کانون وکلای دادگستری اصفهان - آخرين عناوين حقوق تجارت :: نسخه کامل http://isfahanbar.org/COMMERCIAL LAW Wed, 18 Oct 2017 10:58:54 GMT استوديو خبر (سيستم جامع انتشار خبر و اتوماسيون هيئت تحريريه) نسخه 3.0 http://isfahanbar.org/skins/default/fa/normal/ch01_newsfeed_logo.gif تهيه شده توسط پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان http://isfahanbar.org/ 100 70 fa نقل و نشر مطالب با ذکر نام پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان آزاد است. Wed, 18 Oct 2017 10:58:54 GMT حقوق تجارت 60 قرارداد عدم تجارت http://isfahanbar.org/vdcfi0deaw6dm.giw.html قرارداد عدم تجارت نويسنده:مهدى شهيدى و على رضا باريكلو چكيده: قرارداد عدم تجارت، قراردادى است كه در آن يك شخص با ديگرى توافق مى‏نمايد، به تجارت خاصى با شخص ثالثى كه طرف اين قرارداد نيست، در آينده مشغول نگردد . تمام قراردادهاى عدم تجارت، در صورت فقدان شرايط خاص توجيه كننده صحت آن، برخلاف نظم عمومى و اصل بيست و هشتم قانون اساسى و باطل است . قرارداد عدم تجارت، در صورتى نافذ است كه سه شرط در آن رعايت‏شده باشد . شرايط مذكور عبارتند از: عقلائى و متعارف بودن قرارداد، يعنى قرارداد بايد در موضوع، متعارف و حدود زمانى و مكانى آن از حد ضرورت عرفى حمايت، تجاوز ننمايد . بايد منافع قراردادى قابل حمايت وجود داشته باشد، يعنى منافعى كه قرارداد در پى حفظ آن است از رابطه قراردادى مابين طرفين ناشى شده باشد و شرط آخر اين كه قرارداد بايد منافع جامعه را رعايت نمايد، يعنى قرارداد مذكور نسبت‏به منافع جامعه مفيد يا حداقل به آن آسيب وارد ننمايد . واژگان كليدى: قرارداد، عدم تجارت، حقوق ايران مقدمه يكى از موضوعات مهم بازار تجارت، رقابت است . امروزه، بر اثر سرعت ارتباطات، رقابت‏بين تجار نيز جدى‏تر شده است و اين موضوعى است كه تجار را به تلاش بيشتر واداشته است، چون در عرف تجارت از لحاظ منافع شخصى تاجر، هر قدر رقابت كمتر باشد، منافع تاجر بيشتر تامين مى‏شود، زيرا داشتن بازار، يكى از دغذغه‏هاى اصلى بازرگان است و قرارداد عدم تجارت، يكى از راههائى است كه براى تجار اين نگرانى را بر طرف مى‏كند . مثلا تاجرى با رقيب خود، قرارداد منعقد مى‏نمايد كه در محدوده فعاليت او، رقيب تجارت ننمايد . يا كسى كه در بازارى تجارت كرده و در آن بازار مشهور شده و جلب مشترى نموده است، با ديگرى كه از اين موقعيت‏بازارى برخوردار نيست، قرارداد منعقد مى‏كند كه محل كار خود را به او واگذار نمايد و جهت‏حفظ مشتريان محل تجارت، تعهد مى‏نمايد كه، مشغول به آن تجارت نشود . بنابراين، قرارداد عدم تجارت، يكى از قراردادهائى است كه امروزه، نقش مهمى را در روابط تجار و بازرگان ايفا مى‏كند . مثلا اگر فروشنده تجارتخانه‏اى، قرارداد عدم تجارت با خريدار آن، منعقد نكند، مشترى حاضر به خريد آن نمى‏شود . يا اگر كارگرى با كارفرماى خود، قرارداد عدم رقابت منعقد ننمايد، كارفرما حاضر به استخدام او نمى‏گردد . در ساير موارد نيز اين قرارداد به نوعى منافع قراردادى يا امنيت‏شغلى طرفين يا يكى از آنها را تامين مى‏نمايد . اين قرارداد در حقوق انگلستان به قرارداد عدم تجارت و در حقوق فرانسه به عنوان قرارداد عدم رقابت معروف است . اصل اوليه حاكم بر اين قرارداد و شرايط صحت آن در حقوق اين كشورها بخوبى روشن و معين شده; اما در حقوق ايران، غير از ماده ۹۵۹ قانون مدنى كه موضوع آن، اسقاط حق است، نص خاصى در مورد تعهد به عدم انجام تجارت وجود ندارد . رويه قضايى نيز در اين باره ساكت است . تنها حقوقدانان در بعضى از موارد بطور خيلى مختصر به آن اشاره كرده‏اند . بنابراين بررسى اصل اوليه حاكم بر اين قرارداد و شرائط صحت آن بر طبق اصول و قواعد حقوق ايران به نظر مى‏رسد ضرورى باشد . از اين رو اين نوشتار در پى آن است كه اين قرارداد را، با توجه به اصول حقوق ايران بررسى كند تا وضعيت‏حقوقى آن در حقوق ايران روشن گردد . مراد از وضعيت‏حقوقى جايگاه و حالتى است كه يك قرارداد مى‏تواند در حقوق داشته باشد . به عنوان مثال، در حقوق ايران، قرارداد ممكن است، باطل يا غير نافذ و يا نافذ باشد كه از آن به وضعيت‏حقوقى تعبير مى‏شود . بنابراين، در اين نوشتار، اصل اوليه حاكم بر اين قرارداد و شرائط صحت آن مورد بررسى قرار مى‏گيرد تا وضعيت‏حقوقى آن در حقوق ايران روشن گردد . ۱- اصل اوليه اولين موضوع مهم تعيين اصل اوليه حاكم بر اين قرارداد است . منظور اين است كه، با وجود نبودن دليل خاص، كه دلالت‏بر صحت قرارداد نمايد، آيا مى‏توان از عمومات يا اطلاقات ادله عام، صحت چنين قراردادى را اثبات نمود، يا اصل و فرض اوليه، بطلان اين قرارداد است تا اين كه خلاف فرض مذكور اثبات گردد؟ در حقوق فرانسه و انگليس به دو دليل، اصل و فرض اوليه، بطلان اين قرارداد، قرار گرفته و رويه قضائى، در نفوذ آن ترديد كرده است . نخست اين كه، قرارداد مذكور، مخالف نظم عمومى اقتصادى است، زيرا اصل نظم عمومى اقتصادى، اقتضا مى‏كند، افراد جامعه آزادانه اقدام به تجارت نمايند و هر محدوديتى كه بر تجارت آزاد تحميل شود، خلاف نظم عمومى است . اين معامله، چون مانع تجارت آزاد مى‏شود، باطل است . دوم اين كه، قرارداد مذكور، خلاف اخلاق حسنه است، زيرا اين قرارداد موجب هدر و از بين رفتن نيروى كار متعهد در قبال مبلغى وجه نقد مى‏شود كه اين از مصاديق بارز قرارداد مخالف اخلاق حسنه است . در حقوق انگليس در بعضى از موارد، برخورد رويه قضائى با اين قرارداد، به حدى شديد شد كه، طرفين قرارداد يا يكى از آنها تهديد به تعقيب كيفرى گرديد . اما از آن جائى كه هر قاعده عام و مطلقى، از تمام جهات مطلق و عام نيست، بلكه ممكن است از جهاتى محدود و مقيد شود، اين قاعده نيز در مواردى محدود شد . رويه قضائى با حفظ مبناى اصل بطلان حاكم بر اين قرارداد، تحت‏شرائطى صحت آن را پذيرفت . در حقوق فرانسه نيز رويه قضائى با انعطاف و نرمش بيشتر، رقابت را به دو نوع، سالم و متقلبانه، تقسيم نمود و اعلام كرد، آنچه اقتضاى اصل نظم عمومى اقتصادى است، آزادى رقابت‏سالم است، در صورتى كه كسى مرتكب تقلب در تجارت و رقابت گردد، در اين موارد، نه تنها اصل نظم عمومى، اقتضاى آزادى چنين رقابتى را ندارد، بلكه اقتضاى ممانعت و جلوگيرى از آن را نيز دارد . از اين رو، در موارد تجارت متقلبانه كه، هدف قرارداد عدم تجارت، ممانعت و جلوگيرى از رقابت متقلبانه است، صحت قرارداد مورد تاييد قرار گرفت . در حقوق ايران هر چند نص خاصى در اين مورد وجود ندارد و رويه قضائى نيز ساكت است، ولى بايد بررسى نمود، آيا مى‏توان از عمومات ادله و مواد ۲۱۹ و ۲۲۱ و ۲۲۳ قانون مدنى، صحت اين قرارداد را ثابت كرد؟ ماده ۲۲۱ قانون مدنى در مورد مسؤوليت متعهد در عدم انجام تعهد خود، مقرر مى‏دارد: «اگر كسى تعهد اقدام به امرى را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امرى خوددارى كند، در صورت تخلف، مسؤول خسارت طرف مقابل است . . .» ماده مذكور، تعهد را به دو نوع، مثبت و منفى، يا تعهد به انجام كارى و خوددارى از انجام كارى، تقسيم كرده است و در هر دو مورد، متعهد متخلف از انجام تعهد را مسؤول جبران خسارت طرف مقابل معرفى كرده است . اين از واضحات است كه مسؤول بودن متعهد متخلف، فرع بر صحت قرارداد است . به بيان ديگر، متعهد زمانى در برابر طرف قرارداد خود، مسؤول است كه قرارداد صحيح و نافذى بين آنان تعهد گردد . در نتيجه، با توجه به اين كه قرارداد عدم تجارت، تعهد به عدم انجام امرى است، اطلاق ماده مذكور شامل آن مى‏گردد و قرارداد نافذ است . از طرف ديگر، از ماده ۲۱۹ قانون مدنى نيز، كه هر قراردادى را لازم دانسته است، مگر اين كه دليل قانونى بر جواز يا وجود خيار اقامه شود، مى‏توان اثبات صحت كرد، زيرا لزوم هر قراردادى، فرع بر نفوذ و صحت آن است . به بيان ديگر، لزوم و جواز، حكمى است كه بر عقد نافذ، مترتب مى‏گردد; بنابراين وقتى حكم به لزوم قراردادى شد، ضمنا حكم به صحت آن نيز شده است . علاوه بر اين، از ماده ۲۲۳ قانون مدنى به صراحت و روشنى مى‏توان، نفوذ قرارداد عدم تجارت را استفاده و استنباط نمود . ماده مذكور مقرر مى‏دارد: «هر معامله كه واقع شده باشد، محمول بر صحت است، مگر اين كه فساد آن معلوم شود .» دلالت اين ماده بر صحت هر قراردادى واضح و روشن است و قرارداد عدم تجارت نيز، يك قرارداد است، پس اطلاق ماده ۲۲۳ قانون مدنى، شامل آن مى‏شود و قرارداد نافذ است، مگر اين كه دليلى بر فساد و بطلان آن اقامه گردد . اما به نظر مى‏رسد، با توجه به اصل بيست و هشتم قانون اساسى كه مقرر مى‏دارد: «هر كس حق دارد، شغلى را كه بدان مايل است و مخالف اسلام و مصالح عمومى و حقوق ديگران نيست‏برگزيند . . .» مى‏توان گفت، دليل دلالت كننده بر فساد و بطلان، اصل بيست و هشتم قانون اساسى است، زيرا قرارداد عدم تجارت از هر سه جهت، ظاهرا مخالف با اين اصل است . جهت نخست اين كه، ظاهر اين قرارداد مخالف اسلام است، زيرا در اسلام افراد به كار و تلاش تشويق شده‏اند و استفاده نكردن از فرصت و نيروى كار، امرى مذموم و ناپسند تلقى شده است . از اين ديد و جهت، ظاهر آن مخالف اسلام است . جهت دوم، اين كه مصالح عمومى و جامعه، اقتضاء دارد كه تمام نيروى كار فعال آن در كار و تلاش باشند . بيكارى و استفاده نكردن از نيروى كار، بويژه متخصصان، بر ضرر مصالح عمومى و جامعه است، هر چند ممكن است قرارداد مذكور، منافع طرفين آن را تامين نمايد . پس، ظاهر قرارداد از اين جهت نيز با اصل مذكور مخالف است . جهت‏سوم، اين كه اين قرارداد، در بعضى از موارد، با حقوق ديگران مخالفت و معارض است . مثلا در موردى كه پزشك متخصصى با رقيب يا شريك خود، قرارداد عدم طبابت منعقد مى‏نمايد، اگر در قلمرو و محدوده قرارداد، پزشك متخصص آن فن، كافى نباشد، اين قرارداد مخالف حق كسانى است كه به آن تخصص نيازمند مى‏باشند . در نتيجه، قرارداد عدم تجارت به علت مخالفت ظاهر آن با اين اصل، باطل است، زيرا رابطه قانون اساسى با قانون عادى، رابطه حاكم و محكوم است و قانون عادى مطابق اصل هفتاد و دوم قانون اساسى، نمى‏تواند مغاير با قانون اساسى باشد . ممكن است اشكال شود كه در اصل مذكور، شغل مخالف با اسلام و مصالح عمومى و حقوق ديگران ممنوع شده است، در حالى كه، موضوع مورد بحث، قرارداد عدم تجارت و اشتغال مى‏باشد و عدم اشتغال شامل ممنوعيت اصل مذكور نمى‏شود . بنابراين، طبق ماده ۲۲۳ قانون مدنى كه اصل را بر صحت قراردادها نهاده است، قرارداد عدم تجارت نافذ است . در پاسخ مى‏توان گفت، اولا آنچه از اصل مذكور عرفا به ذهن متبادر مى‏شود كه تمام موضوع است، عدم مخالفت‏با احكام اسلام و مصالح عمومى و حقوق ديگران است و شغل مذكور در اصل بيست و هشتم قانون اساسى ناظر بر موارد غالب است و شغل موضوعيت ندارد، بلكه هر عملى كه خلاف اسلام و مصالح جامعه و حقوق ديگران باشد، موضوع ممنوعيت اين اصل است . بنابراين، ملاك و معيار ممنوعيت، رعايت نكردن موارد مذكور است و شغل و كار خصوصيتى ندارد . ثانيا، قرارداد عدم تجارت، خود، در بعضى از موارد، شغل محسوب مى‏شود . همان طورى كه انجام فعل، شغل محسوب مى‏شود، ترك فعل و خوددارى از انجام آن نيز در مواردى شغل محسوب مى‏شود . پس، ماده ۲۲۳ قانون مدنى بر اين قرارداد حاكم نيست . علاوه بر اين، قرارداد عدم تجارت، از مصاديق قرارداد ماده ۱۰ قانون مدنى است كه نفوذ آن محدود به عدم مخالفت‏با قانون شده است . با توجه به اين كه اين قرارداد، ظهور در مخالفت‏با نظم عمومى و اصل بيست و هشتم قانون اساسى دارد، اصل عدم مخالفت اين قرارداد با قانون نمى‏تواند جارى شود، زيرا اصل عدم مخالفت‏با قانون، زمانى جارى است كه عمل حقوقى مذكور، ظهور در مخالفت‏با قانون نداشته باشد . در اين گونه موارد، مى‏توان به استناد اصل عدم مخالفت‏حكم كرد; اما اگر عمل حقوقى، ظهور در مخالفت‏با قانون داشت، ديگر نمى‏توان به استناد اصل عدم مخالفت، آن ظهور را از بين برد، زيرا قلمرو جريان آن موارد شك است . بنابراين، به نظر مى‏رسد، اصل اوليه حاكم بر اين قرارداد در حقوق ايران، مانند حقوق خارجى، اصل بطلان است، مگر اين كه نفوذ و صحت آن اثبات شود . صحت اين قرارداد منوط به اثبات شرائطى است كه مورد بررسى قرار مى‏گيرد . ۲- شرائط صحت و نفوذ قرارداد عدم تجارت براى نفوذ هر قراردادى، شرائطى لازم است . شرائط صحت هر قرارداد، به دو نوع تقسيم مى‏شود . يك نوع شرائط، رعايت آن براى صحت تمام قراردادها ضرورى است، كه از آن، به شرائط عام يا عمومى صحت قرارداد، تعبير مى‏شود . اين همان شرائطى است كه ماده ۱۹۰ قانون مدنى، از آن به عنوان شرائط اساسى اعتبار معامله، ياد مى‏كند . اما علاوه بر شرائط عام صحت قرارداد، نفوذ يك قرارداد، ممكن است، به تحقق شرائطى ديگر كه از آن به شرائط خاص صحت قرارداد، تعبير مى‏شود، متوقف باشد . در حقوق خارجى صحت قرارداد عدم تجارت، منوط به رعايت‏شرائط ويژه‏اى شده، كه لزوم اين شرائط براى اعتبار اين قرارداد، در حقوق ايران، مطابق اصول و قواعد حقوق ايران مورد بررسى قرار مى‏گيرد . ۲- ۱- عقلائى بودن قرارداد شرط اول صحت قرارداد عدم تجارت، اين است كه قرارداد، از ديدگاه عقلاء، معقول و متعارف تلقى گردد . اين شرط به اين معناست كه عقلاء، در برآورد و ارزيابى از قرارداد، بر اين عقيده باشند كه مقصود طرفين از آن سوء استفاده قدرت برتر يا محدود كردن اختيار متعهد به دلائل واهى و بيهوده نيست، بلكه هر يك از آنها، اگر در جاى يكى از طرفين معامله قرار مى‏گرفت، قرارداد مذكور را منعقد مى‏نمود . شرط عقلائى بودن قرارداد، هر چند در حقوق ايران، صريحا به عنوان شرط اساسى صحت قرارداد بيان نشده است، اما نمى‏توان ادعا كرد كه اين شرط، در قانون مدنى از شرائط اساسى اعتبار قرارداد تلقى نشده است، بلكه به نظر مى‏رسد نويسندگان قانون مدنى، به دليل روشن و واضح بودن شرط مذكور، از بيان آن به عنوان شرط اساسى نفوذ قرارداد خوددارى كرده‏اند . چون بخش زيادى از شرائط قراردادها درباره عقود معين است و اين واضح است كه عقد معين، قراردادى است كه مورد پذيرش عقلاء و استفاده آنان مى‏باشد و قانون همين عقود عقلائى را قبول و امضاء نموده است . در نتيجه، شرط عقلائى بودن عقود معين در اكثر موارد، تحصيل حاصل است و نيازى به ذكر آن نيست . ولى در جعاله، چون موضوع و مورد آن غير معين و گسترده است و شامل هر نوع فعلى مى‏گردد، قانونگذار در ماده ۵۷۰ قانون مدنى مورد آن را مقيد به امور عقلائى نموده و جعاله بر امور غير عقلائى را باطل اعلام كرده است . اما درباره عقود غير معين، هر چند نص خاص موجود ماده ۱۰ قانون مدنى است كه قلمرو و نفوذ قرارداد را محدود به عدم مخالفت صريح با قانون كرده است، ولى شايان توجه است كه قانون و قانونگذار امور عقلائى را مورد حمايت قرار مى‏دهند و حمايت از امور غير عقلائى از عاقل درست نيست . بنابراين، اگر قراردادى از منظر عقلاء، سفيهانه و نابخردانه باشد، آن قرارداد فى نفسه باطل است و نيازى به حكم قانون براى بطلان آن نيست، زيرا عمومات و اطلاقات نفوذ قرارداد، شامل قرارداد و عمل غير عقلائى نمى‏شود، چون عمومات و اطلاقات مذكور بر عرف القاء شده است و عرف عقلاء چنين قراردادى را قابل حمايت و نفوذ نمى‏داند . شايان ذكر است كه بسيارى از صاحب نظران به اين نكته تصريح كرده‏اند كه به بعضى از آنها اشاره مى‏شود . برخى در مقام اثبات اصل عقلائى بودن قرارداد و بطلان معامله غير عقلائى مى‏گويند: شكى نيست كه سفه و نابخردى در قرارداد، عبارت از سفيه و غير رشيد بودن يكى از طرفين آن نيست، بلكه عبارت از اين است كه معامله، به گونه‏اى منعقد شود كه افراد رشيد نوعا آن را انشاء نمى‏نمايند . بنابراين، مراد از معامله غير متعارف و غير معقول، قراردادى است كه غالب و نوع مردم آن را منعقد نمى‏نمايند . خلاصه منظور از سفهى بودن معامله، عدم تصديق و اعتناء عقلاء، به آن مى‏باشد . عمده دليل بطلان اين نوع قرارداد، اين است كه اصل صحت معامله كه، به استناد آن حكم به صحت قرارداد مى‏شود، شكى نيست كه هر قراردادى را شامل نمى‏شود، بلكه فقط قراردادى را شامل مى‏شود كه آن مورد تاييد و قبول عقلاء باشد . بنابراين، معامله غير عقلائى، اصل بطلان آن است . در نتيجه قرارداد بايد متعارف و عقلائى باشد (الحسين المراغى: ۳۶۷) بعضى ديگر معتقدند: ظاهر حكم قانونگذار به عدم نفوذ قرارداد سفيه، چيزى جز اين نيست كه احتمال دارد، مال او در معرض خطر قرار گيرد . بنابراين، اگر معامله‏اى كه احتمال غير متعارف بودن داشت، قانونگذار حكم به عدم نفوذ آن نمود، بايد به طريق اولى به قراردادى كه يقين به غير عقلائى بودن آن است، حكم به بطلان نمود .(منتظرى: ۴۲۶) برخى ديگر اظهار مى‏دارند: اگر كسى تحت تاثير شرائطى خاص، با وجود عقل و رشد خود، اقدام به انعقاد قراردادى نمود كه عقلائى نباشد، آن قرارداد باطل است .(جعفرى: ۹۱) بنابراين، بنظر مى‏رسد كه عقلائى و متعارف بودن قرارداد، يكى از شرائط ضرورى هر قراردادى است و عدم ذكر و بيان آن در ماده ۱۹۰ قانون مدنى موجب ناديده گرفتن آن در شمار شرائط صحت قرارداد نمى‏شود . براى اين كه قرارداد عدم تجارت، متعارف باشد: اولا، مورد آن بايد معلوم و معين باشد . به اين بيان كه عدم تجارت و شغل خاصى را قرارداد از متعهد بخواهد كه به آن مشغول نشود . بنابراين، اگر دامنه موضوع قرارداد عدم تجارت، شامل تمام فعاليتها و تجارتهاى متعهد شود، اين قرارداد به دليل عدم عقلائى بودن آن باطل است . علاوه بر اين كه موضوع بايد معلوم و معين باشد، بايد مرتبط با قراردادى باشد كه بين طرفين منعقد شده است . به همين دليل در حقوق انگليس، قرارداد عدم اشتغال به كلاه دوزى در موردى كه فروشنده، تجارتخانه شلواردوزى را فروخته بود، غير معقول تشخيص داده شد . ثانيا، وسعت و قلمرو زمانى و مكانى قرارداد، بايد محدود معلوم باشد . در اين كه، يك قرارداد عدم تجارت، از لحاظ زمانى تا كجا مى‏تواند نافذ باشد، بستگى به نوع فعاليت مورد قرارداد طرفين دارد . مثلا در قرارداد عدم تجارت اسلحه، از آن جائى كه اين تجارت يك تجارت جهانى است، خريدار امتياز و حق اختراع اسلحه مى‏تواند بر فروشنده شرط نمايد كه حق ندارد در تمام دنيا اقدام به فروش اسلحه و اين نوع تجارت كند . برعكس، فروش يك مغازه خوار و بار فروشى در يك منطقه، فقط اين اقتضاء را دارد كه فروشنده در محدوده آن منطقه، اقدام به تجارت خوار و بار نكند . بنابراين، قلمرو محدوديت زمانى و مكانى قرارداد عدم تجارت، تابع عرف خاص آن نوع تجارت است كه عقلاء، با توجه به اهميت و گستردگى فعاليت، براى حمايت از منافع صاحب نفع لازم مى‏دانند . پرسشى كه مطرح است، اين است كه، آيا براى نفوذ قرارداد عدم تجارت لازم است قلمرو زمانى و مكانى، آن هر دو محدود باشد يا محدوديت‏يكى از آن دو كافى است; مثلا اگر قراردادى از بعد زمانى مدت آن معين، ولى از لحاظ مكانى نامحدود بود، قرارداد مذكور چه وضعيتى خواهد داشت؟ ديوان عالى كشور فرانسه، در يك پرونده و موردى، صحت قرارداد را مورد تاييد قرار داد، در موردى كه قلمرو زمانى يا مكانى قرارداد معلوم، ولى يكى از آن دو نامعلوم بود . اما كميسيون رقابت آن كشور در سال ۱۹۸۶ رعايت هر دو را لازم دانست و شعبه مدنى ديوان عالى مذكور، در موردى كه قلمرو مكانى قرارداد محدود، ولى قلمرو زمانى آن نامحدود بود، قرارداد را باطل اعلام نمود، به اين دليل كه تعهد ابدى، ممنوع است . علاوه بر اين، مى‏توان گفت، قرارداد عدم تجارتى كه زمان و مكان آن نامحدود باشد، عملا لغو و بيهوده است، زيرا هدف از قرارداد آن است كه از رفتن مشتريان به سراغ تاجر سابق يا رقيب جلوگيرى شود . اين در صورتى است كه، اگر او در زمان يا مكان خاصى اقدام به تجارت كند، مشترى به سوى او خواهد رفت، اما در ماوراء آن زمان يا مكان خاص، چنين چيزى محقق نمى‏شود . بنابراين، شرط عدم رقابت‏بدون حد و مرز زمانى و مكانى، قرارداد را در معرض بطلان قرار مى‏دهد، بدون اين كه فايده‏اى داشته باشد، چون قضات حق تعديل و تبديل قرارداد را ندارند . از اين رو، براى محفوظ ماندن از خطر بطلان، طرفين قرارداد، معمولا هر دو محدوديت را رعايت مى‏نمايند . به نظر مى‏رسد كه در حقوق ايران، در صورتى كه موضوع قرارداد، اقتضاى چنين حمايتى را داشته باشد، مى‏توان قرارداد عدم تجارت در تمام عمر يا در كل دنيا را كه قلمرو زمانى يا مكانى آن نامحدود است، نافذ دانست، زيرا در فقه، در مورد اجاره اشخاص، فقهاء تعيين زمان اجاره يا مقدار كار اجير را براى صحت اجاره كافى مى‏دانند .