما (تابعيت) ارتباطي ندارد؛ بنابراين فرزند نامشروع پدر ايراني، به استناد بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ و با اجراي سيستم خون، تبعه‏ي ايران محسوب مي‏شود، هرچند در خارج متولد شده باشد.
۲. سيره‏ ي عقلا: سيره‏ي خردمندان بر اين است كه فاقدان اهليت، از جمله صغار هر جمعيت ـ اعم از قوم و قبيله و ملت ـ را به همان جمعيت منتسب مي‏كنند، چه اين صغار حاصل يك رابطه‏ي مشروع باشند، يا رابطه‏ي نامشروع؛ بنابراين فرزندان نامشروع ملت ايران نيز، بخشي از ملت ايران (به مفهوم حقوقي و سياسي آن) به شمار مي‏آيند، و درنتيجه، از اتباع دولت ايران قلمداد مي‏شوند.
۳. تفسير اسلامي از قوانين: قوانين مربوط به تابعيت دولت ايران با اين‏كه در دل قانون مدني آمده است، بيشتر جنبه‏ ي عرفي و وضعي دارد تا جنبه‏ي اسلامي، و برخلاف بيشتر مواد قانوني مدني كه عمدتا برگرفته از فقه اماميه است، مواد مربوط به تابعيت، تحت‏تأثير حقوق عرفي تدوين يافته است؛ اما با اين همه، تا آن‏جا كه ممكن است، بايد آن‏ها را به‏گونه‏اي تفسير كرد كه با فقه اسلامي سازگار باشد؛ و چون در حقوق اسلام، در اجراي سيستم خون، فرقي بين فرزند مشروع و نامشروع نيست، منطقي آن است كه همين حكم را نسبت به تابعيت دولت ايران ـ كه دولتي اسلامي است ـ بپذيريم و علاوه بر فرزندان نامشروعي كه از پدر ايراني در خاك ايران متولد شده‏اند، كساني را كه در خارج نيز متولد شده‏اند تابع دولت ايران بدانيم. اين حقيقت آن‏گاه اهميت بيشتري پيدا مي‏كند كه اين فرزند نامشروع ايراني، مسلمان‏زاده‏اي باشد كه در خارج از سرزمين ايران و در خاك يكي از دولت‏هاي غيراسلامي متولد گرديده باشد. عدم الحاق چنين فرزندي به پدر طبيعي ايراني و مسلمانش، موجب مي‏شود كه با عدم اجراي سيستم خون، چه بسا تبعه‏ي دولت خارجيِ غيراسلامي به شمار رود و اين چيزي است كه با احكام اوليه ‏ي اسلامي سازگاري ندارد. نتيجه‏ي ديگري كه از مطالب مذكور به دست مي‏آيد، تابعيت فرزند طبيعي مرد خارجي است، چه مادر او ايراني باشد و چه خارجي و چه در ايران به دنيا آيد و چه در خارج و چه نسب او به مادرش نسب طبيعي باشد، يا نسب قانوني؛ مگر آن‏كه از باب قياس به قاعده‏ي «الحاق به اشرف والدين» وقتي كه مادرِ اين فرزندِ نامشروعْ ايراني و به‏ويژه آن‏كه نسب او به مادر هم نسب قانوني باشد، او را ملحق به مادر دانسته و تبعه‏ي دولت ايران به شمار آوريم. قبول هريك از دو نظر فوق مجال بيشتري مي‏خواهد كه از عهده‏ي اين مقال خارج است.
خاتمه: حقوق تطبيقي
در نظام حقوقي ايران، تابعيت تولدي يا تابعيت اصليِ طفل بر مبناي سيستم خون، تنها براساس نسب پدري استوار است و براي نسب مادري صريحا نقشي قايل نيست. بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ مي‏گويد:
كساني كه پدر آنها ايراني است، اعم از اين‏كه در ايران يا در خارجه متولد شده باشند.
و تابعيت تولدي بر مبناي سيستم خاك را به موردي منحصر كرده است كه نسب طبيعي، به هر دوطرف، يعني پدر و مادر، نامعلوم باشد. بند ۳ همين ماده مي‏گويد:
كساني كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند.