(امام خمينى: ۵۷۲; الجبعى العاملى: ۶) ماده ۵۱۴ قانون مدنى نيز كه مبتنى بر اين نظريه است، مقرر مى‏دارد: «خادم يا كارگر نمى‏تواند اجير شود، مگر براى مدت معين يا براى انجام امر معينى .» در اين ماده صحت اجاره منوط به معين بودن مدت آن يا معلوم بودن عمل مورد اجاره شده است . بنابراين، اگر عملى مدت آن نامعلوم ولى خود آن معلوم باشد، اجاره صحيح است . در قرارداد عدم تجارت نيز، هر چند موضوع آن بر خلاف مورد اجاره، عبارت از انجام ندادن فعاليت و تجارت خاص است، مى‏توان از ملاك و معيار ماده مذكور استفاده كرد و گفت كه، تعهد خوددارى از عمل معين نيز نافذ است، هر چند مدت تعهد معلوم نباشد، چون خود عمل معلوم است، نيازى به معلوميت مدت آن نيست . شايد گفته شود، در ماده ۵۱۴ قانون مدنى، عمل معين، عبارت از: انجام فعلى است كه عرفا مدت آن محدود است و شامل كارى كه تمام عمر متعهد را فراگيرد، نمى‏شود; زيرا تعهد ابدى به عدم انجام تجارت كه يك امر مباح است، موجب حرمت امر مباح مى‏شود و در اين صورت، حلالى، حرام مى‏شود و اين از واضحات است تحريم حلال ممنوع و قرارداد مذكور باطل است .(نائينى: ۱۹۸) به همين خاطر ماده ۴۰۱ قانون مدنى شرط خيار بدون تعيين مدت را باطل و مبطل قرارداد، اعلام كرده است . در نتيجه، نمى‏توان از ماده ۵۱۴ استفاده نمود كه تعهد تا پايان عمر نافذ است . در اين صورت مى‏توان گفت، هر چند در ابتداى امر، اين استنباط از ماده مذكور موجه است، اما موضوع قرارداد عدم تجارت از طرفى محدود به شغل خاص است و شامل تمام فعاليتهاى متعهد نمى‏شود و از طرف ديگر دامنه تعهد، از بعد زمانى يا مكانى، محدود است و اهميت امر تعهد عدم تجارت را از تعهد ابدى متمايز مى‏كند . قياس تعهد عدم تجارت با حق خيار ابدى قياس مع الفارق است، زيرا خيار به ارث وراث دارنده آن مى‏رسد، ولى تعهد عدم تجارت با مرگ متعهد، تعهد منتفى يا كامل مى‏شود، زيرا با مرگ متعهد، رقابت منتفى مى‏شود . علاوه بر اين، مورد قرارداد عدم تجارت با اجاره تفاوت دارد، زيرا در تعهد به عدم رقابت، آنچه بر عهده متعهد قرار مى‏گيرد، خوددارى و انجام ندادن عملى است كه اين تعهد، در صورت مرگ متعهد هم، انجام‏پذير است و بلكه با مرگ او تعهد كاملا محقق مى‏گردد . اما در مورد اجاره كه موضوع تعهد، عبارت از انجام فعل با ويژگى خاصى است، بايد براى جلوگيرى از غرر و مجهول ماندن مورد معامله، مدت آن كاملا معين باشد . بنابراين، به نظر مى‏رسد، با قياس اولويت، اگر مورد اقتضا داشته باشد، قرارداد عدم تجارت در صورتى كه زمان يا مكان آن معلوم باشد، ولى يكى از آن دو معين نباشد، نافذ است . در حقوق انگلستان شرط ديگرى براى عقلائى بودن قرارداد بيان شده است و آن عبارت از: اين است كه قرارداد، با توجه به شرائط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، بايد نسبت‏به منافع طرفين متعادل و منصفانه باشد . براى ارزيابى و تعيين اين شرط، بايد به دو نكته توجه شود: نخست، اين كه تعادل قراردادى، بين عوضين قرارداد رعايت‏شده باشد . دوم، اين كه طرفين قرارداد، از تعادل قدرت نسبى قراردادى برخوردار باشند . در صورتى كه طرف قوى‏تر، استفاده غير متعارف يا سوء استفاده از موضع قراردادى خود كرده باشد، قرارداد مذكور به دليل عدم رعايت انصاف و عدالت، باطل است . تعادل قدرت اقتصادى و قراردادى طرفين هر چند در حقوق انگلستان، مورد توجه واقع شده است; اما در حقوق ايران، چندان به آن توجه نشده است; ولى مى‏شود گفت، ظهور قوانينى، نظير قانون حمايت از مصرف كننده يا سازمان حمايت از مصرف كننده، در حقوق ايران، بيانگر ضرورت توجه به اين نظريه است . اما تعادل قيمت و بهاى عوضين در حقوق ايران، شرط نفوذ و صحت قرارداد نيست، بلكه شرط لزوم قرارداد است . به بيان ديگر، در حقوق ايران، هر چند قيمت عوضين قراردادى، اختلاف فاحش داشته باشد، اما آسيبى به صحت قرارداد وارد نمى‏كند و فقط در صورت وجود شرائط خيار غبن، براى زيان ديده، خيار غبن ايجاد مى‏گردد . بنابراين، شرط تعادل و انصاف در حقوق ايران، شرط عقلائى بودن قرارداد نيست تا فقدان آن موجب بطلان قرارداد شود . پس قرارداد عدم تجارت در صورتى عقلائى است كه مورد آن، معلوم و معين و شامل تمام فعاليتهاى متعهد نشود و قلمرو زمانى و مكانى آن محدود و يا در صورت اقتضاى مورد، يكى از آن دو معين باشد . ۲- ۲- وجود منفعت قراردادى شرط دومى كه براى صحت قرارداد عدم تجارت لازم است، وجود منفعت قراردادى در معامله است . منظور از منفعت قراردادى، اين است كه هدف قرارداد عدم تجارت، حمايت و حفظ منافعى باشد كه در روابط قراردادى پيشين طرفين بوجود آمده است . بنابراين، موضوع قرارداد عدم تجارت، نمى‏تواند جلب منفعت‏باشد، بلكه موضوع آن حفظ منافع ناشى از روابط قراردادى طرفين است، مانند قرارداد عدم رقابتى كه، بين كارگر و كارفرما منعقد مى‏شود، براى اين كه منافع كارفرما كه ناشى از قرارداد استخدام كارگر است، محفوظ بماند . بنابراين، در صورت فقدان چنين منافعى، قرارداد عدم تجارت صحيح و نافذ نيست، زيرا صرف انعقاد قرارداد عدم رقابت تاجرى با تاجر ديگر، براى متعهد له، ايجاد منافع قابل حمايت نمى‏كند . همان طورى كه گذشت، اصل آزادى رقابت و تجارت از اصول مرتبط با نظم عمومى است . اين اصل در صورتى محدود مى‏شود كه منافع قراردادى موجود متعهد له اقتضاى آن را داشته باشد و رقابت متعهد منافع مذكور را در معرض خطر قرار دهد . پرسشى كه مطرح مى‏شود، اين است كه، آيا براى صحت قرارداد، بايد منافع قابل حمايت فعلا موجود باشد يا منافع موجود در آينده نيز براى نفوذ آن كافى است؟ مثلا اگر تهيه كننده فيلمى، بازيگر اصلى فيلم را به مدت شش ماه از بازى با ساير فيلم سازان و تهيه كنندگان منع نمايد، به منظور اين كه فيلم در دست تهيه او، رونق تجارى بيشترى داشته باشد، قرارداد عدم بازى نافذ است؟ بعضى معتقدند: در اين موارد، منافع تجارى فيلم ساز اقتضاء مى‏كند كه قرارداد مذكور نافذ باشد، زيرا هر چند اين قرارداد ناظر بر حفظ منافع آينده است، اما اصول حقوقى اقتضا مى‏كند كه اين نوع منافع نيز قابل حمايت‏باشد. به نظر مى‏رسد، در حقوق ايران، بتوان لزوم شرط وجود منافع قراردادى را براى صحت قرارداد عدم تجارت از ماده ۳۴۸ قانون مدنى استفاده نمود، زيرا ماده مذكور مقرر مى‏دارد كه بيع چيزى كه منفعت عقلائى ندارد، باطل است . مفهوم مخالف حكم مذكور اين است كه بيع چيزى كه منفعت عقلائى دارد، نافذ است . با الغاء خصوصيت از بيع، مى‏توان گفت كه موضوع هر قراردادى، بايد منفعت عقلائى داشته و در صورتى كه منفعت عقلائى نداشته باشد، قرارداد مذكور باطل است . اين مسلم است كه از نظر عقلاء، حفظ منافع موجود يا آينده مهمتر از كسب منافع است . بنابراين، قرارداد عدم تجارت، چون حفظ منافع صاحب نفع مى‏نمايد، موضوع قرارداد از طرف او داراى منفعت عقلائى است . اما از طرف متعهد قرارداد، اگر اين قرارداد وابسته به قرارداد ديگرى نبود، نفوذ و صحت آن به اين دليل كه باعث‏به هدر رفتن نيروى كار او يا محدود شدن آن مى‏شود، با مشكل رو به رو بود; ولى چون اين قرارداد در رابطه با حفظ منافع قراردادى منعقد مى‏شود كه در روابط قراردادى قبلى او، با متعهد له ايجاد شده است و متعهد نيز مسؤول حفظ آن مى‏باشد، داراى منفعت است، زيرا به عنوان مثال در قرارداد فروش تجارتخانه، تعهد فروشنده محدود به تسليم آن نيست، بلكه او متعهد است، تا حد معقولى، جهت‏حفظ منافع قراردادى خريدار و انجام تعهد خود از رقابت‏با او خوددارى نمايد . بنابراين، فروشنده شهرت تجارى يا سرقفلى و غيره، از اين لحاظ صاحب نفع محسوب مى‏شود و موضوع قرارداد نسبت‏به او نيز داراى منفعت عقلائى است . در نتيجه، در حقوق ايران نيز، وجود منفعت قراردادى، براى صحت قرارداد عدم تجارت ضرورى است و لزوم اين شرط را مى‏توان از مواد ۲۱۵ و ۳۴۸ قانون مدنى استنباط كرد . ۲- ۳- منافع جامعه يكى ديگر از شرائطى كه براى نفوذ قرارداد عدم تجارت، ضرورى است، رعايت نفع جامعه است . مراد از نفع جامعه اين است كه قرارداد طرفين، سودمند به وضع جامعه باشد يا حداقل، ضررى براى جامعه نداشته باشد . ممكن است، گفته شود، شرط رعايت نفع جامعه، همان شرط عقلائى بودن قرارداد است . اما بايد توجه داشت كه شرط عقلائى بودن قرارداد، درباره اصل قرارداد است كه عقلاء، با ارزيابى قرارداد و شرائط آن، برآورد مى‏نمايند كه آيا قرارداد، نسبت‏به طرفين عقلائى است . علاوه بر اين، در صورت نبودن تعهد قراردادى يا قانونى، عقلاء كسى را ملزم به ارائه خدمات نمى‏بينند . مثلا از منظر و ديدگاه عقلاء، هيچ پزشكى ملزم به معاينه و مداواى بيمار نيست، بلكه او اختيار معاينه دارد، مى‏تواند معاينه نمايد و مى‏تواند از معاينه خوددارى كند . از لحاظ عقلاء، اگر كسى كه داراى خدمات انحصارى است، با رقيب خود قرارداد عدم تجارت منعقد كند و متعهد شود كه خدمات خود را ارائه ننمايد و در مقابل، رقيب صاحب نفع، تعهد نمايد كه دستمزد او را، بر فرض ارائه خدمات، پرداخت كند، قرارداد مذكور عقلائى است . اين قرارداد در رابطه طرفين عقلائى است، هر چند بر ضرر جامعه باشد . بنابراين، شرط رعايت منافع جامعه با شرط عقلائى بودن قرارداد تفاوت دارد . در قرارداد عدم تجارت، در صورتى نفع جامعه رعايت مى‏شود كه: اولا، متعهد بتواند با وجود قرارداد عدم تجارت، فعال باشد، زيرا منافع هر جامعه‏اى، در اين است كه افراد آن فعال باشند و امروزه نيروى كار هر كشورى سرمايه آن جامعه محسوب مى‏شود . بنابراين، منافع جامعه در اين است كه از نيروى كار آن استفاده بهينه شود . ثانيا، نفع جامعه در اين است كه افراد آن در حد امكان، دسترسى به خدمات داشته باشند . از اين رو، قرارداد عدم تجارت، در موارد خدمات ضرورى و انحصارى، بر ضرر كسانى است كه به آن نياز دارند . در نتيجه، از اين طريق به منافع جامعه آسيب مى‏رسد . در حقوق انگلستان، در موردى كه متعهد، تعهد كرده بود، بعد از بازنشستگى، مشغول به تجارت خاصى نشود، قرارداد باطل اعلام شد . يكى از دلائل بطلان قرارداد، اين بود كه، قرارداد به زيان جامعه است، زيرا منافع جامعه، اقتضا دارد كه افراد آن فعال باشند و از نيروى كار آنها استفاده گردد . نظريه نفع جامعه هر چند در حقوق ايران، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته و در كتب حقوقى نيز راجع به آن بحثى نشده است . اما نمى‏توان گفت كه اين نظريه در حقوق ايران و اسلام جايگاهى ندارد . به نظر مى‏رسد كه ممنوعيت احتكار و اجبار محتكر به فروش مال در حقوق اسلام، همان گونه كه بعضى معتقدند، يكى از قوانينى است كه مبناى آن رعايت منافع و مصلحت جامعه است .(نجفى: ۴۸۵) بنابراين، هر چند اين نظريه از لحاظ نظرى بطور شايسته مورد بحث قرار نگرفته است; اما از لحاظ عملى و قانونگذارى مورد استفاده و استناد قانونگذار قرار گرفته است . به عنوان مثال، اصل چهل و چهارم قانون اساسى، يكى از شروط حمايت از مالكيت را مضر نبودن آن به منافع جامعه دانسته است . از اين اصل، به روشنى مى‏توان لزوم رعايت نفع جامعه را استفاده كرد . يا اصل بيست و هشتم قانون اساسى آزادى كار و پيشه را محدود به رعايت مصالح عمومى كرده است . مطرح كردن نظم عمومى اقتصادى از سوى بعضى از حقوقدانان (كاتوزيان: ۱۶۶) به نظر مى‏رسد مبتنى بر نظريه منافع جامعه باشد . به هر حال، اگر در گذشته فعاليت و قدرت اقتصادى افراد محدود بود و آنها در محدوده منافع و زيانهاى خود اقدام به انعقاد قرارداد مى‏كردند، امروزه، فعاليت اقتصادى افراد، محدود به منافع و زيانهاى طرفين قرارداد نيست، بلكه ممكن است طرفين با انعقاد قراردادى، منافع و حتى امنيت جامعه را در معرض خطر قرار دهند . مانند قرارداد تجارت مواد مخدر و قاچاق كه در دنياى امروز رايج‏شده است . اين نوع قرارداد، با صرف نظر از زيانهاى آن به جامعه، در رابطه با منافع طرفين آن معقول و مفيد مى‏باشد . بنابراين، آنچه موجب ممنوعيت اين نوع قرارداد شده است، ناسازگارى آن با منافع جامعه است . پس، نظريه نفع جامعه، يك نظريه عقلائى است، كه اساس و زيربناى بسيارى از مقررات و قوانين است . اما در رابطه با قرارداد عدم تجارت، ممكن است، اظهار شود كه، اين قرارداد نه تنها به ضرر جامعه نيست، بلكه حافظ منافع آن است; زيرا امروزه، به علت‏بيكارى و مشكلات اشتغال، در صورتى كه قرارداد عدم تجارت، منعقد گردد، اين قرارداد، فرصت‏شغلى جديدى را براى افراد نيازمند شغل ايجاد مى‏كند . در نتيجه قرارداد عدم تجارت، در صورتى بر خلاف منافع جامعه است، كه جامعه به آن خدمات نياز داشته باشد، ولى در حال حاضر كه جامعه داراى نيروى كار زيادى است، قرارداد به منافع جامعه زيانى نمى‏رساند . اما بايد توجه داشت كه، اولا، اين قرارداد بين افراد متخصص منعقد مى‏شود كه جامعه به خدمات آنها نيازمند مى‏باشد . ثانيا سلامت و منافع بلند مدت هر جامعه‏اى، اقتضا دارد كه افراد آن، اگر چه غير متخصصين و كارگران ساده، تا حد امكان فعال باشند و جامعه از نيروى كار آنها استفاده نمايد . نيروى كار مازاد در حالت‏بحران وجود پيدا مى‏كند . اما در حالت عادى، هرگز جامعه نيروى كار مازاد بر ظرفيت نخواهد داشت . به بيان ديگر، جامعه سالم، پيوسته ظرفيت پذيرش نيروى كار افراد خود را، دارا مى‏باشد و هر قدر جامعه بتواند، از نيروى كار خود بيشتر استفاده كند، به رفاه و آسايش بيشتر مى‏رسد . پس، منافع بلند مدت جامعه، اين اقتضا را دارد كه افراد آن در تلاش باشند و جامعه از فعاليت آنان استفاده نمايد . مساله مهم ديگر، اين است كه در ارزيابى منافع جامعه در يك قرارداد، بايد به ماهيت‏خدمات توجه شود يا به ميزان عرضه آن به اندازه كافى، منافع جامعه را تامين مى‏كند . بعضى معتقدند: بايد به ميزان خدمات و قابل دسترس بودن آن به اندازه كافى و كيفيت كامل توجه شود و منافع جامعه اين اقتضا را ندارد كه اين خدمات، مثلا از طرف فردى خاص ارائه شود . بنابراين، اگر پزشكى تعهد و قرارداد عدم طبابت‏با پزشك ديگر در منطقه خاص منعقد نمود، بايد ديد در آن منطقه، اگر پزشك به قدر كافى وجود دارد . در اين فرض قرارداد به زيان جامعه نيست . اما اگر منطقه مذكور از كمبود پزشك در مشكلات است، چنين قراردادى به استناد نظريه منافع جامعه باطل است . به نظر مى‏رسد نظريه منافع جامعه، بايد از دو جهت، بر قرارداد حكومت كند و به بيان روشن‏تر، قرارداد عدم تجارت، بايد از دو جهت منافع جامعه را تامين نمايد . نخست، اين كه محدوده قرارداد عدم تجارت با كمبود خدمات مذكور مواجه نشود . دوم، اين كه متعهد قرارداد، با انعقاد آن، سلب امكان تجارت از او بطور مطلق نشود، بلكه اگر او از تجارتى ممنوع شده است، توانايى اين را داشته باشد كه به تجارتى ديگر مشغول گردد . يا در منطقه ديگر، به همان تجارت اقدام كند . بنابراين، در صورتى كه منافع جامعه از اين دو جهت تامين گردد، قرارداد نافذ است، در غير اين صورت، نفوذ و صحت آن مشكل است; زيرا به استناد نظريه منافع جامعه و قاعده لاضرر، در هر موردى كه قرارداد به زيان جامعه باشد، مى‏توان حكم به بطلان آن نمود . مضاف بر اين كه قانون اساسى، آزادى مالكيت و اشتغال را محدود به مصالح عمومى و منافع جامعه كرده است . از اين حكم، ظاهر مى‏شود كه سبب مملك آن مالكيت در نظر قانونگذار، بى اعتبار و باطل است . نتيجه همان گونه كه در حقوق خارجى، اصل بر بطلان قرارداد عدم تجارت است، در حقوق ايران نيز اصل بر بطلان اين قرارداد است; زيرا با توجه به اصل بيست و هشتم قانون اساسى، كه حفظ موازين شرعى، مصالح عمومى و حقوق ديگران را لازم شمرده است و با عنايت‏به حاكم بودن قانون اساسى بر قانون عادى، مشكل مى‏توان اصل را بر صحت اين نوع قرارداد گذاشت . چون ظاهر اين قرارداد، با هر سه جهت مذكور، در اين اصل مخالف است . در نتيجه، اگر چه ماده ۲۲۳ قانون مدنى اصل را بر صحت قرارداد، بنا نهاده است، اما آن ناظر بر موردى است كه قرارداد، ظهور در مخالفت‏با قانون، خصوصا قانون اساسى نداشته باشد، در صورتى كه قراردادى ظاهر آن با قانون، خصوصا قانون اساسى مخالفت داشته باشد، اصل، بطلان چنين قراردادى است، مگر اين كه ثابت‏شود، مخالف قانون نيست . قرارداد عدم تجارت، ظاهر آن مخالف با قانون اساسى است . در صورتى، قرارداد با اصل بيست و هشتم قانون اساسى تعارض نخواهد داشت كه شرائطى خاص رعايت گردد . شرايط مذكور، عبارت از: عقلائى بودن اصل قرارداد، منفعت قراردادى قابل حمايت و رعايت منافع جامعه مى‏باشد . در صورت اثبات وجود اين شرائط، قرارداد، نافذ و در غير اين صورت، باطل است . پى‏نوشت‏ها: ۱) استاد دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى . ۲) دانشجوى دكترى حقوق خصوصى دانشگاه تربيت مدرس . منابع فارسى: ۱- الجبعى العاملى، زين الدين، الروضة البهية، ج ۶، چ ۳، قم، مركز النشر - مكتب الاعلام الاسلامى، ۱۳۶۷ . ۲- الحسينى المراغى، ميرعبدالفتاح، العناوين، ج ۲، الطبعة الاولى، قم، موسسة النشر الاسلامى، ۱۴۱۸ . ۳- جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، حقوق تعهدات، ج اول، چ اول، قم، انتشارات مدرسه عالى امور قضائى وادارى، ۱۳۵۴ . ۴- كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج ۱، چ ۲، تهران، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲ . ۵- منتظرى، حسين على، دراسات فى المكاسب المحرمه، ج اول، االطبعة الاول، قم، نشر تفكر، ۱۴۱۵ . ۶- موسوى، سيدروح‏ا .(. . امام خمينى)، تحرير الوسيله، ج اول، نجف، مطبعة الآداب . ۷- نائينى، ميرزا محمد حسين، منية الطالب، ج ۳، الطبعة الاولى، شيخ موسى خوانسارى، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ۱۴۲۱ ه . ق . ۸- نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام، ج ۲۷، چ ۶، تهران، كتابخانه اسلامى، ۱۳۷۹ه . ق . نويسنده:مهدى شهيدى و على رضا باريكلو منبع:فصلنامه نامه مفيد، شماره ۲۹ ]]> مقالات Tue, 30 Sep 2014 12:32:53 GMT http://isfahanbar.org/vdcfi0deaw6dm.giw.html آئین حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی،پروفسور آندرومگی،ترجمه وشرح: دكتر محسن محبی http://isfahanbar.org/vdcebp8eijh8z.9bj.html آئین حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانیاشاره پرفسور آندره مگی وكیل دعاوی, استاد حقوق تجارت بین الملل و مدیر مركز حقوق و رویه تجارت بین المللی در دانشگاه لیذر انگلستان و از صاحبنظران در مسائل حقوقی سازمان تجارت جهانی است. وی این مقاله را برای ارائه در سمینار جنبه های حقوق سازمان تجارت جهانی كه به همت دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری در اسفند ماه ۱۳۷۵ در تهران برگزار شد, تهیه كرده است. پروفسور مگی نتوانست شخصاً در این سمینار حضور یابد اما نظر به اهمیت موضوع, دبیرخانه سمینار از جناب آقای دكتر محسن محبی دعوت كرد كه ارائه مطلب را به عهده گیرند كه ایشان هم علیرغم ضیق وقت این دعوت را اجابت نمودند. افزون بر این , آقای دكتر محبی میز گیرد پایانی سمینار را نیز اداره كردند كه جا دارد از همكاری ایشان در هر دوزمینه سپاسگذاری شود. ترجمه مقاله پروفسور مگی را به قلم استوار و مقدمه مستوفی و حواشی ایشان ملاحظه می فرمایید.مقدمه مترجمهمت بلند مسئولین محترم دانشكده علوم قضائی برای تشكیل سمیناری معتبر در مورد جنبه های حقوقی سازمان تجارت جهانی ستودنی است. این سمینار در تاریخهای پنجم و ششم اسفند ۱۳۷۵ برگزار شد و سخنرانان آن همه از فحول علمای حقوق داخلی و خارجی و شخصیتهای كشوری و دست اندكاران تجارت بین المللی شكور بودند. پروفسور آندره _ مگی در شمار سخنرانان سمینمار بود كه قرار بود در مورد نظام حل وفصل اخلافات در سامزان تجارت جهانی سخنانی ایراد كند اما به لحاظ مشكلاتی نتوانستند حضور یابند. در آن فرصت ضیق و دو سه روزه, شاید ساده تریسن ككار این بود كه مقاله ایشان كه به دبیرخانه سمینار و اصل شده بود, ترجمه می شد و كسی آن را وقت می كرد. اما دبیرخانه سمینار این روش را مناسب نمی دانست و اصرار داشت كه ضمن استفاده و ارائه مقاله پروفسور مگی كه بجای خود عالمانه و مفید بود, كسی كه عهده دادر آن می شود خود نیز مبحث حل و فصل اختلافات را تمام و كمال در سمینار ارائه نماید و سئوالات و ابهامات را پاسخ گوید . قرعه انجام این مهم به عهده اینجانب افتاد و چاره ای جز اجابت دعوت همراه با حسن نظر و اعتماد دبیرخانه نبود, هر چند كار آن دعوت و ارجاع از ناحیه سروران چنان بالا گرفت كه ادار میز گرد پایانی سمینار هم به عهده نگارنده نهاده شد.حاش لله كه من از تیر بلا برگردم گربدانم كه از آن دست و كمان می آید.باری, ضمن الله ارائه و بحث مقاله پروفسور مگی, مطالب اضافی و بیشتری نیز ضمن سخنرانی در جول مسئله حل اختلافات در سازمان تجارت جهانی عرضه شد كه درواقع شرح و ایضاح بیشتر همان مقوله است كه حسب مقال گفته آمده است. منتخبی از آن مطالب اضافی و شروح را بطور جداگانه گرد آوردم و اینك ملاحظه می فرمائید. الف _ اصول پایه گات۱_ موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت محصول كنفرانس بر تن وودز است كه علاوه بر این سند مهم, دو سند دیگر یعنی موافقتنامه تشكیل صندوق بین الملی پول موسوم به I.M.F. (international Monetory Fund) و نیز سازمان تجارت بین المللی موسوم به I.T.O (international Trade organization) نیز در آن كنفرانس تصویب شد. البته سازمان تجارت بین المللی هیچگاه تشكیل نشد اما صندوق تاسیس گردید و همچنان فعال است. كنفرانس بر تن و دز پس از جنگ جهانی دوم تشكیل گردید و هدف ان سرو سامان دادن به اقتصاد جهانی پس از جنگ بود. موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت موسوم به گات (General Agreement on Tariff and trade می باشد كه به سال ۱۹۴۷ تنظیم گردیده و موضوع و هدف اصلی آن ایجاد تسهیلات و امتیازاتی است برای كاهش و حذف تعرفه های گوناگون تجاری بین كشورهای عضو به منظور تامین تجارت آزاد. در ابتدا موافقتنامه گات فقط ناظر به تجارت كالات بود اما در مذاكرات در دوراوروگوئه (۱۹۹۴) تجارت خدمات نیز به آن افزوده شد و كشورهای عضو متعهد شدند هم در زمینه كالا وهم خدمات تعرفه های گمركی خود را كاهش دهند یا حذف كنند یا ترتیبات ترجیحی برقرار نمایند.۲_ موافقتنامه گات بر چهار اصل نیانی مبتنی است:الف _ اصل كامله الوداد و عدم تبعیضب_ كاهش تعرفه های گمركیج _ ممنوع بودن محدودیت كمی كالاد_ حل اختلاف از طریق مشاوره و تبادل نظر۳_ هدف از اصل كامله الوداد كه در ماده ۱ موافقتنامه گات آمده آن است كه همه كشورهای عضو در سطح مساوی قرار داشته باشند و تبعیضی از حیث تعرفه های تجارت كالا و خدمات بین آنها وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر هر دو كشوری كه در مورد كالا یا خدمات خاصی ترتیبات گمركی یال تعرفه خاصی با یكدیگر برقرار نمایند, نسبت به سایر كشورهای عضو گات نیز تسری می یابد و می توانند از آن بهره مند شوند. با اینهمه موافقتنامه گات اجرای اصل كامله الوداد را در بعضی زمینه های خاصی مستثنی كرده است مانند اتحادیه های گمركی , مناطق آزاد تجاری, ترتیبات دو جانبه مرزی و بالاخره امتازات خاصی كه قبلاً بین دو كشور وجود داشته, مشروط بر اینكه پس از الحاق آنها به گات بیشتر نشود و در همان حد سابق باقی بماند. باری, اصل كامله الوداد بنیان اصلی و محور موافقتنامه گات است و حكمت ان تایمن خصلت چند جانبه بودن گات و جلوگیری از دو جانبه شدن آن است. در كنار این اصل مهم, اصل عدم تبعیض نیز مطرح است كه در واقع كامل كننده و ضمانت كننده اجرای اصل كامله الوداد است. به موجب اصل عدم تبعیض كشورهای عضو مكلفند در مورد كالا یا موضوع خاضی كه مشمول گات است در روابط خود با یكدیگر كمتر از استاندارد رفتار ملی خود یعنی كمتر از آنچه كه در سطح داخلی و در موارد مشابه اجرا می كنند, عمل نكنند اصل عدم تبعیض همواره مورد انتقاد كشورهای در حال توسعه بوده است زیرا ضابطع رفتار ملی در این كشورها مستقیماً و شدیداً وابسته به توان و محدودیت های اقتصاد ملی آنها است و تاب مقاومت در برابر رقابت های شدید بین المللی را ندارند, در واقع امتیازات و ترتیبات ترجیحی و اقامات حفاظتی كه در گات برای كشورهای در حال توسعه در نظر گرفته شده, برای مراعات همین نكته است كه این كشورها كحه حجم زیادی از تجارت جهانی را تشكیل می دهند, به عضویت در گات رغبت و اعتماد پیدا كنند.۴_ اصل دوم یعنی كاهش تعرفه های گمركی در فصل اول و سوم موافقتنامه گات ۱۹۴۷ پیش بینی شده , در وقاع موضوع و هدف اصلی گات است, كما اینكه اصل گات ابتدا یك موافقتنامه تعرفه ای بوده است كه بعداً توسعه یافته و امور دیگری را نیز در برگرفته است. ضمانت اجرای این اصل محوری و مهم, معامله به مثل است, معذلك استثنائاتی برای آن وجود دارد كه برای رعایت حال كشور پای توسعه یافته یا ر حال توسعه می باشد.۵_ اصل سوم یعنی ممنوعیت محدودیت های كمی در ماده ۱۱ موافقتنامه گات ۱۹۴۷ پیش بینی شده و بدین معنی است كه هر گونه سهمیه بندی, برقراری مجوز و پروانه صادرات و واردات بین كشورهای عضو گات در تجارت كالا و خدمت, ممنوع است مگر اینكه كشور مربوط مشمول استثنائات مقرر در ماده ۱۳ و ۱۴ موافقتنامه گات باشد, مانند مسئله تراز پرداخت كه كشورهای در حال توسعه با آن مواجه هستند.۶_ و بالاخره چهارمین اصل بنیانی گات عبارت است از حل و فصل اختلافات از طریق مشاوره و تبادل نظر, بجای رسیدگی های ترافعی و قضائی, این اصل نیز به تبعیت از ویژگی و هدف اصل گات یعنی چند جانبه بودن آن وضع شده و در موارد ۲۲ و ۲۳ موافقتنامه گات آمده است. هدف اصلی از گات, ترتیبات چند جانبه بین همه كشورهای عضو در جهت كاهش تعرفه ها است تا امر تجارت آزاد بین المللی تسهیل و تشویق گردد. تامین و تضمین دسترسی به این هدف اصلی مستلزم حفظ و استمرار ویژگی بنیانی گات یعنی چند جانبه بودن آن است كه همانطور كه گفتیم از طریق اصل كامله الوداد و عدم تبعیض تامین می شود. موضوع اختلافات بین اعضای گات معمولاً تخلف از ترتیبات حل و فصل یا كاهش تعرفه ها است, كه چون همه كشورهای عضو از آن متضرر می شوند, بنابراین حل و فصل ان نیز محتاج مشاركت واظهار نظر همه آنها است. به عبارت دیگر بر خلاف دعاوی موضوع گات همه كشورها ذینفع می باشند و بهمین لحاظ حل اختلاف بین دو كشور عضو محتاج اظهار نظر همه اعضا است كه به صورت مشورت (consultation) و تبادل نظر دعوت می گیرد. نتیجه این مشورت ها به صورت گزارش هیئت رسیدگی كننده (panel) كه حاوی توصیه هایی نیز هست , صادر می وشد و برای تصویب به شورای عمومی گات ارجاع می گردد.ب_ روش حل اختلافات درگات۷ _ تفاهیم نامه جدید در مورد حل و فصل اختلافات كه در مذاكرات سال ۱۹۹۴ در دوراروگوئه به امضا رسید نظام حل و فصل اخلافات كشورهای عضو گات را شفاف تر و مطمئن تر نموده است . نظام جدید حل و فصل اختلاف در گات مشتمل بر چهار مرحله است كه اجمال آن چنین است:در مرحله اول , در صورت بروز اختلاف بین اعضای گات, كشور مربوط درخواست مشورت می كند و سایر كشورهای عضو باید ظرف ۱۰ روز وارد شور شوند وبا حسن نیت ظرف ۳۰ روز در خصوص موضوع اظهار نظر نمایند. اگر از مشورت جویی از اعضا نتیجه ای حاصل نشود یا عضو متخلف ( كشور خاطی) جوابی ندهد یا ر روند مشورت ها مشاركت نكند, در مرحله دوم كشور متقاضی (شاكی) می تواند درخواست كند كه هیئت رسیدگی (panel) تشكیل شود.این درخواست علی الاصول پذیرفته می شود مگر شورای عمومی گات به اتفاق آراء (اجماع) آن را لازم نداند بنابراین حتی اگر همه كشورها به جز یك كشور مخالف تشكیل هیئت باشند, موافقت یك كشور كافی است تا هیئت تشكیل شود. هیئت ها رسیدگی سه عضو دانرد كه متخصص در موضوع اختلاف ( كالای مربوط ) می باشند اما هیچیك از آنها به صورت نماینده طرفین ( مثلا دارو منصوب) عمل نم یكنند واستقلال عمل دارند. هیئت رسیدگی پس از بررسی موضوع, بویژه بررسی واقعیات (fact) گزارشی تهیه می كند و به ركن حل اختلاف تسلیم می نماید. در مرحله سوم, چنانچه گزارش هیئت مور اعتراض باشد, می توان از آن استیناف خواست كه به ركن استیناف (Appellate Bodu) ارجاع می شود. ركن استیناف متشكل از ۷ نفر است كه در مسائل تجارت بین الملل صاحبنظر می باشند و سه نفر از آنها با قید قرعه انتخاب می شوند ركن استیناف اغلب به جنبه های حقوقی موضوع می پردازد و باید ظرف ۹۰ روز نظر خود را بدهد تا در ركن حل اختلاف( شورای عمومی گات) مطرح شود. رعایت و اجرای تصمیم ركن استیناف زمان بندی پیچیده ای دارد وركن حل اختلاف (شورای عمومی گات) بر آن نظارت می كند. هرگاه كشور خاطی تصمیم مذكور را اجرا نكند, ركن حل اختلاف یعنی شورای عمومی میتواند ضمانت های اجراهایی را به صورت مجازات علیه او وضع و اعمال كند كه عبارت است از محرومیت بعضی از ترتیبات داخل گات, تعلیق امتیازات تعرفه ای یا سایر تعهدات عضو زیان دیده یا اجازه اقدامات تلافی آمیز (Retaliation) علیه كشور خاطی كه این روند در واقع مرحله چهارم نظام حل و فصل اختلاف در گات بشمار می رود. البته تصمیم گیری در شورای عمومی محتاج اتفاق آراء است كه خود در جهت تامین چند جانبه ماندن گات می باشد.ترتیبات فوق خلاصه نظام حل اختلاف در گات است . البته اگر طرفین اختلاف توافق نمایند می توانند به سایر طرق حل اختلاف مانند داوری نیز رجوع كنند كه خود مقوله دیگری منتهی تصمیم داوری در هر حال لازم الاجرا است.ج_ ویژگیهای نظام جدید حل اختلاف در سازمان تجارت جهانی۸_ تا قبل از تفاهم نامه حل و فصل در اختلاف در دوراوروگوئه, نظام حل اختلاف گات از حیث تصمیم گیری بویژه لازم الاجرا بودن آن و حتی ضمانت اجرا نقطه ضعف هایی داشت اما اینك با امضای تفاهم نامه مذكور علاوه بر روشن تر شدن روش كار, نتیجه رسیدگی ها نیز قابل پیش بنی است وهمین شفاهیت و ضمانت اجراهای موثر برای تحقق تصمیمات ركن حل اختلاف, رغبت بیشتری برای الحاق به گات ایجاد می كند. با اینهمه همانطور كه از توضیحات فوق بر می آید, نظام جدید حل اختلاف در گات شبه قضایی است و به كلی از روش های قضایی یا ترافعی و سنتی حل اختلافات بین المللی جدا است, زیرا با مسائل حقوقی و پیچ و خم های تكنیكی آئین دادرسی چندان درگیر نیست بلكه سعی می شود همسو با مقتضیات تجارت بین الملل (سرعت و دقت) حتی الامكان به صورت مرضی الطرفین و به فوریت وسرعت اختلافات حل شود.۹_ ویژگی دیگر این نظام جدید, تشكیل ركن حل اختلاف است كه همان شورای عمومی سازمان تجارت جهانی است. در واقع این شورا دو چهره و دو كاركرد (فونكسیون) دارد: یكی همانكه در موافقتنامه تشكیل سازمان آمده یعنی بعنوان ركن سیاستگذاری عمل می كند, و دوم مرجعی كه بر روند حل اختلاف نظارت و مشاركت دارد. وظیفه شورا به عنوان ركن حل اختلاف را می توان اینگونه خلاصه كرد:تشكیل هیئت های رسیدگی برای بررسی اختلاف و تهیه گزارش همراه با توصیه برای حل آن.تشكیل ركن استیناف برای بررسی گزارش هیئت رسیدگی.نظارت بر اجرای درست تصمیم ركن استیناف,ی ا گزارش هیئت رسیدگی در صورتیكه نسبت به آن استیناف خواهی نشده باشد.اجاره تعلیق عهدات كشورها علیه كشور خاطی یا تعلیق امتیازاتی كه به نفع كشور خاطی برقرار شده و نیز اجازه اقدامات تلافی جویانه علیه كشور خاطی كه مهمترین ضمانت اجرای گات می باشد.۱۰ _ از جمله ویژگیهای دیگر نظام جدید حل اختلاف آن است كه مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلاف نسبت به همه موافقتنامه های اصلی گات اعمال می شود. گسترش قلمرو و صلاحیت ركن حل اختلاف به هر موضوع و اختلافی كه ناشی از هر كدام از چهار موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت و یا ناشی از موافقتنامه جنبه های تجاری مالكیت معنوی باشد طبعاً اطمینان خاطر بیشتری برای كشورهای عضو ایجاد می كند و مهمتر, از تعارض حقوق داخلی كشورهای عضو با مقررات موافقتنامه های مختلف گات جلوگیری می كند. علاوه بر این, تمركز در نظام حل اختلاف هماهنگی و وحدت رویه بیشتری را ایجاد می كند و از پراكندگی و شتت در تصمیمات اجتناب می وش و از این رهگذر تمامیت و اسنجام گات به خوبی تامین می شود.۱۱_ با توجه به توضیحات فوق, تحولات جدیدی كه در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی رخ داده ویژگیهای این نظام را می توان به صورت زیر خلاصه نمود:الف : تشكیل ركن حل اختلاف( شورای عمومی سازمان) سیستم متحد الشكلی را برای حل اختلافات ایجاد می كند و از بی ثباتی و بلاتكلیفی جلوگیری می نماید.ب : ركن جدید استیناف تضمین بیشتر برای صحت و سلامت تصمیم گیری ها را فراهم می كند.ج : اجرای تصمیمات هیئت های رسیدگی و حل اختلاف و نیز تصمیمات ركن استیناف و ضمانت اجراهای آن تحت نظر شورای عمومی است كه چون تصمیم گیری های شورای عمومی محتاج اتفاق آراء است, خصلت چند جانبه بودن گات بهتر تضمین می وشد و بدینسان از تفرق آراء  سیاسی كردن قضایا از طریق دو جانبه كردن روند حل اختلاف, اجتناب خواهد شد.د: از حیث ضمانت ها اجراها نیز نظام جدید حل اختلاف وضعیت شفاف تر و مطمئن تری ایجاد كرده است. بطور كلی ضمانت اجرای تخلف از گات عبارت است از:اقدام تخلف آمیز كشور خاطی به صورت اولیه و منطبق با مفاد گات در آید (اعاده به وضع اولیه).اگر كشور خاطی رفتار تخلف آمیز خود را اصلاح و اعاده نكند, باید بنحو مناسبی آن را ترمیمی و جبران كند.در صورتی كه درباره اعاده به حالت اول یا نحوه ترمیم و اصلاح اقدام تخلف آمیز توافق نشود, كشور شاكی می تواند از شورای عمومی ساطمان تجارت جهانی ( ركن حل اختلاف) درخواست مجوز تلافی نماید كه اعطای ان موكل به اتفاق آراء در شورا است.هـ : از حیث سیستم تصمیم گیری در موضوع اختلاف نیز نظام جدید مطمئن تر است زیرا اصل بر اجماع و اتفاق آراء است و سیستماكثریت و اقلیت ندارد. اتفاق آراء هنگامی حاصل می شود كه هیچیك از اعضای حاضر در اجلاس مخالفت نكند. فایده عمده و مهم این سیستم, چنانكه اشاره شد, عبارت است از تضمین ویژگی بنیانی چند جانبه بودن گات كه سلامت و صحت كاركرد آن در راستای اهداف اصلی ( آزادی تجاری) را تامین می كند و نمی توانند از یك شكور به بهانه رای موافق یا مخالف در شورای عمومی سازمان, مقاصد و منافع سیاسی خود را نسبت به كشور شاكی یا خاطی دخالت دهند و بدینسان از سیاسی كردن قضایا در دورن گات جلوگیری می شود.د: نظام حل و فصل اختلاف در گات و ایران۱۲_ زمینه ها, امكانات یا موانع حقوقی الحاق ایران به گات مقوله مهمی است كه جای تفصیل آن, اینجا نیست. اما تا انجا كه به مسئله حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی مربوط می شود, برسبیل اشارت می گوئیم كه پذیرفتن نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی مانع حقوقی ندارد, مگر در مواردی كه ارجاع امر به داوری مطرح شود كه به علت تمركز تجارت خارجی كشور در دست دولت, رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی ضروری خواهد بود. علاوه بر این, تمكین از تصمیمات ركن حل اختلاف تا جائیكه به مقررات وقوانین مربوط به صادرات و واردات و تعرفه ها مربوط می شود , نیز محتاج بررسی و هماهنگی است. هر چند می توان استدلال كرد كه از نظر حقوقی با الحاق ایران به گات و عضویت در سازمان تجارت جهانی براساس یك عهدنامه بین المللی به علت تفوق تعهدات بین المللی بر حقوق داخلی (البته به استثنای قوانین اساسی و بنیادی), حاكمیت قانون داخلی مانند مقررات صادرات محدود می شود و خواه ناخواه تصمیمات ركن اختلاف بعنوان تصمیم یك مرجع بین المللی كه دولت سند موسس ان را پذیرفته, اولویت خواهد داشت و نمی توان به عذر مقررات داخلی از اجرای آن سرباز زد, مگر اینكه در موضوع خاصی كه محل اختلاف است هنگام الحاق از حق رزرو یا شروط فرار و سایر امكاناتی كه برای تحدید تعهد در گات وجود دارد, استفاده شده باشد كه خود مقوله دیگری است و تفصیل آن مجال دیگری می طلبد حتی اگر گفته شود حقوق ایران اولویت حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را نپذیرفته است, چون طبق ماده ۹ قانون مدنی مقررات و مفاد عهدنامه بین المللی (منجماه گات) كه دولت انها را پذیرفته, در عرض قانون داخلی لازم الرعایه است بنابراین با الحاق ایران به گات و تصویب ان در مجلس شورای اسلامی مفاد و مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلافات نیز در حكم قانون و لازم الاجرا خواهد بود.پس از ذكر این مقدمات و تمهیدات اینكه مقاله پروفسور مگی درباره نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی را ملاحظه می فرمایید.حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی۱_ مفهوم حل و فصل اختلافات بین المللیحل وفص سیاسی ( دیپلماتیك) در مقابل حل و فصل حقوقی است. نخستین تفكیكی كه در هرگونه سیستم ناظر به حل و فصل اختلافات بین المللی باید انجام شود, تفكیك بین قلمروها و مقولاتی است كه مكانیسم های سیاسی حل وفصل را در مقابل مكانیسم های حقوقی قرار می دهند. بنابراین خوب است ابتدا طیف مكانیسم های حل و فصل سیاسی را بررسی م یكنیم و ببینیم مشتمل بر چه روشهایی است.مذاكره (Negotiation)وجه فارق روشن مذاكره با روش های دیگر آن است كه در مذاكره شخص ثالثی وجود ندارد كه در مورد حل اختلاف راه كاری را به طرفین تحمیل یا حتی پیشنهاد كند, بلكه چنانكه از نام آن بر می آید, خود طرفین اختلاف مستقیم یا غیر مستقیم با یكدیگر گفتگو می نمایند. مذاكره معمولاً مستلزم این معنی است كه طرفین با حسن نیت گفتگو كنند, بنحوی كه چشم اندازی از موفقیت در حل اختلاف وحصول نتیجه وجود داشته باشد. البته هیچ گونه تعریف حقوقیاز اصطلاح مذاكره وجود ندارد و همین امر می تواند مشكلاتی را ببار آورد, بویژه در مواردی كه در قرارداد بین المللی مربوط شرط شده باشد كه دادگاه فقط هنگامی صلاحیت رسیدگی به اختلافات را دارد كه موضوع از طریق مذاكره حل و فصل نشده باشد.(۲)مساعی جمیله (Good office)محدودترین شكل مداخله شخص ثالث برای حل و فصل اختلاف, روش مساعی جمیله است. مساعی جمیله یعنی شخص ثالثی ( در بحث ما یك دولت ثالث) طرفین را به مذاكره یا از سرگرفتن مذاكره قبلی تشویق و ترغیب نماید و یا طریق تماس و مراوده دیگری در اختیار ایشان قرار دهد. دولت ثالث ممكن است به ابتكار خود یا به درخواست یكی یا هر دو طرف اختلاف, دست به مساعی جمیله بزند. (۳)میانجی گری (Mediation)میانجی گری یك قدم فراتر از مساعی جمیله است وبه معنای مشاركت و مداخله فعال میانجی ( شخص ثالث) است در انتقال و توضیح پیشنهادات هر كدام از طریفن به طرف دیگر. برای حل اختلاف معمولا میانجی براساس آنچه طرفین به او می گویند پیشنهاد حل و فصل غیر رسمی هم می دهد. میانجی گری محتاج موافقت جدی هر دو طرف است. پیشنهادات میانجی برای حل و فصل اختلاف نسبت به طرفین الزام آور نیست, مگر اینكه ان را بپدیرند. هدف از چنین پیشنهاداتی نیز یافتن راه حل موثری برای رفع منازعه است و بهمین جهت لازم نیست دقیقاً با حقوق قانونی متنازعین منطبق و همسو باشد, هر چند مسلماً همین حقوق قانوین است كه معمولاً زمینه و محور اصلی حل و فصل قضیه را تعیین می كند.تحقیقات و واقعیت یابی (Enquiry and Fact _ finding)یكی از جنبه های منازعات بین المللی معمولاً اختلاف نظر طرفین در مورد واقعیات و حقایق مربوط به موضوع اختلاف است. از جمله طرق ممكن برای حل این مسئله آن است كه از شخص ثالثی خواسته شود نسبت به موضوع تحقیق و بررسی ماید و روایت بیطرفانه از واقعیات امر به طرفین ارائه كند. منتهی طرفین باید از قبل توافق و معلوم كنند كه آیا گزارش واقعایت را الزام آور و لازم الاتلاع می شمرند یا نه.سازش (conciliation)سازش, یك گم قبل از مرحله داوری رسمی است. سازش نسبت به میانجی گری, رسمی تر است زیرا مشتمل بریك روند رسمی است كه درآن سازش دهندگان, موضوع منازعه را مورد تحقیق و بازرسی قرار می دهند سپس برای حل موضوع پیشنهادات رسمی به طرفین ارائه می كنند. تحقیق و بازپرسی برای سازش هم متضمن واقعایت امر و مبانی حقوقی آن است و هم جنبه ها و ابعاد غیر حقوقی موضوع.