براساس بند ۲، هرگاه نسب طفل به پدر ايراني‏اش ثابت باشد، ايراني محسوب مي‏شود، چه اين نسب مشروع باشد و چه نامشروع ـ به شرحي كه گذشت ـ و به موجب بند سه، هرگاه والدين طفلي كه در ايران متولد شده است، هردو نامعلوم باشند، براساس سيستم خاك، آن طفل ايراني به شمار مي‏آيد و فرق نمي‏كند كه اين طفل، واقعا فرزند مشروع والدين مجهولش باشد يا فرزند نامشروع آنها؛ اما نسبت به موردي كه مادر ايراني يا غيرايرانيِ طفلْ معلوم ولي پدر او نامعلوم باشد، دستور صريحي مشاهده نمي‏شود، چه آن طفل در ايران به‏وجود آمده باشد، يا در خارج. از يك طرف، پدر و درنتيجه، تابعيت ايراني او معلوم نيست تا طفل تبعه‏ي ايران به شمار آيد و از طرفي مادر طفل معلوم است و موضوع از شمول بند سه خارج مي‏گردد؛ به‏خصوص اگر مادر معلوم، غيرايراني باشد، و از طرف سوم، ممكن است اين طفلي كه مادر ايراني يا غير ايراني او معلوم و پدرش مجهول است، در خارج متولد شده باشد. در همه‏ي اين موارد بايد از فن و آيين استنباط حقوق كمك گرفت و حكم مسئله را روشن كرد.
اما در نظام حقوقي مصر، اين مسئله تا حدود نسبتا زيادي موردتوجه قانون‏گذار قرار گرفته و به راه‏حل آن تصريح شده است؛ چراكه از يك طرف، در بند ۱ ماده‏ي ۶ قانون مصوب ۱۹۳۵، هم‏چون بند ۲ ماده‏ي ۹۷۶ قانون ايران سخن گفته و اعلام مي‏دارد:
هركس كه از پدر مصري ـ چه در خاك مصر و چه در خارج از آن ـ به‏دنيا آمد، مصري است. (احمد مسلم، ۱۹۹۵، ص۱۹۳)
و از سوي ديگر، در بند ۲ همين ماده درباره‏ي موردي كه نسب طفل به‏لحاظ قانوني فقط به مادر مصري مسلم است و نسب او به پدرش قانونا ثابت نيست (فرزند نامشروع از جانب پدر) تا چه رسد به آن‏كه نسب طبيعي او به پدر هم ثابت نباشد، قانون‏گذار، نسب مادري را جايگزين نسب پدري ساخته و اين فرزند را چه در مصر به دنيا آيد و چه در خارج آن، مصري دانسته، مي‏گويد:
هركس كه در خاك مصر يا خارج آن از مادري مصري به‏دنيا آيد، مادام كه نسبت قانوني او به پدرش ثابت نشده باشد. (همان)
و بدين‏صورت، مشاهده مي‏شود كه موضوعي كه حكم آن در قانون ايران به سكوت گذشته، در قانون مصر به صراحت بيان شده است.
همين مطلب در قانون تابعيت «جمهورية العربية المتحده» نيز انعكاس يافته است (شمس‏الدين الوكيل، ۱۹۶۰، ص۳۰۳). در اين ميان قانون تابعيت سوريه، به فقه اسلامي نزديك‏تر است و با فرض روشن و معلوم بودن نسب طبيعي فرزند به پدر، آن براي اعطاي تابعيت سوري كافي مي‏داند و تصريح مي‏كند كه حتي فرزندان نامشروع از پدر ـ يا مادر ـ سوري، با اجراي سيستم خون تبعه‏ي سوريه به شمار مي‏روند. در بند ۱ از ماده‏ي ۲ قانون تابعيت مي‏گويد:
فرزند نامشروع خردسال، سوري به شمار مي‏آيد، هرگاه كه يكي از والدين او ـ كه قبل از ديگري ـ به او اقرار مي‏كند سوري باشد.
و در بند ۲ تصريح مي‏كند:
هرگاه نسب طبيعي طفل به پدر و مادر به‏گونه‏اي واحد ثابت باشد، فرزندْ سوري به شمار مي‏آيد اگر پدرش سوري باشد. (همان، ص۳۰۴)
نتيجه آن‏كه اين صراحت قانوني تابعيت سوريه نيز مي‏تواند قرينه‏اي براي نفي استبعاد از الحاق سياسي فرزند نامشروع ايراني به پدر طبيعي و تأييدي براي حكم به تابعيت ايراني او باشد.
پاورقيها:
۱- وكيل، شمس‏الدين؛ الجنسيّة و مركز الأجانب، الطبعة الثانية، اسكندريه: منشاة المعارف، ۱۹۶۰م.
۲ - نسب طبيعي در اصطلاح رايج حقوقي، تعبير محترمانه‏اي از نسب نامشروع، در برابر نسب مشروع است، اما در اين‏جا از نظر چگونگي پيدايش فرزند، نسب به طبيعي و مصنوعي تقسيم شده است، جداي از كه نسب مشروع باشد يا نامشروع.