روند سازش معمولاً به صورت محرمانه انجام می شود, زیرا برای دولتها دادن امتیاز در جریان سازش آسان تر است, به شرط اینكه علنی وفاش نشود. اگر پیشنهادات سازش دهندگان مقبول واقع شود, معمولاً به صورت مكتوب در می آید كه سند ثبت و ضبط توافق ها است. اما در عمل سازش به معنائی كه گفتیم كمتر پیش می آید شاید به این علت كه هرگاه اتخاذ طرق غیر رسمی تر( مساعی جمیله, مینجیگری,...) برای حل اختلاف, توفیقی به بار نیاورده باشد بعید است طریقه سازش راه به جایی ببرد.داوری (Arbitration)اكنون به بررسی روش های حقوقی_ و نه دیپلماتیك _ حل و فصل می پردازیم, یعنی اسلوب داوری و رسیدگی قضایی.داوری این امتیاز را دارد كه به ممتازعین امكان می دهد داوران مطلوب خود را برگزینند و بدینسان به تخصص های لازم در حوزه موضوع نزاع دست یابند. افزون بر این, داوری در مقایسه با سایر روش های رسیدگی حقوقی(قضائی) سریع تر است و می تواند مرمانه بودن قضیه را نیز تا حدودی تامین نماید.رسیدگی قضائی (Judicial Decision)دومین روش حقوقی حل و فصل اختلافات بین المللی رسیدگی قضائی در دادگاه است كه بدون شك رسمی ترین طریقه است. البته حل و فصل قضائی منازعات معمولاً كند, گران, غیر مطمئن و علنی است. معذلك, از نظر تاریخی رسیدگی قضائی طریقه ای است كه همه سیستم های حقوقی حداقل برای حل و فصل اختلافات مروبط به حقوق خصوصی, آن را پذیرفته اند.(۴)۲_ تاریخچه گاتسابقه گات به موافقتنامه ۱۹۴۷ در مورد آزادی تجارت و كاهش تعرفه ها برمی گردد. در چارچوب گات, مسئله حل وفصل اختلاف هموراه مطلب مهمی بوده است كه در موافقتنامه اولیه گات ماده ۲۲ و ۲۳ راجع به آن است و در ۱۹۵۵ اصلاح شده و از آن پس تا بحال نیز در سالهای ۱۹۵۸,۱۹۶۶,۱۹۷۹,۱۹۸۲و ۱۹۸۴ موافقت نامه های اصلاحی در مودر مقررات و آیین حل و فصل اختلافات در گات منعقده شده است.لازم به تذكر كه ماده ۲۲و۲۳ موافقتنامه گات ۱۹۴۷ كوتاه و مجمل است و نمیتواند نظام حل و فصل كامل و مستوفائی را پایه ریزی نماید.البته در مذاكرات گات در دور كندی (۶۷_۱۹۶۴) و نیز دور توكیو (۷۹_۱۹۷۳) آئین حل و فصل اختلافات مورد توجه فراوانی قرار گرفت (۵) و دورتروگوئه كه هشتمین دور مذاكرات چند جانبه تحت گات بوده, نیز مسئله حل و فصل اختلافات یی از حوزه های مذاكره و اقدامات درون گات بوده است (كه نتیجه آن اینك به صورت تفاهم نامه حل و فصل اختلافات تنظیم شده است).۳_ حل و فصل اختلافات تحت گاتمقررات اصلی ناظر به حل و فصل اختلاف بین اعضای گات همانا مواد ۲۲و۲۳ گات است كه به موجب آن استفاده و مراجعه به ابزارهای سیاسی و حقوقی حل و فصل اختلافات, به صورت متناوب یا جایگزین , پیش بینی و اجازه داده شده است. (۶)ماده ۲۲ گات ۱۹۴۷ مقرر كرده كشورهای عضو باید درباره هر موضوعی كه موثر بر اجرای گات باشد, با یكدیگر مشورت )consultation) و تبادل نظر كنند, ولو مشخصاً مربوط به نقض مقررات گات_ نزاع و اختلاف حقوقی_ نباشد. منتهی ماده مذكور هیچ گونه تكنیك رسمی یا آئین شكل یافته ای برای حل وفصل اختلافات بدست نمی دهد, و می توان مستقیماً از مرحله اول یعنی مشورت موضوع ماده ۲ مذكور, به مرحله تشكیل هئت (پانل) مراجعه كرد. به شرط اینكه چنین بنظر می رسد كهاعمال ماده ۲۳( بند ۲) یعنی مرحله مشورت بعنوان مرحله مقدماتی, احیاناً مقصدی را بر نمی آورد ومنجر به نتیجه نمی شود.ماده ۲۳ گات, در مقام مقایسه حاوی نوعی مكانیسم حل و فصل است. بند ۱ ماده هم ناظر به شكایت نقض است و هم شكایت غیر نقضی منظور از شكایت نقض آن است كه كشور شاكی بتواند به نقض و تخف كشور دیگر از یك تعهد مشخص تحت گات اشاره و استناد نماید و مقصود از شكایت غیر نقض آن است كه گرچه مورد خاص و مشخصی از نقض رخ نداده, اما ادعا می شود كه اقدامات كشور مشتكی عنه یا خاطی, شاكی را از بعض امتیازات و منافعی كه مقرر بوده تحت ترتیبات گات عائد او شود, محروم كرده است. البته اقدامات مورد شكایت ممكن است به صورت بروز یك موقعیت یا اوضاع و احوال خاص باشد كه كشور مشتكی عنه ایجاد كرده و نه لزوماً ارتكاب یك فعل مثبت و ایجابی توسط آن كشور در نقض مقررات گات. به عنوان نمونه می توان به قضیه سال ۱۹۸۵ اشارهكرد كه آمریكا علیه جامعه اروپائی شكایت نمود كه اوضاع و احوال ناشی از كمك های تولیدی جامعه مذكور در مورد پاره ای از محصولات در آن سالها, با ترتیبات مربوط به كاهش تعرفه محصولات وارداتی از همان نوع كه در آن ایام مورد توافق طرفین قرار گرفته بود, هماهنگ نبوده است. امریكا در این شكایت موفق نیز شد.بهر حال, در عمل حدود ۹۵% شكایات از نوع شكایت نقض است و فقط ۵% آنها شكایت غیر نقض می باشد. طبق مفاد ماده ۲۳ گات, مفروض است كه هرگونه نقض ترتیبات گات توسط هر یك از دول عضو خواه ناخواه متضمن نفی سود و لطمه به منافعی است كه سایر اعضا د رچارچوب گات دارند ( اماره ضرر). به عبارت دیگر, برای اعمال ماده ۲۳ ورود ضرر خاص به مفهومی كه در لسان حقوقدانان مصطلح است, برای تحقق نقض و اثبات آن شرط نیست. این فرض یا اماره موجه و خالی از ایراد است, زیرا نقض ترتیبات گات توسط كشور عضو بسا منجر شود به افزایش هزینه معاملات برای دیگر اعضا و یا باعث بی ثباتی هایی بشود كه بر برنامه های سرمایه گذاری آنها آثار سوء خواهد داشت ولو اینكه نتوان تاثیر آن را بر حجم معاملات جاری بطور مشخص نشان داد و ثابت نمود. بنابرانی, در شكایت از نوع شكایت نقض بر خلاف قاعده كه بار دلیل بر دوش مدعی است, بار دلیل بر عهده كشور خاطی یعنی مشتكی عنه است كه این فرض یا اماره را ابطال و لغو كند. بهر حال, باید توجه داشت كه اماره تحت ماده ۲۳ گات در مور شكایات غیر نقض جاری نمی شود, بلكه خاص مواردی است كه نقض یك تعهد خاص در موافقتنامه گات و ترتیبات تعرفه ای مطرح باشد.در راستای تایید و تثبیت هدف اصلی گات كه عبارت است از تشویق رقابت تجاری بدون تبعیض و علنی, مقررات گات به كشورهای ثالث اجازه داده كه حتی اگر از توافق های دو جانبه خاص بین اعضا در مورد محدودیت حجم صادرات, به طور مستقیم آسیب نمی بیند می توانند لغو این گونه اقدامات و ترتیبات تجاری را كه با تعهدات چند جانبه كشورها تحت گات هماهنگ نست, درخواست نمایند.بهر حال, اولین هدف ترتیبات حل وفصل گات عبارت است از اطمینان در لغو و بی اثر شدن هر گونه اقدام تخلف آمیز اعضاء از گات. به سخن دیگر, مقصد نهائی در نظام حل وفصل اختلافات گات اجرای عین تعهد است (specific performance) كه كشورهای عضو گات به عهده گرفته اند ( و نه مثلا جبران خسارات به صورت پولی). در راستای همین فكر است كه ماده ۱۰ (بند ۳) موافقتنامه گات اعضا را ملزم ی سازد برای بررسی و اصلاح فوری هرگونه اقدامات اداری مروبط به امر گمركی, مرجع رسیدگی و تشریفات مشخصی را در كشور خود بر پا و اعمال نمایند.ترتیبات حل و فصل اختلافات و آیین و آن در گات معمولاً سه مرحله دارد, مرحله اول, عضو شاكی یامدعی نقطه هر نظرها و شكایت خود را به صورت مكتوب برای طرف مقابل یا سایر اعضای ذیربط ارسال و ارائه می كند ( صحبت از دادخواست و ادله و مدارك نیست) و بعد مشورت ها و رایزنی های دو جانبه رسمی انجام می پذیرد ( ماده ۲۲(۱) و ۲۳(۱) موافقتنامه گات) و یا اینكه مشورت ها و گفتگوهای چند جانبه در خصوص موضوع رد شكایت صورت می گیرد كه البته این حالت دوم گهگاه و اتفاقی است. در همین مرحله است كه طرق دیپلماتیك حل و فصل اختلافات كه در طلایه گفتار به آن اشاره كردیم و به همان ترتیب كه بر شمردیم, مورد استفاده قرار می گیرد هر چند در عمل روش مساعی جمیله و سازش به ندرت مورد مراجعه واقع می شوند كه این امر بیان كننده ترجیح اعضاء است كه مووضع اختلاف را به طریقه ای الزام آور و مطابق با اصول حقوقی حل كنند.اما هرگاه این طرق دیپلماتیك به توفیق نیانجامید. مرحله دوم عبارت است از ارجاع موضوع به همراه با توصیه هایی برای حل موضوع تهیه میكند. شورای گات, هیئتی (پانل) متشكل از سه یا پنج عضو تشكیل می دهد تا مسئله مورد شكایت را به دقت بررسی نمایند و گزارشی از نظر مقررات حقوقی, نیز از حیث احراز و تسجیل واقعیات مربوط به اختلاف تهیه نمایند. اعضای این هیئت بایستی بیطرف و مستقل باشند. لوایح كتبی در این مرحله مجاز است, اما رسیدگی غیر علنی است تا محرمانه بودن روند ار محفوظ بماند. باری, گزارش هیئت رسیدگی (پانل) یكسره مشورتی است و الزام آور نیست, مگر اینكه توسط شورای گات پذیرفته شود.و اما مرحله سوم در ترتیبات حل وفصل گات عبارت است از بررسی و مداقه در گزارش هیئت رسیدگی منتخب شورای گات كه بایستی به فوریت انجام پذیرد و ظرف مدت معقولی تصمیم مناسب در خصوص موضوع اتخاذ شود. هر چند طبق رویه ای كه در شورا بوجو آمده, برای تصمیم گیری نسبت به گزارش هیئت ها اتفاق آراء ملاك است _ ولو مقررات گات اكثریت را كافی می داند_ ب اینهمه در عمل معمولاً گزارشها بدون جرح و تعدیل یا بحث های طولانی پذیرفته می شود. البته نمونه هایی از عقیم ماندن و عدم اجرای مفاد گزارش ها هم وجود دادر. مثلاً تصمیم متخذه در گزارش نسبت به طرفی كه بازنده بوده یا طرف خاطی اساساً تاثیری نداشته است, گاه خود طرف شاكی آن را بلااجرا گذاشته است, و گاه گذشت زمان اجرای مفاد گزارش را به دلایل فنی یا سیاسی غیر عملی ساخته استبا تایید گزارش در شورا یك تعهد حقوقی بوجود می آید برای كشور خاطی كه اقدامات خود را كه مخالف ترتیبات گات بوده است, لغو كند. یكی از راههای پیگیری این تعهد در مواردی كه كشور خاطی از اجرای تصمیم شورا در مورد لغو اقدامات نامناسب خود سرباز می زند, عبارت است از درخواست مجوز تعلیق تعهدات یا امتیازات تعرفه ای كه كشورهای عضو به نفع كشور خاطی قبول یا وضع كرده اند. البته چنین تقاضائی بسیار به ندرت بعمل آمده, و حتی وقتی مجوز تعلیق داده شد اغلب به اجرا درنیامده است. شاید به خاطر این واقعیت مسلم كه محدودیت های تجاری تلافی آمیز قبل از همه برای كشوری كه آنها را برقرار می كند, زیان آور است. بهرحال در عمل تا كنون یك مورد بوده كه این درخواست اجابت شده و با صدور مجوز تعلیق تعهدات و امتیازات ترجیحی, اجازه تلافی داه شده در حالیكه حداقل در پنج مورد دیگر درخواست مجوز تعلیق رد شده است.گفتیم اقدامات تلافی جویانه یعنی تعلیق ترتیبات تعرفه ای و تخفیف ها را همه كشورهای عضو باید اجازه دهند, یعنی تلافی یكجانبه مجاز نیست و آنهم هنگامی اجازه داده می شود كه اوضاع و احوال چنان جدی و مهم باشد كه آن را موجه سازدشایان ذكر است كه ماده ۲۱ گات, اجازه محدودی برای كاهش حجم تعهدات وترتیبات تحت گات ( تعرفه های ترجیحی) براساس ملاحظات امنیتی به اعضاء می دهد. تا جائیكه اطلاع حاصل است, ین تنها موردی است كه گات اجازه كاهش تعهدات بطور یكطرفه را داده است. مقررات ماده ۲۱ واجد اهمیت است زیرا ویژگی جدی و قاطع بودن تعهدات كشورهای تحت گات را مورد تاكید قرار می دهد زیرا عضو گات اصولاً اجازه ندارد به صورت گزینشی عمل كند وپاره ای تعهدات را برگزیند و بپذیرد و بعضی را كاهش یا تغییر دهد( اصل عدم تبعیض در گات), مگر تحت شرایط استثنایی كه ملاحظات امنیتی آن شكور مطرح باشد.معذلك علیرغم مفهوم مضیق ماده ۲۱ گات, وقتی اختلافی پیش می آید چندان نامرسوم نیست كه عضوی این پرسش رامطرح كند آیا اساساً حادث از نوع اختلافات مربوط به گات هست یا نه؛ به عبارت دیگر آیا در حوزه مقررات گات قرار می گیرد یا از جمله استثنائات امنیتی است كه طبق ماده ۲۱ گات مجاز و معاف است.(۷۴_ موضوعات مطروحه در مذاكرات دوراروگوئهاز جمله مسائلی كه در مذاكرات دوراروگوئه مطرح بوده, مسئله نظام حل و فصل اختلافات در گات است كه سرانجام به تنظیم یك تفاهم نامه برای شفاف كردن این نظام و تكمیل آن متناسب با نیازها و بویژه با توجه به مقتضیات تاسیس سازمان تجارت جهانی منتهی گردید(۸) مسائلی كه در طول سالها مذاكرات اروگوئه (۱۲ سال) در خصوص مكانیسم حل اختلافات تحت گات مورد بحث و بررسی بوده, متفاوت است. ذیلاً اهم این مسائل را با پاسخی كه نتایج حاصل از مذاكرات اوروگوئه برای آنها فراهم نموده, مرور می كنیم:۱_ آیا مراجعه به داوری مرضی الطرفین یا ایجاد یك سازمان داوری برای حل اختلاف در گات اساساً مطلوب و مناسب است؟این مطلب به طور جدی مورد مطالعه و پیگیری قرار نگرفته اس.(۹)۲_ آیا بهتر است طیف وسیع تری از انواع مكانیسم مختلف حل وفصل اختلافات بین اعضای گات پیش بینی شود تا نظرات مختلفی كه بین اعضاء در مورد مكانیسم های حقوقی در برابر طرق دیپلماتیك حل و فصل اختلاف وجود دارد, بهتر تامین می شود؟۳_ آیا ضرورتی دارد كه اقدامات حفاظتی (safeguard) چه از حیث شكلی و آئین كار و چه در سطح سازمانی اتخاذ شود با این هدف كه توافق های دو جانبه بین اعضاء در مورد حل اختلاف, نظام چند جانبه بودن گات و حقوق اشخاص ثالث را به خطر نیاندازد و آن را كم رنگ نسازد؟۴_ آیا لازم است برای حل اختلاف با كشورهای كمتر توسعه یافته مكانیسم های اضافی و مناسب تری در نظر گرفته شود؟۵_ آیا لازم است یك پیش شرط اضافی برای مشورت بمنظور حل اختلاف پیش بینی شود؟ یا مهلت های زمانی مذكور در ماده ۲۳ كوتاه تر شود؟۶_ آیا باید استافده از مكانیسم مساعی جمیله, سازش و میانجیگری اجباری شود, خصوصاً با توجه به استفاده كم و محدودی كه از این روش ها برای حل اختلاف می شود؟ظاهراً این موضوع مورد قبول واقع نشده است.۷_ آیا باید نقش شورا در حل اختلاف توسعه یابد. چگونه؟ آیا بهتر است برای شورا كمیته های فرعی در نظر گرفته شود,یا باید در مواردی كه شورا ر مقام ركن حل اختلاف عمل می كند اختیارات بیشتری بهاو اعطا شود. آیا لازم است تصریح شود كه در صورتیكه شورا گزارش هیئت ها را تصویب كند, این تصویب و تائید واجد آثار حقوقی نیز خواهد بود؟نقش چن گانه ای كه برای شورا در نظر گرفته شده, بخاطر همین ضرورت ها بوده است.۸_ آیا لازم است حق درخواست تشكیل هیئت از جانب هر عضو گات ( در موارد بروز اختلاف) تصریح و تیید شود؟ یا بهتر است شورا حق داشته باشددرخواست تشكیل هیئت را ر این مورد رد كند, اول اتفاق آراء حاصل نشود كه اختلاف مطروحه بین كشورهای عضو از نوع اختلاف گات هست, و دوم یكی از كشورهای عضو عقید داشته باشد كه تشكیل هیئت هنوز زود است, یا اینكه اساساً بهتر است در چنین حالتی به سایر طرق حل اختلاف مراجعه شود؟وضع قبلی ابقاء شده و تغییر نیافته است.۹ _ آیا لازم است شرط صریحی وضع شود مبنی براینكه شكایت موضوع ماده ۲۳ ( بند ۲) _ یعنی شكایت از نوع غیر نقص_ باید منضم باشد به شرح مختصری از واقعیات مربوط و ارتباط آن با مقررات گات؟ملحوظ نشده است.۱۰ _ آیا باید انتخاب مكانیسم مناسب برای حل اختلاف را به خود شاكی واگذار كرد؟ملحوظ واقع نشده است.۱۱_ آیا باید به كشور شاكی اجازه داده شود كه دستور كا رهیئت رسیدگی ( پانل) را خودش تهیه و پیشنهاد كند, یا باید به عهده خود هیئت باشد كه دستور كار را خود او مطابق استاندارد تنظیم نماید, مگر اینكه طرفین در این مورد طور دیگری توافق كرده باشند؟ملحوظ نشده است.۱۲_ آیا مناسب است فهرستی غیر رسمی از اسامی اشخاص و مقامات دولتی برای عضویت در هیئت های رسیدگی فراهم شود؟ این نظر از ابتدا وجود داشته ولی تا بحال عملی نشه آیا اكنون لازم است به اجرا در آید؟ آیا لازم است به مدیر اجرائی كل گات اختیار دادشه شود كه در صورت عدم توافق بین طرفین اختلاف راساً نسبت به تشكیل هیئت بصورت غیابی اقدام نماید؟این ضرورت تامین شده است.۱۳_ چگونه می توان روند رسیدگی در هیئت ها را حرفه ای تر و تخصصی تر كرد بنحوی كه كیفیت كار و گزارش هایی كه یئت ها پس از رسیدگی ارائه می كنند, ارتقاء یابد؟ این مطلب بویژه از این حیث دشوار است كه كسانی كه به عضویت هیئت های رسیدگی در می آیند اغلب با تحولات گات در طول ۴۰ سال آشنائی كافی ندارند.استفاده بیشتر از متخصصین لازم دانسته شده است.۱۴_ آیا لازم است روند رسیدگی هسئت ها با استفاده و جذب روش های استاندار, رسمی تر شود و مواد مربوط مشخص تر( و احیاناً كوتاهتر_ گردد؟مواعد كوتاهتر شدهاست.۱۵_ آیا ضرورتی هست كه برای صدور تصمیمات حمایتی یا اقداماتی تلافی جویانه مقررات و قواعد بهتری وضع شود؟مقررات مروبط به اقدامات تلافی جویانه روشن تر و صریح تر شده است.۱۶_ در مورد ترتیبات دو جانبه حل اختلاف در رابطه با سیستم گات كه اصولاً چند جانبه است, چه باید كرد؟۱۷_ چگونه میتوان محرمانه بودن گزارش هایی را كه هیئت های رسیدگی صادر می كنند تا قبل از انتشار انها بین كلیه كشورهای عضو تامین نمود؟۱۸_ گزارش هیئت ها چه جایگاهی باید داشته باشند؟ آیا باید معمولاً در شورا تصویب شوند یا لازم است بایك تصمیم اثباتی اضافی از ناحیه شوای گات همراه شوند؟ در مورد شرط اتفاق آراء در تصمیم گیری های مربوط به حل اختلاف یا اتفاق آراء منهای رای كشورهای ذینفع ( طرف اختلاف) چه بایدكرد؟شرط اتفاق آراء منفی پیش بینی گردیده است. ( در صوتی كه رای مخالف وجود نداشته باشد, اتفاق آراء حاصل است).۱۹_ آیا گزارش هیئت ها در مقام حل اختلاف از حیث تفسیر مفاد موافقتنامه گات, از نظر حقوقی الزام آور و رویه محسوب می شوند؟ ارزش و اثر این گزارش ها درباره موارد بعدی بویژه از حیث واقعیات ذیربط چیست؟رویه موجود ابقاء شده و تغییر نكرده است.۲۰_ آیا لازم است كشورهائی كه نسبت بهگزارش هیئت های رسیدگی اعتراض دارند, ادله خود را نیز بیان كنند؟ملحوظ نشده است.۵_ سازمان تجارت جهانیتشكیل سازمان تجارت جهانی در چارچوب گات, مهم ترین درست اورد مذاكرات دوراوروگوئه است. مذاكرات درراوروگوئه بسیار طولانی است (قریب ۱۲ سال) و مرتب رو به پیچیدگی بیشتر حركن می كرد و در بسیاری از مواقع در آستانه شكست قرار می گرفت. اما در آخرین مراحل بود كه معلوم شد این مذاكرات موجب تحولی عمیق در نظام حقوقی حاكم بر تجارت جهانی خواهد شد.محصول مذاكرات دووروگوئه گات مشتمل است بر ۲۲ سند مهم و اساسی, (۲۱ موافقتنامه و یك تفاهم نامه) به اضافه تعدادی تصمیمات وزیران و اعلامیه ها یك فقره تفاهم نامه ای كه در مذاكرات اوروگوئه تهیه و به امضاء رسید راجع است به مقررات و تشریفات حل و فصل اختلاف (۱۰) موافقتنامه مربوط به تاسیس سازمان تجارت جهانی كه در واقع سند موسس و پایه این دور از مذاكرات است و بقیه موافقتنامه ها وابسته به آن است, ساختار سازمان تجارت جهانی رامشخص كرده است. عالی ترین مقام این سازمان كنفرانس وزیران (Ministerial conference) است كه دائمی نیست بلكه ممكن است تا دو سال بیین اجلاس های ان فاصله باشد كه در این اثنا اختیارات آن به شورای عمومی (General council) سازمان تجارت جهانی تفویض می وشد. علاوه بر این, شوراهای فرعی دیگری وجود دارد كه هر كدام, عملكرد و امور یكی از موافقتنامه های گوناگون را اداره و تنظیم می كند _ مانند شورای تجارت كالا, شورای تجارت خدمات ویا شورای جنبه های تجاری مالكیت معنوی.مسئولیت اداره نظام حل و فصل اختلافات با سازمان تجارت جهانی است كه شورای عمومی سازمان از این حیث بعنوان ركن حل اختلاف (Dispute Settlement Body) عمل می كند.ویژگی منحصر به فرد این سیستم آن است كه مقررات مربوط به حل و فصل اختلافات همگی در یك تفاهم نامه _ و نه موافقتنامه _ آمده است. در نگاه اول ممكن است تصور شود شاید هدف آن بوده كه مفاد این تفاهم نامكه الزام اور نباشد, اما این تصور درست نیست, زیرا موافقتنامه اصلی مربوط به تاسیس سازمان تجارت جهانی كه همه اعضا آن را مضا كرده اند, به ۲۲ سند دیگر ارجاع و عطف می كند كه پیوست های آن است و یكی از آنها همین تفاهم نامه حل و فصل اختلافات است ولذا برخلاف نام آن كه تفاهم نامه است, مفاد ان الزام اور و لازم الاتباع است.۶_ نظام حل وفصل اختلافات در سامزان تجارت جهانیترتیبات حل و فصل اختلافات در سازمان تجاری جهانی, معطوف به كلیه اختلافاتی است كه ناشی از تعدادی موافقتنامه های مفصل منعقده در دوراوروگوئه باشد, یعنی چهار موافقتنامه زیر:_ موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت ۱۹۹۴_ موافقتنامه راجع به اقدامات سرمایه گذاری مرتبط با تجارت_ موافقتنامه تجارت خدماتچ_ موافقتنامه جنبه های تجاری مالكیت معنویالف _ هدق ترتیبات حل و فصل اختلافشایسته است این نكته برای حقوقدانان روشن است كه نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی از نوع روند حل وفصل ترافعی دعاوی از طریق داوری كه اغلب با آن آشنا هستند, نیست. بلكه درمقام مقایسه نحوه حل و فصل اختلاف درسازمان تجارت جهانی به میانجیگری نزدیكتر و شبیه تر است تا داوری. زیرا مقصد غائی عبارت است از دست یافتن به توافقی كار ساز و مثبت تا اینكه رایی در محكومیت یكی از طرفین اختلاف صادر شود.ب_ آئین حل و اختلافدر نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی سه مرجع یاركن وجود دارد كه به حل اختلاف می پردازند:_ هیئت رسیدگی panel_ ركن استیناف Appellate Body_ شورای عمومی General councilنخستین مرحله در حل اختلاف تشكیل هیئت رسیدگی (پانل) متشكل از كسانی است كه مورد قبول و توافق طرفین اختلاف باشند. اعضای هیئت رسیدگی از بین اشخاصی انتخاب می شوند كه در تجارت بین الملل دارای تجارب كافی از حیث تئوری و عمل باشند. یكی از انتقاداتی كه بر سیستم قبلی حل اختلاف در گات می شد آن بود كه تمایل شدیدی وجود داشت كه از مقامات دولتی كه بیطرفی شان اغلب محل تردید است. استافده شود. منتهی از سال ۱۹۸۴ بهبعد و بدنبال اصلاحی كه در سیستم حل و فصل اختلاف صورت گرفت و بیشتر متخصصین مستقل و غیر دولتی برای عضویت در هیئت ها انتخاب می شدند, این انتقادها هم كمی رنگ باخته است.باری, درنظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی, هنوز حل و فصل دوستانه و موثر نخستین هدف و اولویت است. البته در مقایسه با مقررات پیشین حل اختلاف, تفاهم نامه حل وفصل اختلاف كه در مذاكرات دواوروگوئه تصویب شده, تشریفات سخت تری را از حیث مواعد زمانی پیش بینی كرده است و نقش هیئت های حل اختلاف نیز توسعه یافته, زیرا مطابق قاعده ای كه در تفاهم نامه مذكور آمده , گزارش هیئت در مود رنحوه حل اختلاف اصولاً در شورای عمومی مورد تصویب قرار می گیرد, مگر اینكه به اتفاق آراء رد شود.در نظام تازه حل و فصل سازمان تجارت جهانی ركن استیناف, پدیده ای جدید است. كشوری كه براساس گزارش هیئت رسیدگی خاطی شناخته شده, می تواند به مرجع استیناف رجوع كند. ركن استیناف هفت عضو دارد كه سه تای آن ثابت است و در همه رسیدگی ها ححضور و دخالت خواهد داشت. اینكه ركن استیناف تا كجا و در چه ابعادی یافته های هیئت رسیدگی در مورد واقعیات و حقایق را بازبینی و تجدید نظر خواهد كرد, موكول به نظر خود او حسب مورد خواهد بود.گزارش هیئت رسیدگی اولیه همراه با هر آنچه در مرحله استیناف بدست آمده همگی به شورای عمومی تسلیم می شود كه نسبت به ان شور و مداقه خواهد كرد و جز در صورتی كهبه اتفاق گزارش هیئت را رد كند, آن را تایید و تصویب می كند. شورای عمومی یك مرجع تصمیم گیری رسمی و مستقل است و توصیه های هیئت های نخستین هیچ گونه اثری بر نظم و تصمیم او ندارد مگر اینكه خود او آنها را بپذیرد و قبول نماید. همینكه گزارش هیئت رسیدگی مورد قبول و تصویب شورای عمومی قرار گرفت همه طرفها از نظر حقوقی موظف خواهند بود كه آن محترم شمرند و یافته های آن را اجرا كنند. قصور و تخلف از نظر شورا می تواند به اقدامات تلافی آمیز منتهی شود, البته اگر شورا آن را اجازه دهد. علی الاصول, اقدام تلافی جویانه در حوزه همان موافقتنامه یاترتیبات تعرفه ای خواهد بود كه اقدامات تخلف آمیز اولیه در رابطه با آن انجام یافته است. اما در مقررات سازمان تجارت جهانی صراحتاً پیش بینی نشده كه اگر با توجه به اوضاع و احوال خاص قضیه, اقدامات تلافی جویانه در رابطه با ترتیبات تعرفه ای مربوط نابجا و نامتناسب باشد, آیا اقدامات متقابل تلافی آمیز هم مجاز است یا خیر.ج _ كشورهای در حال توسعه و كم توسعه یافتهطبق رویه طولانی كه از ابتدا در گات وجود داشته, برای كشورهای در حال توسعه و كم توسعه یافته انواع ترتیبات ترجیحی و رزروهای خاص وجود داشته كه برای آنها امكانات بیشتری ایجاد می كند. در مورد حل اختلاف نیز برای كشورهای در حال توسعه پیش بینی شده كه می تواند برای رسیدگی به موضوعات و اختلافاتی كه با كشورهای توسعه یافته و پیشرفته دارند از ترتیبات و آیین حل و فصل سریع تر و مطلوب تری استفاده نمایند. این ترتیبات عمدتاً مبتنی بر این ملاحظه است كه كشورهای در حال توسعه نمی توانند برای مدتی طولانی پیامدهای اقتصادی ناشی از تخلف كشورهای پیشرفته از مقررات سازمان تجارت جهانی را تحمل كنند و منتظر رسیدگی های طولانی و پیچیده باشند و لذا باید به شكایات آنها سریع تر رسیدگی شود. در مورد كشورهای كم توسعه یافته امتیازات و ترتیبات ترجیحی وجود داردو از كلیه كشورهای عضو گات خواسته شده در طرح اختلاف علیه كشورهای مذكور صبوری نشان دهند و همواره به ایننكته توجه نمایند كه آیا طرح اختلاف و توسل به مكانیسم های حل و فصل علیه كشورهای كمتر توسعه یافته ابزار موثری در جهت ترغیب و تشویق اهداف اصلی سازمان تجارت جهانی هست یا نه؟ زیرا خود مكانیسم حل اختلاف اساساً در این جهت طراحی شده كه هدف اصلی گات یعنی رقابت آزاد و سالم, تجارت آزاد و تعرفه های ترجیحی بهتر بدست آید و تحقق یابد و استفاده از آن نباید به نقض غرض منتهی شود.۷_ موضع ایرانموضوعی كه در سمینار جنبه های سازمان تجارت جهانی به عهده اینجانب گذاشته شده مسئله حل و فصل اختلاف در سازمان مذكور است كه مطالبی را در این مورد عرضه داشتیم. اما هدف اصلی سمینار مطلب مهم تری است. پرسش اصلی این سمینار آن است كه آیا الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی به نفع ایران هست و امتیازی در بر دارد یا نه؟ پاسخ بهاین سئوال, البته مستلزم ملاحظات سیاسی و فرهنگی است و از این منظر, كسی ماننداینجانب كه نسبت به ایران بیرونی بشمار می آید صلاحیت اظهار نظر ندارد. بنابراین آنچه ذیلاً گفته می آید منحصر به موضوعاتی است كه بیشتر مربوط به مسئله حل و فصل اختلاف و روند ان در سازمان تجارت جهانی است.نخست, اشتباه است كه گمان بریم روند حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی صرفاً ابزاری است در دست كشورهای بزرگ كه نظرگاه و خواست خود را بر كشورهای كوچكتر تحمیل نمایند. كشورهای خاورمیانه, بی گمان درباره روش های قانونمند كردن تجرات جهانی نگرانی ها و علائق خاص خود را دارند, اما بهیچ وجه تنها كشورهای كوچكتر نیستند كه احیاناً چنین دلواپسی های مشورع و موجهی در خصوص شركای تجاری بزرگ خود دارند. در واقع تعداد كافی از همین كشورهای كوچكتر در مذاكرات دور اوروگوئه حضور و مشاركت داشتند تا مطمئن شوند شیوه های مقررات ائین حل وفصل اختلاف تحكم آمیز وآمرانه نباشد و حقوق و منافع كشورهای كوچكتر حفظ گردد. اما از سوی دیگر البته باید این را هم پذیرفت كه بسیاری از كشورهای عضو سازمان انتظارات و اهداف خاص خود را در سازمان تجارت جهانی دارند و هیچ تعجبی ندارد كه بعضی از آنها تلاش كنند از این سازمان بعنوان ابزرای برای دست یافتن به امتیازات بیشتر استفاده نمایند.در این حوزه, جایگاه و اهمیتی كه تصمیمات ركن حل اختلاف سازمان تجارت جهانی پیدا كرده, نیز باید مورد توجه قرار گیرد. همانطور كه گفتیم یكی از مهم ترین تغییرات كه در مقررات حل وفصل اختلاف رخ داده, آن است كه تصمیماتی كه در اركان حل اختلاف سازمان اتخاذ می شود معمولاً و غالباً تایید ی شوند زیرا نقض و لغو آنها در شورای عمومی سازمان هنگامی كه در مقام ركن حل اختلاف عمل می كند محتاج اتفاق آراء و اجماع است (اتفاق آراء مفی) شك نیست كه این تحول به طور قابل توجهی نقش و اهمیت ركن حل اختلاف را ارتقاء می بخشد. در واقع هدف از تحول و اصلاح مقررات حل اختلاف ان بوده كه قواعد اصلی تجارت آزاد كه روح سازمان تجارت جهانی و یك امر دسته جمعی بین همه كشورهای عضو بشمار می رود, همچنان جدی تلقی شود, ولو اینكه ممكن است اصلاح مقررات مذكور در برابر اولویتی كه ركن حل اختلاف برای خود قائل است یعنی سازش دهنده, در عمل خنثی و بی اثر شود. با اینهمه, فرهنگ درونی سازمان تجارت جهانی آشكارا بهاین سمت می رود كه آراء و تصمیمات ركن اختلاف بهر حال باید از جانب همه كشورها محترم شمرده شود. در این سخن, نكته ای نهفته و آن اینكه اصل بر این است كه تصمیمات مراجع حل اختلاف همینكه در شورای عمومی مطرح و تائید شد, باید به سهولت و بطور عادی اجرا شود.البته اجرای تصمیمات ركن حل اختلاف همان مشكل همیشگی و شناخته شده حقوق بین الملل عمومی را پیش می آورد, یعنی فقدان ضمانت اجرای موثر و واقعی برای اجرای تصمیمات مراجع بین المللی. و بالاخره اینكه, این احتمال بهر حال وجود دارد كه یكی از كشورهای عضو در سازمان تجارت جهانی, علیرغم اینكه مقررات جدید در مقایسه با مقررات سابق طیف وسیع تری از اقدامات تلافی جویانه را علیه كشور خاطی اجازه می دهد, باز هم از اجرای تصمم ركن حل اختلاف سرباز زند, البته در چنین صورتی, كشور خاطی خود را در وضع دشواری قرار می دهد زیرا بین بی توجهی مستمر او به تصمیمات سازمان ( ركن حل اختلاف) و با اصرار او برای بقای عضویت در سازمان آشكار مبانیت و ناسازگاری وجود دارد. و همین برخورد تناقض آمیز مشكلات بیشتری برای چنین كشوری فراهم می كند زیرا هم حكایت از ناپایداری عزم سیاسی او در باقی ماندن به عضویت سازمان می كند و هم وفاداری و صداقت او در رفتار بین المللی اش را به محاق تردید می افكند, تا یك امتناع ساده از اجرای تصمیم ركن حل اختلاف.هدف از طرح ملاحظات و نكات بالا این است كه ما را یاری رساند تا توجه خود را بیشتر حول محوری متمركز كنیم كه نهایتاً برای ایران حیاتی و اساسی است. اصولاً عضویت در سازمان تجارت جهانی, بحق برای كشورهایی مناس است كه خبواهند صادقانه ا اصول تجارت آزاد و رقابت سالم در صحتنه تجارت بین المللی حمایت نمایند خصوصاً كه در حال حاضر, سازمان مذكور علاوه بر تجارت كالا, خدمات را نیز پوشش می دد و قلمرو وسیع تری یافته است. چنین تمایلی به نوبه خود, به معنای اتخاذ موضعی بازتر در مسئله تجارت كالا و خدمات و نیز در مورد مراوده و تجارت با بقیه جهان است. البته چندان معلوم نیست كه چنین برخوردی لزوماً برای همه كشورها و در همه زمانها, از نظر اقتصادی و فرهنگی مناسب یا حتی ممكن و عملی باشد. اما در مورد ایران, مسئله اصلی این است كه آیا در حال حاضر مایل هست چنین موضع و نظرگاهی را درروابط بین المللی اش اتخاذ نماید خیر؟ از جمله نكات مهم و اساسی در ارزیابی این پرسش برای ایران باید این باشد كه آیا در صورت عدن عدم عضویت در گات, بازارهای بزرگ جهانی را به روی محصولات خود بسته می یابد یا خیر؟ چرا كه از نظر اقتصادی امتیاز بزرگ عضویت در سازمان تجارت جهانی, در افزایش ظرفیت های صادراتی كشور (توسعه صادرات) نهفته است.۱_ مكانیسم های حل اختلاف بین المللی به صورت مساملت آمیز در فصل ششم منشور ملل متحده آمده كه ماده ۳۳ آن می گوید:طرفین هر هر اختلاف كه دوام آن ممكن است باعث تهدید صلح و امنیت بین المللی گردد باید قبل از هر چیز حل آن را از مجرای مذاكره, تحقیقات, میانجی گری, آشتی (سازش), داوری, حل و فصل قضائی , مراجعه به موسسات یا ترتیباتی محلی (منطقه ای) یا به طرق مسالمت آمیز دیگر به انتخاب خود, جستجو نمایند. م.(تمامی پاورقی ها مترج است).۲_ معیار مذاكره و اینكه چه موقع می توان گفت مذاكره به نتیجه نرسیده, مشخص نیست مثلاً در ماده ۲۱ عهدنامه مودت ایران و ایالات متحده (مجموعه قوانین دادگستری سال ۱۳۳۴) آمده است كه حل و فصل اختلافات ناشی از عهدنامه مذكور در صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری (لاهه) است اما دیوان در صورتی صلاحیت دارد كه مووضع از طریق دیپلماسی بطور رضایت بخش حل ندشه باشد. بنابرانی مذاركره از طرق دیپلماسی و عدم توفیق ان در حل اختلاف, پیش شرط مراجعه به دویان است. لكن تشخیص اینكه این شرط مذاكره چه موقع بر آمده و انجام شده, موكول به عواملی است كه هم به خود مذاكره و معنای آن بر می گردد و هم به عوامل بیرونی( امكان پذیری) ._م.۳_ مفهوم مساعی جمیله یامیانجی گری نزدیك است و نیباید این دو اشتباه كرد. البته ه ردو متضمن مداخله شخص ثالث می باشند منتهی در میانجی گری شخش ثالث مداخله بیشتری می كند. پروفسور مگی ذیلاً توضیح بیشتری داده است._م.۴_ در مقایسه داوری و حل و فصل قضایی بین المللی باید گفت علیرغم آنچه ظاهراً و در نگاه اول ممكن است بنظر رسد, روش حل و فصل قضائی موخر و پس از داوری پدید آمده است. در جوامع نخستینی كه هنوز دولت وجود نداشت, اختلافات با كد خدامنشی یعنی آنچه امروزه داوری می گوئیم حل می شده است. بعداً بویژه پس از پیدایش دولت _ شهر در یونان باستان همین سیستم داوری و كد خدامنشی, در ساختار دولت جائی یافته و به دستگاه قضائی تبدیل شده است و بویژه برای تامین ضمانت اجرای تصمیمات داوران از قدرت دولت اشتفاده شدهاست. بنابراین حل وفصل قضائی به صورت سازمان یافته, یعنی آنچه امروزه تشكیلات دادگستری می نامیم, شكل تحول یافته و متكامل همان دواری است._م.۵_ مهم ترین موافقتنامه مروبط به حل فصل اختلافات در مذاكرات دور توگیو ۱۹۷۹ منعقد شده كه موسوم به تفاهم نامه در مورد رویه حل و فصل اختلاف می باشد. م.۶_ ماده ۲۲ گات ۱۹۴۷ می گوید: هرموضوع كه بر اجرای گات اثر داشته باشد و مربوط به آن باشد می تواند بین اعضا مورد بحث و مشورت قرار گیرد . ماده ۲۳ گات ۱۹۴۷ می گویددر صورتیكه حقوق یكی از كشورهای عضو لطمه دیده یا نقض شده باشد, برای جبران آن اعضاء مذاكره و تبادل نظر خواهند نمود. بنابراین مذاكره موضوع ماده ۲۲, فارغ از این است كه منافع اعضا گات در اثر اقدام یكی از اعضاء مورد لطمه و خدشه واقع شده باشد یا نه, و ناظر به مطلق هرگونه تبادل نظرو مشورت در موضاعات مختلف گات بین اعضاٌ است. اما ماده ۲۳ ناظر به موردی است كه منافع یكی ازكشورهای عضو گات به علت اقدامات و عملكرد عضو دیگر مورد نقض قرار گرفته و لطمه دیده باشد و نوعی اختلاف در اجرای موافقتنامه حادث شده باشد. همانطور كه در متن توضیح داده شده, به اعتبار مفاد این دو ماده اختلافات یا شكایات بین كشورهای عضو گات به دو گروه تقسیم شده: شكایت غیر نقض ( ماده ۲۲) و شكایت نقض( ماده ۲۳) _م.۷_ ماده ۲۱ می گوشد: هیچ چیز در این موافقتنامه طوری تفسیر نخواهد شد كه: (الف) كشور عضو متعهد باشد اطلاعاتی را ارائه كند كه افشای أن مغایر منافع اساسی امنیتی او است, یا (ب) كشور عضو را از اتخاذ اقداماتی كه برای حراست از منافع امنیتی خود ضروری می داند, ممنوع كند... مانند تجارت اسلحه و مهمات جنگی یا كالاهائی كه مستقیم و غیر مستقیم برای تداركات نظامی ضروری بداند, یا معاملات زمان جنگ, یا اقداماتی كه برای تعهدات خود در سازمان ملل لازم می داند.۸ _ بررسی مسئله حل و فصل اختلافات بین كشورهای عضو گات در مذاكرات اوروگئه حوالی سئوالاتی متمركز بود كه بدنبال اجرای چند گاله بدست أمده بود. نظام حل و فصل كه در مواد ۲۲ و ۲۳ موافقتنامه گات ۱۹۴۷ أمده به علت ابهام, اختصار و بویژه فقدان راه حل های موثر همواره مورد انتقاد بوده است. گرچه در مذاكرات دور كندی (۱۹۷۹) پاره ای اشكالات مربوط به مواد مذكور برطرف شد, اما هنوز با مقتضیات تجارت جهانی و پیچیدگیهای أن متناسب نبود و راه حل موثر و ملموسی برای حل اختلاف وجود نداشت. سئوالاتی كه در دوراروگوئه در خصوص نظام حل و فصل اختلاف مطرح بوده و در متن مقاله مورد اشاره قرار گرفته, بخوبی نشان دهنده نگرانی ها و نواقص ان نظام تا قبل از دوراروگوئه می باشد.م.۹_ أنچه در این قسمت با علامت می أید, دست أورد ونتیجه حاصل از مذاكرات دوراروگوئه در مورد سئوال مطروحه می باشد و گاه در مورد چند سئوال متوالی یك پاسخ أن و یا در مورد بعض سئوالاتنیز پاسخی ذكر نشده است.م.۱۰_ Understanding on the Rules and procedures Governing the settlement of Disputes.ترجمه فارسی متن كامل اسناد مذاكرات اوروگوئه _منجمله تفاهم نامه مربوط به حل و فصل اختلافات _ در مجموعه كاملی كه موسسه پژوهشهای بازرگانی منتشر نموده قابل دسترسی است . سند نهائی دوراوروگوئه ۱۹۹۴, انتشارات موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی, (۱۳۷۳).م نویسنده : پروفسور آندرومگیترجمه وشرح: دكتر محسن محبیبرگرفته از سايت: موسسه حقوقي هامون حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی ]]> مقالات Tue, 10 Dec 2013 06:44:52 GMT http://isfahanbar.org/vdcebp8eijh8z.9bj.html توثيق اسناد تجاري، دكتر بهروز اخلاقي http://isfahanbar.org/vdcd2f0s6yt09.a2y.html بحثي پيرامون توثيق اسناد تجاريالف - مقدمه : پيشينه تاريخي و سير تحول موضوع۱- اسناد تجاري در مفهوم خاص ، طي دوران نسبتاً طولاني ، با توجه به نيازهاي خاص سوداگران و بازرگانان بوجود آمده اند . بمنظور پيشگيري از مخاطرات احتمالي حمل ونقل پولهاي فلزي و كاغذي ، و لزوم پرداخت هاي سنگين از موارد و امكان نقل و انتقال وجوه از مكاني به مكان ديگر و يا از كشوري به كشور ديگر ، اين اسناد شكل گرفته ، بتدريج دچار تحولات ، اوصاف و ويژگيهائي شده و در نتيجه به درجه فعلي از تكامل رسيده اند . بعبارت ديگر ، هدف در وهله نخست ، ايجاد " وسيله " ويا " ابزاري " بوده است كه نقش پول را ايفاء كند و قدرت ابرائي آنرا داشته باشد .قابليت نقل و انتقال ساده اسناد مذكور ، تا حدي پاسخگوئي به اين نياز است و ركن عمده آنها را تشكيل ميدهد و گردش سريع آنها را در روند مبادلات بازرگاني تسهيل ميكند . بازرگان ، علي الاصول ، از اسنادي كه نقل و انتقال آنها تابع تشريفات كند و سنگين باشد ، در پرداخت ها ودريافت هاي خود استفاده نمي كنند . بهمين دليل يك سند افرار دين كه فقط به وسائل قانون مدني قابليت نقل و انتقال را دارد . در رديف اسناد تجاري بمعني خاص قرار نمي گيرد . همچنين سندي كه متضمن ارزش است ولي فاقد قابليت نقل وانتقال ساده و سريع ميباشد ، در بين بازرگانان ، بعنوان وسيله پرداخت ، طرفداري ندارد . مثل سهام بانام شركتها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاي بانكي كه بنفع اشخاص معيني صادر شده و بانك ضامن متعهد پرداخت وجوه آنها به همان اشخاص است . " ظهر نويسي » بمنظور تأمين همين هدف بوجود آمده است .در اسناد تجاري با احكام و آثار خاص آن ، يعني حكومت استقلال امضاها و غير قابل استناد بودن ايرادات ، ظهر نويسي يك نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجاري بمعني خاص ، در شكل رائج و معمول آن ، امكان ميدهد كه به صرف امضاء در ظهر يا پشت سند ، حقوق مندرج در آن ، بدون اينكه نياز به تشريفات خاص ديگري باشد ، به ديگري انتقال يابد .۱- سابقه ظهر نويسي در ايتاليا به قرن شانزدهم ميلادي ميرسد و در فرانسه بموجب فرمان ۱۶۷۳ برسميت شناخته شد . و چون پاسخگوي نيازهاي امور تجاري بود در سطح گسترده اي رواج يافت و بعنوان يك نهاد و ابزار قانوني بكار گرفته شد و تجار را از تشريفات انتقال طلب ، به شكل و كيفيتي كه در قلمرو حقوق مدني متداول بوده و هست بي نياز ساخت . و از نقطه نظر حقوقي ماهيت و آثار آن بايد به مقالات ديگر موكول نمود . با تحولات تدريجي و سير تكامل اسناد تجاري ، ظهر نويسي نيز تحولاتي يافت و انواع مختلف را در برگرفت . مثل ظهر نويسي بعنوان وكالت و ظهر نويسي بعنوان وثيقه ، توثيق اسناد تجاري ،يا درج عباراتي از قبيل " بعنوان وثيقه " ، " بابت تضمين "، "براي گرو "و هر عبارت ديگري كه مفيد اين معني باشد ، صورت مي پذيرد هدف از ظهر نويسي بعنوان وثيقه اين است كه دارندهء- اسناد تجاري يا اخذ مبلغي از موسسات اعتباري مثل بانكها ، بعنوان وام يا اعتبار يا عناوين ديگر ، تسهيلات لازم معاملات تجاري خود را فراهم آورد . سابق براين ، در قلمرو معاملات ، به اموال مادي اعم از منقول و غير منقول بها داده مي شد ، با توسعه روز افزون اسناد تجاري بعنوان اموال اعتباري ، سرمايه نويني در جامعه تجلي كرد و وسيله پرداخت . واسطه معاملات ، معيار سنجش و ذخيره كنند ارزش اشياء و خدمات بحساب آمد . امروزه اموال مادي منقول و غير منقول اشخاص ، ملاك سرمايه واقعي و منحصر بفرد آنها محسوب نمي شود ، بلكه حجم و نوع اسناد تجاري مثل اوراق بهادر اين نقش را ايفاء ميكند و خاصيت زايندگي آنها ، در بسياري از موارد ، بيشتر از اموال مادي است ، از همين رو ؛ فكروثيقه گذاري آنها ، ماهيت حقوقي و شرائط و احكام آن مطرح و مورد بحث قرار گرفت .