۳ - مقصود از نسب طبيعي در اين‏جا، نسب طبيعي در برابر نسب مصنوعي نيست، بلكه مقصود از آن نسبي است كه خارج از قلمرو قانون (چه موافق و چه مخالف قانون) به‏وجود آمده است و از اين جهت نمي‏تواند به هيچ‏يك از دو صفت مشروع و نامشروع متصف شود؛ اما مقصود از فرزند و نسب طبيعي در عنوان مقاله و مباحث آينده نسب نامشروع و فرزند متولد از زنا به‏طور خاص است كه به دليل ادب در گفتار و نوشتار، فرزند و نسب طبيعي خوانده مي‏شود؛ چراكه به لحاظ حقوقي و قانوني فرزند به حساب نمي‏آيد و آثار مترتب بر نسب قانوني و شرعي بر آن مترتب نيست.
منابع:
ــ احمد مسلم؛ القانون الدولي الخاص، قاهره: مكتبة النهضة المصريه، ۱۹۹۵.
ــ ارفع‏نيا، بهشيد؛ حقوق بين‏الملل خصوصي، تهران: مروي، ۱۳۶۹.
ــ امامي، حسن؛ دوره حقوق مدني، ج۴، تهران: كتابفروشي اسلاميه، ۱۳۶۳.
ــ حرّ عاملي، محمد بن حسن؛ وسائل الشيعه، تهران: المكتبة الاسلامية، ۱۴۰۲.
ــ خميني، امام روح‏اللّه الموسوي؛ رسالة توضيح المسائل.
ــ دانش‏پژوه، مصطفي؛ اسلام و حقوق بين‏الملل خصوصي، ج۱، تهران و قم: مركز چاپ و انتشارات صحيفه‏ي وزارت امور خارجه و پژوهشكده‏ي حوزه و دانشگاه، ۱۳۸۱.
ــ سلجوقي، محمود؛ حقوق بين‏الملل خصوصي، ج۱، تهران: دفتر خدمات حقوقي بين‏المللي جمهوري اسلامي ايران و سازمان طرح و اجراي كتاب، ۱۳۷۰.
ــ شهيد ثاني، زين‏الدين بن علي العاملي؛ مسالك الافهام، [بي‏جا]، مؤسسة المعارف الاسلامية، ۱۴۱۸ـ۱۴۱۳.
ــ صفايي، سيدحسين و قاسم‏زار، سيدمرتضي؛ حقوق مدني: اشخاص و محجورين.
ــ طباطبايي يزدي، سيدمحمدكاظم؛ العروة الوثقي، بيروت: مؤسسة الاعلمي للمطبوعات، ۱۴۰۹ ه•• . ق.
ــ عامري، جواد؛ حقوق بين‏الملل خصوصي، تهران: آگاه، ۱۳۶۳.
ــ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.
ــ كاتوزيان، ناصر؛ حقوق خانواده، ج۲، تهران: شركت سهامي انتشار با همكاري بهمن برنا، چاپ پنجم، ۱۳۷۸.
؛ قانون مدني ايران در نظم حقوقي كنوني، تهران: نشر دادگستر، ۷۷.
ــ مدني، سيدجلال‏الدين؛ حقوق بين‏المللي خصوصي، تهران: گنج دانش، ۱۳۷۵.
ــ مرواريد، علي‏اصغر؛ سلسلة الينابيع الفقهيه، ج۱۸، بيروت: مؤسسه فقه الشيعه، ۱۴۱۰ه•• ق. تا ۱۹۹۰م.
سلسلة الينابيع الفقهيه، ج۱۹، بيروت: مؤسسه فقه الشيعه، ۱۴۱۰ه•• ق. تا ۱۹۹۰م
ــ سلسلة الينابيع الفقهيه، ج۳۸، بيروت: مؤسسه فقه الشيعه، ۱۴۱۳ه• ق. تا ۱۹۹۳م.
ــ نجفي، محمدحسن؛ جواهر الكلام، الطبعة السادسة، تهران: دارالكتب الاسلامية، ۱۳۹۴ ه•• . ق
ــ نصيري، محمد؛ حقوق بين المللي خصوصي، ج۱ و ۲، تهران: آگاه، ۱۳۷۲.
ــ وكيل، شمس‏الدين؛ الجنسيّة و مركز الأجانب، الطبعة الثانية، اسكندريه: منشاة المعارف، ۱۹۶۰م
نويسنده: مصطفي دانش‏ پژوه