در ظهر نويسي بعنوان وثيقه ، مثل وثيقه گذاري اموال مادي از اعم از منقول و غير منقول ، مالكيت اسناد تغييري نمي كند ، بنابراين دارندهء چنين سندي ، علي القاعده تمام حقوق ناشي از ظهر نويسي ، باستثناي حق ظهر نويسي براي انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آنرا ظهر نويسي كند ، ظهر نويسي وي حكم ظهر نويسي بعنوان وكالت را خواهد داشت .۱- توثيق اسناد تجاري ، در كشورهائيكه اين نهاد در آنها پا بعرصه گذاشت . خالي از پاره اي مشكلات نبوده است . مشكلات ، ناشي از نفس وثيقه گذاري و جواز و يا عدم آن نبوده است بلكه بيشتر بر محور شرائط تحقق آن دور مي زده است .براي مثال در حقوق تجارت فرانسه كه قانون تجارت مصوب ۱۸۰۷ آن الگوي نويسندگان قانون تجارت مصوب ارديبهشت ماه ۱۳۱۱ ايران بوده است ، مساله عبارت از اين بوده كه توثيق اسناد تجاري ، مثل انتقال آن به صرف امضاء و با قيد عبارتي دال بر " توثيق " كفايت ميكنند و يا اينكه ، به مثابه رهن در حقوق مدني آن كشور ، تابع تشريفات مربوط به آن است ؟ مواد ۲۰۷۴ و ۲۰۷۵ . م . ف . وجود حق ممتاز و رجحان طلبكار مرتهن را موقوف به تنظيم سند رسمي ويا عادي و ثبت و اعلان آن به مديون ميداند .در رويه قضائي و دكترين فرانسوي ، نسبت به موضوع اختلاف نظر وجود داشت پايان بخشيد و ماده ۹۱ قانون جديد اعلام نمود كه :" در مورد اسناد قابل معامله ، رهن ميتواند با ظهر نويسي درست دال بر اينكه اسناد به وثيقه گذاشته شده اند ، تحقق پذيرد ."بعقيده مولفين حقوق مدني و تجارت فرانسه ، امكان توثيق اسناد تجاري از طريق سهل و ساده ظهرنويسي ، موجب تحول عمده اي در حقوق موضوعه اين كشور شده و به يكي از ضروريات و مقتضيات امر تجارت پاسخگوئي كرده است .حسب عقيده اين مولفين ، اسناد تجاري در دست تاجر ، بعنوان اموال با ارزش است و بايد به او اين امكان را داد كه بتواند به سهولت و در كوتاه مدت ، و تا سررسيد ، آنها را به وثيقه سپارد و بدون نياز به انجام تشريفات سخت و سنگين قانون مدني ، وجوه و اعتبارات لازم را كسب كند و يا آنها را براي گشايش اعتبارات اسنادي و يا تضمين حسن انجام تعهدات تجاري خود بكار گيرد .هر چند مقررات قانون جديد فرانسه مصوب ۱۸۶۳ ، متضمن نقائصي بود ولي از آنجا كه مشكلي از مشكلات اساسي امر تجارت را حل مينمود ، از اينرو قبول عام يافت . در قريب باتفاق كشورهائيكه اسناد تجاري در قلمرو آنها رواج يافت ، وضع كم و بيش مشابهي حكومت مي كرد .ب - موضع حقوق تجارت بين الملل ، مقررات قانون متحدالشكل ژنو۱- با توسعه روز افزون تجارت بين المللي ، گردش اسناد تجاري و توثيق آنها ، در صحنه بين المللي گسترش يافت . اين گسترش كمي و كيفي ، حسب مورد ، از محدوده مرزهاي يك كشور گذشت و لا محاله مشكلاتي را هم از جهت شكل و ماهيت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانين ، به منصهء ظهور رساند و اينگونه مشكلات موجب شد تا حقوقدانان كشورهاي مختلف ، در جستجوي راه حلهائي برآيند ايجاد وحدت حقوقي ، در نظامهاي حقوق داخلي كشورها ، كه تلاش در حل و فصل مسائل حقوقي و موارد تعارض قوانين دارد ، در قلمرو اسناد تجاري با مشكلات كمتري روبرو بوده است . گرايش عمومي عمدتاً در اكثر موارد ، از طرف كشورهاي اروپائي آغاز شده است . اولين تلاشها ، در اواسط قرن نوزدهم ، از طرف انگليسيها بعمل آمده است و اولين پيشنهاد و طرح يك مقررات متحد الشكل حاكم بر اسناد تجاري را نمايندگان دولت انگليس به نمايندگان دول حاضر در نمايشگاه جهاني لندن ارائه نمودند . اين پيشنهاد و طرح عقيم ماند و متعاقباً اقدامات ديگري صورت گرفت .در سال ۱۹۰۰ به پيشنهاد دولت آلمان ، كنفرانسي در لاهه تشكيل شد كه ما حصل آن به طرح موقت قانون متحد الشكل Projet Provisoir de la loi uniforme منجر گرديد و درسال ۱۹۱۲ ، توسط دول مقتدر وقت ، در لاهه كنوانسيون يا پيماني بامضاء رسيد كه هدف آن وارد كردن مقررات متحدالشكل در نظام حقوق داخلي آنها بود . اين كنوانسيون ، الهام بخش پيمان يا كنوانسيون ژنو گرديد و بالاخره در ۷ ژوئن ۱۹۳۰ ، تحت نظارت عاليه جامعه ملل ، پيمان مربوط به قانون متحدالشكل راجع به برات و سفته تنظيم يافت ، بموجب اين پيمان ، دول متعاهد ، متعهد شدند مقررات قانون متحدالشكل را وارد در قلمرو حقوق داخلي خود نمايند ، اكثر دولتهاي اروپائي عضو اين پيما شده اند ، وحدت حقوقي را در اين زمينه بوجود آورده اند و مقررات پيمان عملاً وارد حقوق داخلي بسياري از كشورهاي غير اروپائي نيز گرديده است .۱-باري ، هم در كنفرانس لاهه و هم در كنفرانس ژنو ، موضوع توثيق اسناد تجاري با توجه به توسعه آن در قلمرو عمليات اعتباري بانكها و كاربرد ويژه آن ، به مباحثات مهمي دامن زد و موجب ارائه نظريات عديده اي گرديد . دامنه مباحثات و اختلاف نظرات بحدي بالا گرفت كه هيئت ، موارد عملي چنداني ندارد ، پيشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات كنفرانس نمود و پيشنهاد كرد تا هر كشوري ، موضوع توثيق اسناد تجاري را ، بهر نحو كه مصلحت ميداند ، در حقوق داخلي خود تنظيم كند .اين پيشنهاد با موافقت اكثريت روبرو نشد و ماده ۱۹ قانون متحدالشكل ژنو به موضوع اختصاص يافت و متعاقباً وارد در قلمرو حقوق كشورهاي عضو پيمان ژنو گرديد . ماده ۱۹ ق ، م . ژ . در مورد ظهر نويسي بعنوان وثيقه مقرر ميدارد :" در صورتيكه ظهرنويسي حاوي عبارت " ارزش براي تضمين يا " ارزش بعنوان وثيقه " يا هر عبارت ديگري باشد كه متضمن به وثيقه نهادن باشد ، دارنده برات مي تواند كليه حقوقي را كه از ظهر نويسي ناشي ميشود به مرحله اجراء درآورد ولي ظهر نويسي كه از طرف او بعمل مي آيد ، فقط بعنوان ظهر نويسي بعنوان وكالت اعتبار دارد .متعهدين نمي توانند در مقابل دارنده برات به ايراداتي كه متكي به روابط شخصي آنها با ظهر نويس است استناد نمايند مگر آنكه دارنده برات در موقع دريافت برات عمداً بضرر بدهكاران اقدام كرده باشد ".امروزه در كشورهائي كه پذيراي مقررات قانون متحدالشكل ژنو شده اند ، توثيق اسناد تجاري ، بصورت يك اصل قبول شده است و درساير كشورها نيز كه مقررات قانون مذكور را بجهتي از جهات ، نپذيرفته اند ، حسب مورد ، نظربه صحت توثيق دارند .ج – موضع حقوق ايران – مشكلات حقوقي موجود و راه حلهاي پيشنهادي۱-قانون تجارت كشورما ، مثل همه كشورها ، قابليت نقل و انتقال سند تجاري را ، بطوركلي ، از طريق ظهرنويسي پذيرفته و شرائط سهل و ساده آنرا بيان داشته است .ماده ۲۴۵ ق . ت .۱ . مي گويد :" انتقال برات بوسيلهء ظهر نويسي به عمل مي آيد ".از نقطه نظر شكلي ظهر نويسي ، تابع شرائط خاصي نيست و دارنده برات فقط مي تواند بصرف امضاء آن ، حقوق خود را به ديگري منتقل نمايد . البته ظهر نويسي ممكن است شامل نام منتقل اليه و تاريخ و ساير مندرجات اختياري هم باشد . از اينرو ماده ۲۴۶ ق . ت مقرر مي دارد كه :" ظهر نويسي بايد به امضاء ظهر نويس برسد . ممكن است در ظهر نويسي تاريخ و اسم كسي كه برات باو انتقال داده ميشود قيد كرد . "قانون تجارت ، از انواع مختلف ظهرنويسي ، فقط به دو نوع آن يعني ظهر نويسي براي انتقال و ظهر نويسي بعنوان وكالت تصريح دارد . ماده ۲۴۷ ق . ت . ميگويد :" ظهر نويسي حاكي از انتقال برات است مگر اينكه ظهر نويس وكالت در وصول را قيد نموده باشد كه در اين صورت انتقال برات واقع نشده ولي دارنده برات حق وصول ولدي الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوي براي وصول خواهد داشت . جز در موارديكه خلاف اين در برات تصريح شده باشد . "بنحويكه ملاحظه مي شود ، در قانون تجارت كشورما ، در مبحث راجع به ظهر نويسي توثيق اسناد تجاري ، به سكوت برگزار شده است و اين نوع ظهر نويسي ، در نظام حقوقي ما عليرغم رويه معمول تجار و بانكها ، خالي از بروز پاره اي مشكلات نبوده و نمي باشد . در محدوده اين مقاله ، اداي توضيحاتي چند ضروري است .۱-توثيق اسناد تجاري در نظام حقوقي ايران ، معمولاً در قالب عقد رهن ، تحليل ميشود ، در حقوق ايران ، عقدي را كه به موجب آن مال مديون وثيقه طلب كار مي گيرد ، رهن مي نامند .ماده ۷۷۱ قانون مدني در تعريف رهن مي گويد :"رهن عقدي است كه بموجب آن مديون مالي را براي وثيقه به دائن ميدهد ، رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن ميگويند. "عقد رهن ، چنانكه مي دانيم ، سبب ميشود كه طلبكار وثيقه عيني بيابد و بر آن " حق عيني تبعي " پيدا كند و راهن نتواند در آن تصرفي كند كه به زيان مرتهن باشد ( ماده ۷۹۳ ق . م . ) و طلبكار ، نسبت به استيفاي حق خود از قيمت رهن ، بر ديگر طلبكاران رجحان يابد .اساتيد حقوق مدني ايران ، از استقرا ، در احكام قانون مدني ، در شناسائي ماهيت ، اوصاف عقد رهن را چنين خلاصه كرده اند :اولاً عقد تبعي است . بدين معني كه پيش از آن بايد ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده شود ( مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ ق . م . ) . وثيقه دادن براي دين آينده در حقوق ما امكان ندارد و وجوب سبب دين ، مانند آنچه در ضمان جاري است . شرط صحت رهن است . از سوي ديگر ، با پرداخت دين يا سقوط آن به دلايل ديگر ، حق مرتهن نيز از بين مي رود .ثانياً عقد عيني است . به اين توضيح كه مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود . ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست ( ماده ۷۷۲ ق . ع . م .)اول – مشكلات حقوقي موجود۱-آنچه صحت ظهر نويسي بعنوان وثيقه را ، در اسناد تجاري ، در حقوق ما با مشكل روبرو ساخته است ، مقايسه آن با شرائط صحت عقد رهن و اجراي قواعد عمومي معاملات ، وويژگيهاي ، آن در خصوص مورد رهن مي باشد . همانطوريكه مي دانيم قواعد عمومي معاملات ، نسبت به موضوع قرار داد ، در مورد رهن نيز جاري است . بنابراين ، مورد رهن بايد ماليت داشته باشد ، داراي منفعت عقلائي و مشروع باشد ، معلوم و معين باشد و قابليت نقل و انتقال داشته باشد ( ماده ۷۷۳ ق . م . )از آنجا كه قبض نيز در رهن از شرائط وقوع عقد است ، لذا ضرورت آن چند شرط به شرايط اساسي صحت اين عقد كه در بحث ما حائز اهميت خاصي است ، مي افزايد .۱-مورد رهن بايد عين باشد ، رهن دين و منفعت باطل است .۲-مورد رهن بايد قابل تسليم به مرتهن باشد ، پس رهن مالي كه راهن قدرت تسليم آن را ندارد و مرتهن نيز مي تواند آن را به قبض خود بگيرد باطل است .۳-مورد رهن بايد ملك راهن باشد يا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد قانون مدني ايران به پيروي از قول مشهور فقها ، رهن و دين و منفعت را باطل و طي ماده ۷۷۴ اعلام داشته است كه :" مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است ".فقهائي كه رهن دين را درست نديده اند ، قبض را شرط صحت رهن ميدانند . برخي ديگر از آنها . قبض دين را ممكن شمرده اند و به اين ترتيب رهن دين و عين كلي را درست دانسته اند .۱-با توجه به مراتب فوق ن پرسشي كه براي برخي از حقوقدانان مدني كشور ما مطرح شده اين است كه آيا با توجه به ضروريات و مقتضيات جامعه كنوني و عرف و رويه بازرگاني و بانكها ، واقعاً بايد رهن دين را باطل و عمليات اعتباري بانكها را با وجود ماده ۷۷۴ ق . م . غير ممكن دانست ؟ . . . آيا ضرورتي دارد كه ارزش عين به اعتبار يا ماده ، اصلي آن باشد يا آنچه را هم كه داراي ارزش اعتباري يا نماينده مقداري ارزش است ميتوان به رهن داد ؟بنحويكه از تأليفات حقوق مدني كشور ما مستفاد مي شود ، مشكلات ناشي از از توثيق اسناد تجاري ظاهراً پيرامون دو مساله عمده دور ميزند يكي عين بحساب آمدن آنها وديگري امكان به قبض دادن كه در واقع مساله اول است .در نبود پاسخ قاطعي در اين مورد در قوانين و رويه قضائي كشور ما ، اساتيد حقوق مدني ، نظرات متفاوتي ابراز داشته اند .برخي از استاتيد حقوق مدني كشور ما ، اصولاً امكان توثيق يا رهن اسناد تجاري را مطرح نساخته اند ولي با توجه به ماده ۷۷۲ ق . م . كه ميگويد ." مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسي كه بين طرفين معين ميگردد ، داده شود . . . "از يكطرف و صراحت ماده ۷۷۴ همان قانون كه " رهن دين و منفعت را باطل " ميداند از طرف ديگر بر اين عقيده اند كه شرط تحقق رهن قبض عين مرهونه بمرتهن است . و كلي في الذمه ، دين ميباشد و دين نميتواند وثيقه دين قرار گيرد چون نميتوان آنرا به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ايفاء تعهد حاصل ميشود ، دين نيست بلكه يكي از افراد و مصاديق كلي ميباشد و بودن كلي درضمن فرد اشكال عدم قابليت قبض دين را رفع نمي نمايد . و از نظر قضائي با تصريح ماده ۷۷۴ ق . م . بعدم صحت رهن دين ، استدلال بجواز رهن آن ، اجتهاد در مقابل نص است . البته بايد توجه داشت كه اين دسته از حقوقدانان مدني ، به پيروي از حقوق اماميه ، در مالكيت داشتن اسناد تجاري ترديدي ندارد و مال را چيزي ميدانند كه بتواند مورد داد و ستد قرار گيرد يعني داراي ارزش معاوضه باشد و دين و يا مافي الذمه را از مصاديق اموال منقول بحساب مي آورند ولي اشكال به قبض دادن آنرا ، باعتبار حقوق ديني بحساب آوردن اسناد تجاري و نه حقوق عيني ، قابل رفع نمي دانند .دوم – راه حلهاي پيشنهادي۱-حقوقدانان مدني معاصرما ، بر عكس ، در سالهاي اخير ، تلاش ارزنده اي براي امكان وثيقه گذاري اسناد ، بكار برده اند و هر يك بسهم خود ، كوشش نموده اند تا موانع و مشكلات موجود حقوقي را بنحوي از سر راه بردارند .برخي ، از اسناد تجاري بمعني خاص ، سخن بميان نمي آورند و در پاسخ به اين سئوال كه آيا سهام شركتهاي سهامي واوراق قرضه و بهادار و تمبر را ميتوان برهن داد ؟ به تقسيم بندي جديد اموال پرداخته ، نظريه امكان توثيق اينگونه اسناد دارند .در مورد لزوم " عين معين " بودن مورد رهن ، در نظر اين عده از حقوقدانان ، مورد رهن لازم نيست از مصاديق و افراد مال اصالي باشد و ميتوان مال آلي را نيز به وثيقه گذارد .مال اصالي ، مالي است كه ذاتاً ارزش دارد مانند اغذيه و البسه و فرش و خانه و زمين و زر و سيم .و مال آلي ، مالي است كه خودش ذاتاً ماليت ندارد بلكه نماينده مالي است مثلاً اسكناس لااقل در نظر بعضي به اعتبار اينكه معرف پشتوانه و ارزش مقداري سيم و زر است ماليت دارد . و اسناد خزانه نيز مال آلي و حاكي از استحقاق دارنده آن به دريافت مقداري پول رايج است و همچنين است دستور پرداخت اصلاحات ارزي يا شهرداري .بنظر اين مؤلفين ، بكلي نمي توان گفت كه اين نوع اموال را نمي توان برهن داد . تعريف ( عين معين ) در ماده ۷۷۴ ق . م . بر اين اشياء صدق ميكند ، بخصوص تمبر پست كه مانند يك كالا قابل خريد و فروش است . و نيز ماده ۱۰ قانون انتشار اسناد خزانه مصوب ديماه ۱۳۴۰ ميگويد :" اسناد خزانه قابل خريد و فروش است . . . "ولي وجه نقد را نمي توان رهن داد و اصطلاحاً عين معين در حقوق مدني بر غير وجه نقد اطلاق ميشود .در مورد لزوم قبض ، تحليل اين دسته از حقوقدانان اين است كه قبض رهنيه ، بدلائل عديده شرط صحت رهن نيست ، زيرا از يكطرف اعمالي كه بين متعاقدين عقد رهن قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نيست و اگر باطل بوده باشد ، اقباض رهنيه نمي تواند باطل را صحيح كند . مقصود از صحت در ماده ۷۷۴ فعليت تأثير عقد رهن است يعني عقد رهن ذاتاً صحيح بوده ولي آثار قانوني آن موقعي ظاهر ميشود كه اقباض هم محقق شود . در آيه ( فرهان مقبوضه) هم بهمين عنصر عقد رهن اشاره شده است و فقهاء اين موضوع را از همين آيه اقتباس كرده اند .و از طرف ديگر ، قبل از اقباض رهنيه و بعد از عقد رهن ، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن ، در اين مرحله از دو طرف جائز است . مگر اينكه رهن ، ضمن عقد لازم ، شرط شده باشد .( ماده ۲۴۱ ق . م ) . در اين صورت بايد به تعهد خود عمل كند هر چند كه اقباض واقع نشده باشد .۱-بر پايه اين استدلالات ، حقوقدانان مذكور ، در طرح قانون مدني ايران ، در مورد عقد رهن ، دو پيشنهاد اصلاحي مهم ارائه داده اند . در رابطه بالزوم قبض چنين پيشنهاد ميكنند كه ماده ۷۷۲ ق . م . بشرح تبصره ماده ۱ بشرح زير اصلاح گردد" قبض رهينه شرط صحت رهن نيست "و در خصوص مورد رهن ، پيشنهاد دارند كه ماده ۷۷۴ ق . م . بشرح زير اصلاح شود .ماده ۲:تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضهو بطور كلي آنچه كه ماليت دارد ميتواند رهينه واقع شود .ماده اصلاحي پيشنهادي ، نامي از اسناد تجاري بمعني خاص نمي برد ولي عبارت " بطور كلي آنچه ماليت دارد " ، تا حدودي مي تواند گره گشاي توثيق برخي از اسناد تجاري كه در ماليت آن ، ترديدي نيست ، باشد و گره لزوم عين معين بعنوان مورد رهن را حل كند .۱-برخي از استادان معاصر حقوق مدني ، بگونه ديگري ، به تحليل و توجيه مساله پرداخته و تلاش در جستجوي راه حل مناسبي دارند ، اين عده در حالي كه هم جامعه كنوني نياز به رهن اعيان كلي و ديون دارد ، هم مباني استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است، وثيقه قرار دادن اسناد تجاري را كه وسيلهء تسهيل بازرگاني داخلي و بين المللي است و از نظر اقتصادي و اخلاقي نيز هيچ زياني ندارد و امروز مرسوم در عمليات بانكي و بازرگاني است ، حسب مورد ، جائز شمرده اند و اين ادعا كه دين را نميتوان وثيقهء دين ديگر قرار داد پذيرفتني ندانسته اند .بر مبناي نظر اخير ، وثيقه نهادن اسناد در وجه حامل يا سهام بي نام شركتها بويژه كه فروش ارزش ماليشان بطور مسلم امكان دارد ، درست است . زيرا ، " در ديد عرف ، ارزش موضوع آنها چنان با عين سند مخلوط شده است كه انتقال و قبض اسناد بمنزله انتقال و قبض اموال آنهاست . پس ، هيچ مانعي ندارد كه عين اين اسناد موضوع رهن قرار گيرد ، همچنانكه موضوع بيع نيز واقع ميشود . برعكس ، در مورد سهام و اوراق بانام ، چون در نظر عرف بين سند و موضوع آن يگانگي وجود ندارد ، اينگونه اسناد در حكم سند طلب است ، ارزش محتواي آن در زمره اموال غير مادي است و رهن آنها با توجه به لزوم عين بودن وثيقه درست بنظر نميرسد ."۱-استدلال گروه اخير در مورد رهن دين كه وثيقه گذاري برخي اسناد مطالبات بازرگاني را نيز شامل ميشود ، بر چند پايه استوار است .اولاً : اشخاص از حيث اعتبار و توانائي مالي و صداقت يكسان نيستند و چه بسا ديوني كه اعتماد به پرداخت آن از وثيقهء عيني بيشتر است . وانگهي ، هر اندازه كه احتمال وصول نشدن طلب قوي باشد ، باز هم بعنوان وثيقه بر درجه اعتبار طلبكار مي افزايد و مديون چنين وثيقه اي در حكم ضامني است كه ذمهء او به تعهد مديون اصلي ضميمه شده است ، پس ، هيچگاه نبايد رهن دين ر ا با هدف از عقد رهن ( ايجاد وثيقه ) منافي پنداشت .ثانياً : اشكال مربوط به قبض مال كلي نيز وارد نيست ، زيرا قبض ، عقدرهن را كامل ميكند ولي پيش از آن تراضي طرفين در حدود طبيعت ويژه خود آثاري دارد پس ، هيچ لزومي ندارد كه قبض مورد رهن بيدرنگ انجام پذيرد .( مواد ۵۹ و ۶۰ ق . م ) مديون بايستي مصداق دين را معين سازد و همان مصداق ميتواند بعنوان مظهر دين به قبض داده شود ، ولي اين را نيز بايد دانست كه در دادو ستد ها نيز موجودهاي ذهني مورد معامله قرار نمي گيرد ونظر به مصداق هاي خارجي است و مفهوم كلي تنها بعنوان نشانه و معيار تعيين آن مصداق ها بكار ميرود .ثالثاً : موارد نقض اين ايراد در قانون مدني به اندازه اي هست كه بي اعتباري آن را در رهن اثبات كند . براي نمونه ، اگر قبض دين امكان ندارد ، چرا هبه مخصوص عين معين نشده است و قانونگذار كلمه " مال " را در تعريف آن بكار ميبرد ؟ در حالي كه در هبه نيز قبض شرط صحت است ( ماده ۷۹۸ ق . م .) و چرا در بيع كه قدرت برتسليم شرط صحت آن است بيع كلي را مجاز مي شمرد ( ماده ۳۵۰ ق . م .) ؟رابعاً : هدف از قبض در معاملات ، استيلاي عرفي بر مورد آن و در رهن محفوظ ماندن وثيقه براي فروش احتمالي از سوي مرتهن است . اين مفهوم با تسليم سند طلب و توقيف آن نزد بدهكار تحقق مي پذيرد و نيازي به قبض مصداق كلي نيز ندارد . وانگهي ، اگر دين مورد وثيقه بر عهدهء مرتهن باشد ، آيا باز هم ميتوان در قبض چنين وثيقه اي ترديد كرد ؟بر پايه استدلالات ياد شده ، بنظر اين عده از حقوقدانان ماده ۷۷۴ ق .م نهادي است كه براي انجام و تسهيل پاره اي از اعمال تجاري مزاحمت فراهم آورده و در نتيجه بايد اصلاح شود .۱-در واقع نظرات ابزاري اين عده از استادان حقوق مدني كشور ما ، گامي ارزنده در جهت تحقق توثيق اسناد تجاري بمعني عام است و با ماهيت حقوقي اينگونه اسناد ، سازگاري كامل دارد و روابط بازرگاني را تسهيل ميكند . ولي پاره اي از مشكلات را حل نشده باقي ميگذارد ، زيرا :اولاً : وضع و موقعيت اسناد تجاري بمعني خاص يعني برات و سفته و چك را با اوصاف و ويژگيهاي آن چندان مدنظر ندارد و توثيق اسناد در وجه حامل يا سهام بي نام شركتها را درست مي داند و برعكس در مورد سهام و اوراق تجاري بانام ، اينگونه اسناد را در زمره ، اموال غير مادي بحساب مي آورد دو با توجه به لزوم عين بودن وثيقه ، رهن آنها را درست نميداند ، و حال آنكه امروزه در مورد بسياري از اسناد تجاري بمعني عام مثل اوراق بهادار ( سهام شركتها اعم از بانام و بي نام و اوراق قرضه ) و اسناد خزانه و قبوض انبارهاي عمومي مثل قبض رسيد و برگ وثيقه ، در تمامي كشورهائيكه بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد اينگونه اسناد رائج است ، نه تنها بحثي پيرامون ارزش مالي مسلم اينگونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصيت زايندگي مالي آنها ، بمراتب از ساير اموال مادي اعم از منقول و غير منقول و حتي پول كاغذي ، بيشتر است ، و ترديدهاي موجود در مورد امكان توثيق آنها ، كلاً مرتفع شده ، بلكه بحث هاي مذكور در مقدمه اين مقاله تماما ناظر بر اسناد تجاري بمعني خاص آن بوده ، كه مساله وثيقه گذاري آنها حل شده است .زيرا جاي ترديدي نيست كه اسناد تجاري با نام كه با قيد بحواله كرد به صرف ظهر نويسي به ديگري انتقال مي يابد ، در هر ظهر نويسي ، به ارزش و اعتبار آنها افزوده مي شودو يك سند تجاري با نام ، هر چه بيشتر ظهر نويس داشته باشد ، به متعهدين پرداخت وجه آن افزوده مي شود و امكانات مراجعه دارنده سند را جهت دريافت وجه آن افزايش مي دهد .ثانياً : در نظر ابزاري ، آنچه هنوز مورد ترديد مانده است ، ماهيت حقوقي اسناد تجاري از نقطه نظر تقسيم بندي كلي اموال است . بحثي نيست كه اسناد تجاري ، در زمره اموال منقول غير مادي است . در بسياري از افراد و مصاديق اينگونه اموال ، ارزش مالي آنها ، نه تنها كمتر از ارزش مالي اموال مادي منقول به شيوه هاي سنتي نيست ، بلكه بمراتب از آنها بيشتر است . اين ارزش چنان با عين سند درآميخته كه انتقال وقبض و اقباض آنها ، بمنزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنها است و در واقع و نفس الامر " سرمايه هاي نوين " جامعه را تشكيل ميدهند . و چنانچه امر دائر گردد كه درقلمرو حقوق مدني و به تبع آن در حقوق تجارت به پيروي از تقسيم بندي كلاسيك اموال و اقوال مشهور فقها و بويژه در رهن كه در زمان تصويب مقررات آن ، اينگونه اموال مادي ، و غير مادي رواجي نداشته ، همچنان به لزوم عين بودن وثيقه ، توجه شود ، گره وثيقه گذاي اسناد تجاري بمعني خاص ، بعنوان اموال با ارزش از ديدگاه عرف و تجارت همچنان لاينحل خواهد ماند و پاسخ اين سئوال كه آيا آنچه را كه داراي ارزش اعتباري يا نماينده مقداري ارزش است ميتوان به رهن داد ، تماماً داده نخواهد شد .۱-باري ، اشكالات حقوقي موجود در نظام حقوقي ايران در مورد توثيق اسناد تجاري ، عموماً بشرحي است كه گفته شد . بديهي است اين اشكالات ، مطلوب اسناد تجاري نيست و گرهي از مشكلات موجود باز نميكند ، در تلاش براي رفع مشكلات ، براي توثيق اسناد تجاري ، در وضع كنوني قوانين ، حقوقدانان كشور ما ، راه حل هاي عملي جالبي بشرح زير ارائه داده اند :۱-معامله با حق استرداداز آنجا كه در معاملات شرطي ، كه بطور معمول بصورت بيع يا صلح انجام ميشود قبض شرط صحت نيست ، ميتوان از نهاد " معامله با حق استرداد " بجاي رهن يا وثيقه استفاده نمود . نتيجهء اينگونه معاملات ، كه ديگر ويژه املاك نيست و طبق ماده ۳۴ قانون ثبت در اموال منقول نيز اجرا ميشود ، با رهن شباهت كامل دارد . در اين معامله ، خريدار شرطي كه در معني همان طلبكار است . مال مورد انتقال را در هيچ شرائطي بموجب عقد تملك نميكند و تنها ميتواند با رجوع به اداره ثبت يا دادگاه تقاضاي فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بكند ( ماده ، ۳۴ ق . ت .) . پس طلبكاري كه مايل به وثيقه گذاردن طلب خويش است ، ميتواند آنرا بطور شرطي و با حق استرداد به وثيقه گيرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصيل اعتبار يا وام نمايد ، در نتيجه ، هر گاه مبلغي را كه به وام گرفته است نپردازد ، خريدار شرطي ( وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثيقه پول خود را وصول كند .۲- ضمانت در پرداخت۱۷- تاجري كه اسناد خود را بعنوان وثيقه واگذار ميكند ، مي تواند ضامن پرداخت شود ، با اين شرط كه در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد ، وثيقه گيرنده حق مراجعه به وي را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دين نشود . همچنين ، با اين شرط كه دين از محل مال كلي پرداخته شود . در اينصورت ، ضامن بايد مصداق تعيين شده دين را همچون وثيقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبكار قرار گيرد .۳- وكالت در تملك۱۸- بدهكار ميتواند به بستانكار وكالت دهد تا طلب او را وصول كند و هر چه را بدست مي آورد نزد خود بعنوان وثيقه نگاه دارد يا بابت طلب تملك كند .۱- انتقال صوري۱۹ – جهت احتراز از راه حلهاي عملي فوق و بروزحتمال پاره اي مشكلات ناشي از روابط حقوقي فيما بين ، بانكها غالباً وقتي اسناد بازرگاني را به وثيقه مي پذيرند . عنوان رهن و يا وثيقه به آن نميدهند و در واقع سند بازرگاني از طريق ظهر نويسي ساده كه علي القاعده حاكي از انتقال است ، به بانك واگذار ميشود ( مثل قرار داد خريد دين ) . در اينصورت ورشكستگي ظهر نويس ، تاثيري در حقوق وثيقه گيرنده نخواهد داشت و مالكيت سند عملاً به بانك انتقال يافته است . هر چند اين راه حل ، بعنوان يك حيله قانوني ، مشكلات مطروحه را مرتفع ميسازد ولي در متن واقع و نفس الامر ، مغاير با قصد و رضاي طرفين و حقيقت موجود است و به هر حال بانك بايد بنحوي اين حقيقت را در دفاتر خود منعكس نمايد . وفي المثل هر گاه وجوه حاصله از اين نوع وثائق كفاف بانك را نمود ، مازاد را به حساب مشتري خود واريز كند .بمنظور حل و فصل اختلافات احتمالي ناشي از اين رويه ، معمول بر اين بوده است كه بانكها ، در ظهرنويسي بعنوان وثيقه ، قرار داد خاصي با واگذارنده اسناد منعقد ميسازند . در اين قرار داد مشتري به بانك اختيار تام و تمام ميدهد كه بانك پس از وصول وجوه ناشي از اسناد تجاري مورد وثيقه ، بدواً طلب خود را برداشت كند و باقيمانده را بحساب مشتري منظور نمايد ، برخي اين راه حل را ، قراردادي از مصاديق ماده ۱۰ قانون مدني ميدانند و آنرا در اين حد معتبر تلقي مي كنند و بر اين عقيده اند كه هر گاه دارنده اصلي اسناد تجاري ورشكسته شود، استفاده وثيقه گيرنده بعنوان مرتهن داراي حق تقدم موجبي نخواهد داشت .۲-وثيقه قراردادي۲۰ – نويسندگان قانون مدني كشور ما ، با وضع ماده ۱۰ كه مبتني بر آزادي اداره در معاملات است ، دست به ابتكار جالب و در خور تحسيني ، در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاكميت اراده زده اند ، بموجب اين ماده :" قرار دادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد ، نافذ است ".هر چند بنظر برخي از استادان حقوق مدني ، ماده مرقوم از حقوق اروپائي ( فرانسه ) گرفته شده است و فرهنگ بومي ايران ، اصل حاكميت اراده ارادر قراردادها نمي شناسد . و ظاهراً به پيروي از اين نظر و طرز تفكر ، ماده ، ۱۰ ق . م . پس از انقلاب اسلامي ايران ، بعضاً مورد بي مهري قرار گرفته و بهاي چنداني به آن داده نشده است ، معذلك حسب عقيده برخي ديگر، نمي توان ادعا كرد كه مفاد اين ماده ، در حقوق ما پيشينه تاريخي ندارد و ابداع نويسندگان قانون مدني و يا ثمره ، تقليد از حقوق اروپائي است . زيرا فقهاي اماميه ، دست كم در بحث شرط ، از همين اصل پيروي ميكرده اند و گروهي وفاي به همهء عقودي را كه برخلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند .پاره اي از مولفين حقوق مدني تا آنجا پيش رفته اند كه : " در فقه ، مكتبي وجود دارد كه اصل حاكميت اراده راحتي در خارج از قلمرو عقود بانام و بي نام ، يعني به صورت ايقاعات هم پذيرفته آنهم در اعصار بسيار دور كه هنوز در اروپا بحث تعهدات يكطرفي مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات يكطرفي از حقوق اسلام به آن ديار سفر كرده است .بر پايه اين مباني و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن موضوع و طبيعت آن برخي از اساتيد حقوق مدني چنين اظهار نظر مي كنند كه ماده ۱۰ ق . م . راه حلي براي وثيقه گذاردن اسناد تجاري بدست مي دهد . مطابق اين نظر ، توثيق اسناد تجاري را نبايد رهن اصطلاحي دانست بلكه قراردادي است مشمول ماده ۱۰نتيجه گيري۲۱- از آنچه گذشت ميتوان چنين نتيجه گرفت كه نظرات آن دسته از حقوقدانان كشور ما كه برخي از اسناد تجاري بمعني عام را ميتوان بعنوان وثيقه پذيرفت ، گامي است بسيار مثبت كه با مقتضيات اعمال تجاري سازگاري كامل دارد ولي گره چنداني از مساله توثيق اسناد تجاري بمعني خاص باز نمي كند و مقام منزلتي را كه اينگونه اسناد ، از نقطه نظر " مال " بودن دارند ، بوضوح و روشني به رسميت نمي شناسد . جا دارد تا وقتي كه مقررات ايران در اين خصوص اصلاح نشده ، رويه قضائي بتواند به استناد ماده ۱۰ ق . م . توثيق اسناد مذكور را بعنوان اموالي كه از ديدگاه عرف و تجارت داراي ارزش است و سرمايه نوين جامعه را تشكيل ميدهد ، معتبر بشناسد و به تبع آن ، باب ظهر نويسي بعنوان وثيقه را در قلمرو حقوق تجارت نيز باز نمايد .مقررات قانون متحد الشكل ژنو كه در روابط بازرگاني بسياري از كشورهاي جهان ، نفوذ و قابليت اجرائي دارد ، ميتواند از اين جهت ، الگوي مناسبي براي طرح اصلاح قانون تجارت كشور ما بحساب آيد .نويسنده: دكتر بهروز اخلاقيبرگرفته از: وبلاگ تخصصی حقوق ایران ]]> مقالات Sun, 10 Nov 2013 07:02:18 GMT http://isfahanbar.org/vdcd2f0s6yt09.a2y.html حقوق بیمه و آشنایی با پوشش های بیمه ای http://isfahanbar.org/vdchtqnxd23nk.ft2.html حقوق بیمه و آشنایی با پوشش های بیمه ایبا پيشرفت تمدن و توسعه جوامع بشري و بکار گيري علوم و فن آوري هاي جديد ، ثروت و دارايي انسان افزونتر شده است . به رغم تسهيلاتي که با ورود فرآورده هاي صنعتي براي رفاه بشر فراهم گرديده ريسکهاي جديدي نيز وارد اجتماع شده که دائماً جان و مال انسانها را به مخاطره مي اندازد . گاهي جبران آثار زيانبار اين خطرات از حد تحمل و توان فرد خارج است . از اين رو يکي از مهمترين انديشه هاي هر شخص در زندگي فردي و اجتماعي ايجاد شرايط مطلوب براي تأمين آتيه و پيشگيري عواقب ناشي از حوادث ناخواسته به منظور نيل به آرامش خاطر مي باشد .امروزه بيمه واقعيتي است که در پرتو آن مسير رسيدن به اين هدف هموار مي گردد . بيمه تکيه گاه مناسبي است که در زمانهايي خاص به کمک افراد آمده و وضعيت اقتصادي آنها را سر و سامان داده و امنيت خاطر و رفاه مالي آنان را فراهممي سازد .اصولاً بيمه يک قرار داد و توافق بين شرکت يا سازمان بيمه اي با افراد و اقشار جامعه است . هرگونه توافقي که شده باشد لازم الاجراست نظر به اينکه افراد به نوعي تحت پوشش يکي از انواع بيمه ها مي باشند در شرايط عمومي هر يک از بيمه ها در ابتدا تعاريف مختصري راجع به بعضي از واژه هاي مربوطه ارايه شده است .شرايط عموميهر يک از انواع بيمه ها شرايط عمومي دارد که تمام توضيحات در آن موجود است و هر خريدار بيمه صرفاً نبايد به گفته هاي افراد اکتفا کند . با توجه به اينکه در زمان پرداخت خسارت تنها به بيمه نامه و فرم پيشنهاد تکميل شده توسط خريدار بيمه و اسناد و مدارک کتبي استناد مي شود پس اظهارات هر نماينده و يا هر کارمند بيمه دليل قابل قبولي نخواهد بود . پس در هنگام خريد بيمه نامه حتماً بايد شرايط عمومي مطالعه شود . اين شرايط عمومي همراه بيمه نامه و حتي پشت بيمه نامه چاپ شده است . در زمان انعقاد قرار داد خريدار بيمه نامه با امضاي يک برگه اعلام مي کند که با اطلاع کامل از شرايط عمومي ، بيمه نامه را خريداري نموده است .تعاريف کلي۱- بيمه گر – بيمه گر شرکت بيمه است که مشخصات آن در بيمه نامه قيد مي گردد و جبران خسارت و پرداخت غرامت ناشي از حوادث احتمالي طبق شرايط مقرر در بيمه نامه را به عهده مي گيرد .۲- بيمه گذار – بيمه گذار شخص حقيقي يا حقوقي است که مشخصات نامبرده در بيمه نامه ذکر مي گردد و پرداخت حق بيمه را تعهد مي نمايد .۳- بيمه شده – بيمه شده شخصي است که احتمال تحقق خطر يا خطرات مشمول بيمه نامه ، براي او موجب انعقاد بيمه نامه مي گردد ۴- ذينفع – ذينفع شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي هستند که بيمه نامه به نفع آنها منعقد شده و مشخصات آنان دربيمه نامه ذکر گرديده است .۵- حق بيمه – حق بيمه وجهي است که بيمه گذار در مقابل تعهدات بيمه گر مي پردازد .۶- سرمايه بيمه و يا غرامت بيمه – سرمايه بيمه و يا غرامت بيمه وجهي است که بيمه گر متعهد مي گردد در صورت تحقق خطر يا خطرات مشمول بيمه طبق شرايط بيمه نامه به ذينفع بپردازد .۷- حادثه – حادثه موضوع بيمه عبارتست از هر واقعه ناگهاني ناشي از يک عامل خارجي که بدون قصد و اراده بيمه شده بروز کرده منجر به جرح ، نقص عضو ، از کار افتادگي ، فوت يا خسارت ديگر بيمه شده گردد .۸- مدت بيمه نامه – مدت بيمه يکسال تمام شمسي است و از ساعت ۱۲ ظهر روزي که به عنوان تاريخ شروع بيمه نامه قيد گرديده است ، آغاز و در ساعت ۱۲ ظهر روز انقضاء بيمه نامه خاتمه مي يابد . مگر آنکه بين طرفين به نحو ديگري توافق شده باشد .اصل حسن نيتبيمه گذار و بيمه شده مکلف اند با رعايت دقت و صداقت در پاسخ به پرسش هاي بيمه گر اطلاعات راجع به موضوع بيمه را در اختيار بيمه گر قرار دهند . اگر بيمه گذار و بيمه شده در پاسخ به پرسش بيمه گر عمداً از اظهار مطلبي خودداري نمايند و يا عمداً برخلاف واقع اظهار بنمايند ، بيمه نامه باطل و بلا اثر خواهد بود ولو مطلبي که کتمان شده يا برخلاف واقع اظهار شده هيچگونه تأثيري در وقوع حادثه نداشته باشد . در اين صورت نه فقط وجوه پرداختي بيمه گذار مسترد نخواهد شد ، بلکه بيمه گر مي تواند مانده حق بيمه را نيز مطالبه نمايد .پرداخت حق بيمهبيمه گذار موظف است حق بيمه را در مقابل دريافت بيمه نامه نقداً بپردازد و قبض رسيدي که به مهر و امضاءبيمه گر رسيده باشد ، اخذ نمايد مگر اينکه طرفين به نحو ديگري نسبت به پرداخت حق بيمه توافق نمايند .بيمه هاي اجباري و اختياريعمده فعاليت هاي بيمه اي در کشور بر عهده تأمين اجتماعي و يا سازمان خدمات درماني است که زير نظر وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکي است و تنها پوشش هاي بيمه اي به افراد را در بر مي گيرد . اين نوع بيمه ها ، از نوعبيمه هاي اجباري است . دربيمه هاي تأمين اجتماعي پوشش هاي بيمه اي از قبيل بازنشستگي ، درمان ، غرامت ، هزينه ي کفن و دفن و … وجود دارد . کساني که به نحوي از پوشش هاي تأمين اجتماعي يا سازمان خدمات درماني استفاده مي کنند و افراد بيمه شده در شرايط قراردادهاي بيمه اي و سقف پوشش ها هيچ اختياري ندارند .کسي که اتومبيل خود را بيمه مي کن يا خانه خود را در مقابل آتش سوزي بيمه مي کند براي تنظيم قرارداد بيمه بايد به شرکت هاي بيمه که عبارتند از بيمه آسيا ، بيمه البرز ، بيمه ايران ، بيمه دانا و بيمه صادرات و سرمايه گذاري مراجعه کند .اين ۵ شرکت همگي دولتي بوده و زير نظر وزارت امور اقتصادي و دارايي هستند . از سال ۱۳۵۰ نظارت بر شرکت هاي بيمه و حمايت از خريداران بيمه بر عهده بيمه مرکزي ايران گذارده شده است که وابسته به هيچ شرکت بيمه اي نيست و يک شخصيت حقوقي مستقل دارد و زير نظر وزارت اقتصاد انجام وظيفه مي کند . به اين شرکت هاي  ، شرکت هاي بيمه بازرگاني مي گويند که انواع بيمه هاي اختياري را مي فروشند .آشنايي مختصر با بعضي از انواع بيمه ها :بيمه هاي اشخاص - قلمرو بيمه هاي اشخاص به شاخه هاي اصلي بيمه هاي عمر ، حادثه و درمان تقسيم مي شود .بيمه هاي عمر – در بيمه هاي عمر و انواع گوناگون آن خريداران بيمه نامه ، خودشان سقف سرمايه و ساير شرايط را انتخاب مي کنند و ديگر نيازي به اينکه حتماً تحت پوشش سازمان و مؤسسه اي باشند و کار کنند وجود ندارد . هر فردي ولو اينکه تحت انواع پوشش هاي بيمه اي سازمان خدمات درماني و يا تأمين اجتماعي باشد ، مي تواند بيمه نامه عمر خريداري نمايد . تنوع در بيمه هاي عمر فوق العاده زياد است ولي آنچه که فعلاً توسط شرکت هاي بيمه به فروش مي رسد عبارتست از :۱- بيمه هاي عمر و پس انداز ۲- بيمه هاي مستمري ۳- بيمه هاي مانده بدهکار ۴- بيمه هاي هزينه تحصيلات عالي فرزندان ۵- بيمه مهريه ۶- بيمه جهيزيه ۷- بيمه تمام عمر و انواع ديگر بيمه هاي مشابه ديگر .بيمه حوادث – بيمه حوادث قرار دادي است که بر اساس آن شرکت بيمه متعهد مي گردد در مقابل دريافت حق بيمه ، در صورت وقوع حادثه ، در مدت قرارداد که منجر به از کارافتادگي جزيي و دايم کامل يا نقص عضو کلي يا جزيي و يا ايجاد هزينه پزشکي و يا فوت بيمه شده مي گردد مبلغ معين در قرارداد را به او يا استفاده کنندگان از سرمايه بيمه که منتخب او هستند بپردازد .شايان ذکر است که موارد زير و يا تحقق خطرات ناشي از آنها از شمول تعهدات بيمه گر خارج است :- خودکشي و يا اقدام به آن .- صدمات بدني که بيمه شده عمداً موجب آن مي شود .- مستي يا استعمال هر گونه مواد مخدر يا داروهاي محرک بدون تجويز پزشک .- ارتکاب بيمه شده به اعمال مجرمانه اعم از مباشرت ، مشارکت و يا معاونت در آن .- هر نوع ديسک و يا فتق بيمه شده .- بيماري و ابتلاء به جنون بيمه شده مگر آنکه ابتلاء به جنون ناشي از تحقق خطر موضوع اين بيمه نامه باشد .- فوت بيمه شده به علت حادثه عمدي از طرف ذينفع .بـيـمـه اتـومـبـيـلبيمه نامه اتومبيل شامل دو نوع بيمه نامه مي باشد : ۱- بيمه شخص ثالث ۲- بيمه نامه بدنه اتومبيلبيمه نامه شخص ثالث – اين نوع بيمه نامه مسؤوليت شخص را در قبال خسارات مالي زيان ديده و صدمات بدني ( ديه ) فوت و نقص عضو ناشي از حادثه وسيله نقليه و هزينه هاي پزشکي ، طبق صورت حساب بيمارستان تأمين مي نمايد .بيمه نامه بدنه اتومبيل – دراين بيمه نامه خطرات تحت پوشش عبارتند از : سرقت کلي و جزيي ،آتش سوزي ،انفجار ، صاعقه ، خطرات وارد به وسيله نقليه به علت حادثه ، حوادث شخصي ، هزينه اياب و ذهاب ، خسارت جزيي و کلي وارد به اتومبيل بيمه شده اعم از دستمزد ، تعميرات و ارزش لوازم که به قيمت روز حادثه پرداخت مي شود .بيمه نامه حوادث سرنشين – در اين بيمه نامه ، بيمه گر تعهد مي نمايد غرامت صدمات بدني ( فوت ، نقص عضو و هزينه معاينات پزشکي ) سرنشينان وسيله نقليه را جبران نمايد .بيمه هاي مهندسيبيمه هاي مهندسي از جمله بيمه هاي جديد در بازار جهاني بيمه محسوب مي شوند که با توجه به کاربردهاي گوناگون آن ، از تنوع نسبتاً زيادي نيز برخوردار هستند . مهم ترين خطراتي که خسارات ناشي از آنها قابل جبران است عبارتند از : آتش سوزي ، صاعقه ، انفجار ، سيل ، طغيان آب باران ، برف ، بهمن ، زمين لرزه و سرقت ، عدم مهارت و سهل انگاري مشروط به اينکه در بيمه نامه به صورت مشخصي استثناء نشده باشند .بيمه حمل و نقل کالا ( بيمه باربري )بيمه حمل و نقل کالا يا همان بيمه باربري ، قديمي ترين رشته در بيمه هاي بازرگاني است . در اين نوع بيمه ، خسارات وارده به کالا دراثر وقوع خطرات بيمه شده در مسيرحمل جبران مي شوند. خطرات بيمه شده عبارتند از : آتش سوزي ، انفجار ، به گل نشستن ، غرق ، واژگوني يا از ريل خارج شدن وسيله حمل زميني ، تخليه کالا در بندر اضطراري ، تصادم با اجسام خارجي و … .بيمه آتش سوزيانواع بيمه نامه هايي که جهت ريسک هاي مختلف صادر مي شوند عبارتند از : خطرات اصلي شامل : آتش سوزي ، انفجار ، صاعقه و خطرات تبعي شامل : سيل و طغيان آب ، زلزله ، طوفان و تند باد ، سقوط بهمن ، سقوط هواپيما يا قطعات آن ، ترکيدگي لوله هاي آب ، سرقت با شکستن حرز ، شکست شيشه ، شورش ، بلوا ، اغتشاش .بيمه مسؤوليت مدني کارفرما در مقابل کارگرانخطرات مشمول بيمه عبارتند از : پرداخت غرامت فوت يا نقص عضو دايم ( اعم از کلي يا جزيي ) کارگران ، پرداخت هزينه پزشکي ناشي از کار موضوع بيمه در صورت بيمه بودن ، مخارجي که بيمه گذار با موافقت کتبي بيمه گر بعهده گرفته باشد .موارد فسخ بيمه نامهبيمه گر يا بيمه گذار مي توانند در موارد زير اقدام به تقاضاي فسخ بيمه نامه نمايند :الف- موارد فسخ از طرف بيمه گر – بيمه گر در موارد زير مي تواند بيمه نامه را فسخ نمايد . در اين صورت برگشت حق بيمه به صورت روز شمار محاسبه خواهد شد .۱- عدم پرداخت تمام يا قسمتي از حق بيمه و يا اقساط آن در موعد يا مواعد معين۲- هر گاه بيمه گذار سهواً يا بدون سوء نيت مطالبي را اظهار نمايد و يا از اظهار مطالبي خودداري کند به نحوي که در نظر بيمه گر موضوع خطر را تغيير داده و يا از اهميت آن بکاهد .۳- در صورت تشديد خطر موضوع بيمه نامه و يا تغيير وضعيت بيمه شده به نحوي که اگر وضعيت مزبور قبل از قرارداد موجود بود بيمه گر حاضر براي انعقاد قرار داد با شرايط مذکور در قرار داد نمي شد و عدم موافقت بيمه گذار با تعديل حق بيمه۴- در صورتي که بيمه نامه براي مدت بيش از يکسال منعقد و در پايان هر سال با اطلاع قبلي ، تمديد خود به خود براي يک سال در نظر گرفته شده باشد .۵- بعد از هر خسارت . عرف بيمه بر اين جاري شده که بعد از هر خسارت بيمه گر حق دارد قرار داد بيمه را فسخ کند .ب – موارد فسخ از طرف بيمه گذاربيمه گذار مي تواند بيمه نامه را فسخ نمايد در اين صورت بيمه گر حق بيمه تا زمان فسخ را بر اساس تعرفه کوتاه مدت محاسبه مي نمايد . مگر در مواردي که فسخ توسط بيمه گذار مستند به يکي از دلايل زير باشد که در اين صورت حق بيمه تا زمان فسخ به طور روز شمار محاسبه خواهد شد .۱- کاهش خطر موضوع بيمه و عدم موافقت بيمه گر با تعديل حق بيمه۲- در صورت توقف يا اعسار بيمه گر۳- در مورد انتقال مورد بيمه۴- هر جا به بيمه گر حق داده اند که پس از هر خسارت بيمه نامه را فسخ کند ، متقابلاً براي بيمه گذار هم حق فسخ بيمه نامه هاي ديگري را که با اين بيمه گر منعقد کرده است شناخته اند .آثار فسخالف- در صورتي که بيمه گر بخواهد بيمه نامه را فسخ نمايد ، موظف است موضوع را بوسيله نامه يا تلگرام و ساير وسايل مقتضي به طرف ديگر اطلاع دهد . دراين صورت بيمه نامه يکماه پس ازاعلام مراتب به بيمه گذار ، فسخ شده تلقي مي گردد .ب – بيمه گذار مي تواند با تسليم درخواست کتبي به بيمه گر تقاضاي فسخ بيمه نامه را بنمايد . در اين صورت از تاريخ تسليم در خواست مزبور به بيمه گر بيمه نامه فسخ شده محسوب مي شود . چنانچه در درخواست بيمه گذار تاريخ مشخصي براي فسخ تعيين شده باشد ، اثر فسخ از تاريخ اخير خواهد بود .توجه : در خصوص پوشش دادن خطرات اضافي ، اين خطرات با در نظر گرفتن حق بيمه اضافي انجام خواهد شد .خطراتي که فقط با موافقت کتبي بيمه گر و پرداخت حق بيمه اضافي قابل پوشش است :- جنگ ، شورش ، انقلاب ، بلوا ، اعتصاب ، قيام ، آشوب ، کودتا و اقدامات احتياطي مقامات نظامي و انتظامي .- زمين لرزه ، آتش فشان ، فعل و انفعالات هسته اي .- ورزشهاي رزمي و حرفه اي ، شکار ، سوار کاري ، قايقراني ، هدايت موتور سيکلت دنده اي ، هدايت و يا سرنشيني هواپيماي آموزشي ، اکتشافي ، هدايت و يا سرنشيني اتومبيل کورسي ( مسابقه اي ) ، هدايت يا سرنشيني هليکوپتر ، غواصي ، پرش با چتر نجات ( به جز سقوط آزاد ) و هدايت کايت يا ساير وسايط پرواز بدون موتور .برگرفته از: وبلاگ تخصي حقوق ايران ]]> مقالات Sat, 19 Oct 2013 05:29:44 GMT http://isfahanbar.org/vdchtqnxd23nk.ft2.html وجوه اشتراك و افتراق نام تجاري و علامت تجاري- شيرزاد اسلامي http://isfahanbar.org/vdccaiqi82bqp.la2.html مقدمه در يك قرن گذشته؛ همگام با توسعه وسايل حمل‌ونقل و پيشرفت فناوري‌هاي ارتباطي، تبادل اطلاعات و گردش كالاها نيز سريع‌تر و آسان‌تر شد به نحوي كه امروزه ديگر، تجارت حد و مرزي نمي‌شناسد و عرضه كالاها و خدمات از هر نقطه جهان به نقطه ديگر، به راحتي ميسر است. به همين دليل، تمايل اشخاص يا الزام قانوني براي انتخاب يك نام تجاري جهت تمايز شخصيت صنفي و انتخاب يك يا چند علامت تجاري براي تمايز كالاها و خدمات، روزبه‌روز بيشتر مي‌شود. امروزه علايم و نام‌هاي تجاري، عنصر مركزي بازاريابي و استراتژي عرضه كالاها يا خدمات هستند. در اصل؛ عرصه رقابت تجاري، ميدان رقابت علايم و اسامي تجاري است نه تجّار اما؛ افزايش مراودات تجاري، رابطه مستقيمي با افزايش رقابت‌هاي مكارانه تجاري دارد كه در دهه‌هاي اخير با بهره‌گيري از فناوري‌هاي جديد به صور گوناگون گسترش يافته است. در حال حاضر؛ شايع‌ترين تقلب در عرصه تجارت و بارزترين رقابت مكارانه، شبيه‌سازي علايم يا اسامي تجاري است كه از دعاوي شايع در دادگستري نيز مي‌باشد. از منظر حقوقي؛ اسم تجاري و علامت تجاري دو مقوله متفاوت هستند وآثار و احكام جداگانه‌اي دارند، ليكن در عرف تجاري - خصوصا در ادبيات بازاريابي و گاه، حتي در نوشته‌هاي حقوقي - اين دو مقوله يا به جاي هم استفاده مي‌شوند و يا هر دو يكي پنداشته شده و مترادف هم بكار مي‌روند.عدم آگاهي به تفاوت حقوقي اين دو مقوله، موجب مي‌شود؛ اقدام‌هاي قانوني جهت ثبت اسامي و علايم تجاري به موقع و به نحو صحيح انجام نشود و يا قضاوتي عادلانه و دفاعي شايسته در اين خصوص، صورت نگيرد. در اين مقاله سعي شده، با تكيه بر تجربه اندكي كه حاصل سال‌ها وكالت يا كارشناسي است «وجوه اشتراك و افتراق علايم و اسامي تجاري» مورد بررسي و تشريح قرار گيرد كه اميدوارم در ارتقاي دانش حقوقي همكاران، موثر باشد. البته به رسم مقالات قبلي، كاربردي بودن مطالب، بيش از نظريه‌پردازي، مدنظر بوده است. گفتار اول - معرفي قوانين اصلي در ايران، سابقه تقنيني راجع به حمايت از علايم تجاري به قانون سال ۱۳۰۴ باز مي‌گردد. اما قانوني كه در حال حاضر لازم‌الاجراست، قانون «ثبت اختراعات، طرح‌هاي صنعتي و علايم تجاري» مصوب ۱۳۸۶ وآيين نامه اجرايي آن مصوب ۱۳۸۷ است كه به طور آزمايشي به مدت پنج سال اجرا خواهد شد. در بعد بين‌المللي، مهم‌ترين معاهده‌اي كه در خصوص حمايت از علايم و اسامي تجاري منعقد شده است، «معاهده پاريس» مصوب ۱۸۸۳ مي‌باشد كه قريب به ۱۹۰ كشور جهان تاكنون به آن پيوسته‌اند. ايران نيز در سال ۱۹۵۹ به آن ملحق شده و مقررات آن، مقدم بر قوانين داخلي است.(۲) گفتار دوم - تعاريف حقوقي و تجاري مقدمتا لازم به يادآوري است؛ حقوق علايم و اسامي تجاري در تقسيم‌بندي رشته‌هاي علم حقوق از مباحث حقوق مالكيت‌هاي صنعتي است كه اين حوزه نيز يكي از رشته‌هاي حقوق مالكيت‌هاي فكري است. گفته شد؛ اسامي و علايم تجاري دو مقوله متفاوت ولي نزديك به هم مي‌باشند به نحوي كه گاه حقوق‌دانان نيز اين دو اصطلاح را با هم خَلط ميكنند. براي درك مشتركات يا مميزات نام و علامت تجاري ابتدا بايد تعاريف حقوقي و عرفي آنها را جداگانه مدنظر قرار دهيم: مطابق ماده۳۰ قانون جديد (مصوبه ۱۳۸۶):«نام تجاري يعني اسم يا عنواني كه معرف و مشخص‌كننده شخص حقيقي يا حقوقي باشد» در مقابل؛ «علامت تجاري هر نشان قابل رويتي است كه بتواند كالاها يا خدمات اشخاص حقيقي يا حقوقي را از هم متمايز سازد »(۱) بنا به تعاريف قانوني مذكور و با در نظر داشتن ساير اصول حقوقي؛ اولا) اسم كليه شركت‌هاي تجاري و موسسات غير تجاري ثبت شده و اسم بنگاه‌ها و تجارت‌خانه‌هاي ثبت نشده كه به صورت فردي يا شراكتي به فعاليت‌هاي تجاري يا غير تجاري مشغولند از جهت معرفي هويت صنفي آنان، يك اسم تجاري است. ثانيا) هر نشاني اعم از حروف، اعداد،كلمات، نقوش و تصاوير يا تركيبي از آنها كه براي تمايز كالاها و خدمات به كار مي‌رود، علامت تجاري است. در نتيجه؛ كلماتي كه براي تمايز كالاها يا خدمات به‌كار مي‌روند «علامت تجاري يا علامت خدماتي» هستند نه «اسم يا نام تجاري». ثالثا) قانون‌گذار، تعريف خود از نام تجاري را به نحوي انشا كرده است كه نام هر شخص حقيقي نام تجاري محسوب مي‌گردد (تعريف، مانع نيست) ليكن بديهي است، فقط نام كساني كه به اقتضاي نوع شغل خويش (مانند وكلا و اطبا) و يا به اعتبار كسب و كارشان، ارتباط تنگاتنگي بين نام و كارشان وجود دارد، نام تجاري محسوب مي‌گردد. در واقع نام تجاري بايد معرف هويت صنفي اشخاص اعم از تاجر و غيرتاجر باشد.اما تعاريف و اصطلاحات قانوني با تعاريف و اصطلاحاتي كه در تجارت و بازاريابي به كار مي‌رود، يكي نيست. چراكه اكثر تجّار و بازاريابان، به كلماتي كه براي تمايز كالاها يا خدمات به‌كار مي‌روند «نام تجاري» مي‌گويند نه «علامت تجاري»، همچنين به تصاويري كه علامت تجاري‌اند، بيشتر« آرم، لوگو، مارك و... » گفته مي‌شود. لازم به ذكر است؛ كلمات و اعداد تحت شرايطي خاص مي‌توانند هم علامت تجاري باشند و هم نام تجاري كه در ادامه بحث به آن خواهيم پرداخت. گفتار سوم - وجوه افتراق علامت تجاري و اسم تجاري ۱- مرجع ثبت: براي ممانعت از سوءاستفاده رقبا و جلب حمايت قانوني بايد علامت يا نام تجاري را ثبت كرد. يكي از تفاوت‌هاي علامت و نام تجاري مرجع ثبت و شيوه ثبت آنهاست. علايم كليه اشخاص حقيقي يا حقوقي در اداره ثبت علايم تجاري كه از توابع اداره كل مالكيت صنعتي است، طبق قوانين فوق‌الذكر در تهران ثبت مي‌شود. در مقابل؛ ثبت نام تجاري به دو بخش تقسيم مي‌شود: نام تجاري اشخاص حقوقي (شركت‌ها و موسسات دولتي يا خصوصي) طبق قانون تجارت و قانون ثبت شركت‌ها در اداره ثبت شركت‌هاي تهران ثبت مي‌شود. (به غير از شركت‌هاي فعال در مناطق آزاد) اما متاسفانه، درخصوص ثبت نام تجاري اشخاص حقيقي (تجارتخانه‌هاي فردي يا جمعي) هنوز آيين نامه‌اي خاص و اداره‌اي مخصوص جهت ثبت اين دسته از نام‌ها تصويب و داير نشده است. لذا علي‌رغم آنكه طبق ماده ۸ كنوانسيون پاريس و ماده ۴۷ قانون ثبت علايم مصوب ۱۳۸۶ «نام‌هاي تجاري بدون ثبت نيز در برابر عمل خلاف قانون اشخاص ثالث، حمايت مي‌شوند»، ليكن چون فايده اصلي ثبت نام يا علامت تجاري، سهولت در اثبات مالكيت آنهاست، در حال حاضر؛ اشخاص حقيقي كه نام شخصي آنان از شهرتي برخوردار است و يا نام خاصي را براي معرفي هويت صنفي خود به‌كار مي‌برند، ناچار، بايد يا به اين نام شركت تاسيس كنند يا نام مربوطه را به صورت علامت تجاري ثبت كنند. نكته بسيار مهمي كه در خصوص ثبت اسامي و علايم تجاري وجود دارد اين است كه متاسفانه اداره ثبت علايم تجاري و اداره ثبت شركت‌ها از جهت سوابق و اطلاعات ثبتي هيچ ارتباطي با يكديگر ندارند. فقدان اين ارتباط موجب شده، گاه نام يك شركت يا موسسه به عنوان علامت تجاري انتخاب شده و به نام فرد ديگري ثبت شود و يا بالعكس علامت تجاري ثبت شده‌اي در نام يك شركت يا موسسه به‌كار رفته و ثبت شود. اثر عملي چنين وضعيتي اين است كه افراد سود جو با اطلاع از اين نقطه ضعف اداري، به رايگان و با گرفتن سند رسمي از شهرت علامت يا اسم تجاري ديگران استفاده مي‌كنند. البته راهكاري حقوقي براي ممانعت از ادامه چنين تخلفي وجود دارد كه در بخش دعاوي، گفته خواهد شد. ليكن موضوع، مستلزم صرف وقت و هزينه بسيار است. ۲- مدت اعتبار: مدت اعتبار علامت تجاري در ايران ده سال است. چنانچه صاحب علامت بخواهد به استفاده از علامت خويش ادامه دهد بايد در سال پاياني، اعتبار علامت خود را تمديد كند در غير اين صورت به نام اشخاص ديگر قابل ثبت است. در مقابل؛ اسامي شركت‌ها يا موسسات (اسامي تجاري) تا زماني كه شخص حقوقي منحل نشده و حتي سال‌ها پس از انحلال، اعتبار دارد. نكته مهمي كه در خصوص مدت اعتبار علايم و اسامي تجاري بايد به آن توجه كرد اين است كه اگر از علامتي حداقل سه سال استفاده نشود، قانونا قابل ابطال است. (ماده ۴۱) ولي اگر شركت يا موسسه‌اي غيرفعال باشد و از اسم تجاري خود استفاده نكند به اين دليل نمي‌توان نام آن را ابطال كرد. ۳- تعدد اختيار علامت يا نام تجاري انتخاب و ثبت علامت تجاري محدوديتي ندارد. هر شخصي مي‌تواند ده‌ها علامت تجاري را به نام خود ثبت كند. ليكن اصولا هيچ‌كس نمي‌تواند بيش از يك نام تجاري براي خود اختيار كند. ۴- ثبت بين‌المللي: به استثناي علايم و اسامي مشهور، حمايت قانوني از علايم و اسامي تجاري، محدود به مرزهاي كشور ثبت كننده است. (اصل حمايت سرزميني) لذا براي حمايت در ساير كشورها بايد اقدامات ثبتي را جداگانه در هر كشور انجام داد. براي ثبت بين‌المللي علايم تجاري، كنوانسيون خاصي به نام «مادريد» وجود دارد كه مي‌توان از تسهيلات آن استفاده كرده و در قريب به يكصد كشور جهان از طريق ادارات محلي و بدون مراجعه به كشور خارجي، اقدامات ثبتي را انجام داد. در مقابل؛ براي ممانعت از استفاده رقبا از نام يك شركت يا موسسه در ساير كشورها، فقط بايد در كشور مورد نظر شركت يا موسسه تاسيس كرد كه كار مرسوم و مقرون به صرفه‌اي نيست. ۵- انتقال حقوق: صاحب علامت تجاري مي‌تواند، حقوق خود را به طور موقت يا دائمي به شخص يا اشخاص ديگر منتقل كند (قرارداد فروش يا اجازه بهره‌برداري) در هر حالت، الزامي به انتقال شركت، كالاها و يا كارخانه به منتقلٌ‌اليه وجود ندارد. در مقابل؛ انتقال نام تجاري تقريبا غير ممكن است و در صورت امكان نيز انتقال نام تجاري بايد همراه با انتقال شركت يا بخشي از آن باشد كه با نام تجاري شناخته مي‌شود.(ماده ۴۹ قانون جديد) ۶- الزامي يا اختياري بودن ثبت: انتخاب و ثبت علامت تجاري قانونا اجباري نيست. (قانون جديد، مسكوت است) البته با توجه به مزاياي ثبت علامت تجاري، عقلاً ثبت آن لازم است. در مقابل؛ اختيار يك نام تجاري به هنگام ثبت شركت يا موسسه، اجباري است. ۷- جواز استفاده از كلمات و اعداد: استفاده از برخي كلمات يا اعداد در نام تجاري مجاز و در علامت تجاري ممنوع است و بالعكس. به عنوان مثال، انتخاب و ثبت يك كلمه بي‌معنا به عنوان علامت تجاري جايز است ليكن انتخاب آن به عنوان نام شركت يا موسسه (اسم تجاري) مجاز نيست. ۸- طبقه بندي كالاها و خدمات از منظرحقوق علايم تجاري؛ كالاها و خدمات، طبقه‌بندي بين‌المللي خاصي دارد و در حال حاضر به ۴۵ طبقه تقسيم شده است. به هنگام ثبت علايم تجاري، يكي از اساسي ترين عوامل قبول يا رد اظهارنامه ثبتي، تفاوت يا اشتراك طبقات كالاها و خدمات است. به نحوي كه حتي در بسياري از موارد، تفاوت طبقات، مي‌تواند انتخاب عين علامت تجاري ثبت شده را در طبقه ديگر مجاز كند. در مقابل؛ تفاوت موضوع شركت يا موسسه نمي‌تواند مجوز انتخاب عين نام تجاري ثبت شده باشد. گفتار چهارم- وجوه اشتراك علامت تجاري و اسم تجاري ۱- حق استفاده انحصاري : مطابق قانون، صاحب يك نام تجاري همانند صاحب يك علامت تجاري داراي حق استفاده انحصاري است. بدين معنا كه در سراسر كشور، هرگونه استفاده از عين يا مشابه نام و علامت تجاري كه مصرف كنندگان را در تشخيص كالاها و خدمات و يا در تشخيص شركت‌ها و موسسات به اشتباه بيندازد از مصاديق رقابت تجاري مكارانه بوده و ممنوع است. ۲- حق تعقيب كيفري : علاوه برآنكه براي صاحبان علايم و اسامي تجاري، امكان طرح دعواي حقوقي وجود دارد؛ مطابق ماده ۶۱ قانون جديد، براي اشخاصي كه حقوق انحصاري صاحب علامت يا نام تجاري را نقض كنند مجازات كيفري نيز مقرر شده است. ۳- ممنوعيت استفاده از الفاظ بيگانه: مطابق قانون و آيين‌نامه ممنوعيت استفاده از الفاظ بيگانه، استفاده از الفاظ ساير زبان‌ها به عنوان نام يا علامت تجاري ممنوع است. البته معادل‌نويسي الفاظ فارسي به خط بيگانه و استفاده از الفاظ خارجي براي صادرات كالاهاي داخلي، مجاز است. ۴- انتخاب علامت و اسم تجاري واحد: يكي بودن اسم تجاري و علامت تجاري ممنوعيت قانوني ندارد. اما چنانچه شخصي بخواهد اسم تجاري‌اش، علامت تجاري وي هم باشد يا بالعكس، بايد هريك را به طور جداگانه به عنوان يك علامت و اسم تجاري ثبت كند. (مانند مهرام و زر ماكارون) البته، هميشه امكان ايجاد اين وحدت حقوقي وجود ندارد چراكه اين موضوع مستلزم عوامل حقوقي مختلفي است. گفتار پنجم - دعاوي علايم و نامهاي تجاري معارض مبحث دعاوي علايم و اسامي تجاري را مانند ساير دعاوي بايد هم [از] منظر شكلي (آيين دادرسي) هم از منظر ماهوي (انواع دعاوي)، جداگانه مورد بررسي قرار داد: ۱- آيين دادرسي الف - دادگاه صالحه: مطابق ماده ۵۹ قانون لاحق، رسيدگي به كليه دعاوي مالكيت‌هاي صنعتي از جمله دعاوي علايم و اسامي تجاري، در صلاحيت محلي دادگاه‌هاي حقوقي و كيفري تهران مي‌باشد. متاسفانه عليرغم تصريح قانون‌گذار، مبني بر تخصيص شعب خاصي از دادگاه‌هاي تهران جهت رسيدگي به دعاوي مالكيت‌هاي صنعتي، هنوز دادگاه يا دادگاه‌هاي ويژه‌اي كه به طور تخصصي به اين دعاوي رسيدگي كنند، تشكيل نشده است. البته؛ ناگفته نماند، طبق رويه اداري، چند سالي است، دعاوي مورد بحث، معمولا در دادسرا و دادگاه‌هاي بدوي و تجديدنظر به چند شعبه خاص ارجاع مي‌گردد، ليكن اختصاصي بودن شعب دادسرا يا دادگاه و تخصصي بودن رسيدگي قضايي به معناي واقعي آن، هنوز محقق نشده است. بديهي است؛ با توجه به اهميت اقتصادي اين دعاوي و همچنين پيچيدگي مباحث حقوقي آن، ضروري است، شعبي از دادگاه‌هاي تهران به معناي واقعي و به طور خاص به دعاوي مالكيت‌هاي صنعتي اختصاص داده شوند و حتي با توجه به كثرت اين دعاوي، بهتر است، مجتمع قضايي خاصي در اين خصوص داير گردد. ب - ذي‌نفع در دعوا: مطابق قانون سابق‌الذكر، مالك نام يا علامت تجاري كه مدعي نقض حقوق انحصاري خويش باشد، مي‌تواند عليه ناقض حق، اقامه دعوا كند و حتي تحت شرايطي، دارنده اجازه استفاده (مالك موقت منافع) نيز اين حق را دارد. ليكن تفاوتي اساسي بين نام و علامت تجاري از جهت دليل ذي‌نفع بودن مدعي، وجود دارد. در علايم تجاري، اصولا مدعي (خواهان يا شاكي) نمي‌تواند صرفا به استعمال مقدم از علامت مورد اختلاف استناد كند، بلكه بايد علامت را ثبت كرده و با سند مالكيت، سمت خود را در دعوا، ثابت كند.(۳) اما طبق ماده ۴۷ قانون لاحق، نام‌هاي تجاري حتي بدون ثبت، قابل حمايت هستند و اين، بدين معناست كه سابقه استعمال از نام تجاري، مي‌تواند به تنهايي دليل مالكيت و جواز اقامه دعوا باشد. شايان ذكر است؛ متاسفانه در قانون اخيرالتصويب، براي مصرف كنندگان يا نهادهاي مرتبطي مانند سازمان حمايت ازحقوق مصرف‌كنندگان، حقي جهت امكان طرح دعوا عليه اسامي يا علايم تجاري تقلبي يا مشابه، پيش‌بيني نشده است كه اميد است در تصويب قانون دائمي، مورد توجه قرار گيرد. ۲- انواع دعاوي دعاوي راجع به علايم و اسامي تجاري، انواع مختلفي دارد و پرداختن به همه آنها مقال و مجال ديگري مي‌طلبد.آن چه كه در ادامه خواهد آمد، صرفا دعاوي مرتبط با مقاله حاضر است. الف - دعواي ابطال نام شركت يا موسسه گفته شد كه نام يك شركت يا موسسه، اسم تجاري است نه علامت تجاري و «اسم تجاري» براي تمايز اشخاص و «علامت تجاري» براي تمايز كالاها و خدمات قابل استفاده است. لذا شركت‌ها و موسسات حق ندارند از نام خود براي معرفي كالاها و خدمات استفاده كنند چراكه حقوق يك شركت يا موسسه نسبت به نام تجاري اش صرفا در حدود معرفي شركت يا موسسه است و لاغير. نتيجه اينكه؛ اولا اگر يك نام تجاري، عين يا مشابه يك علامت تجاري مقدم الثبت باشد، صاحب علامت تجاري مي‌تواند، ابطالِ نام شركت يا موسسه رقيب را از دادگاه بخواهد. ثانيا- اگر نام شركت يا موسسه‌اي مشابه نام شركت يا موسسه ديگري باشد به نحوي كه مصرف‌كنندگان و مراجع اداري را در تشخيص و تمايز آنها به اشتباه بيندازد، مي‌توان ابطال نام تجاري مشابه و موخرالثبت را از دادگاه خواست. ب- دعواي ابطال علامت تجاري: گفته شد كه صاحب نام تجاري داراي حق استفاده انحصاري است، لذا اگر از نام شركت‌ها يا موسسات عمدا يا سهوا به عنوان علامت تجاري استفاده شود به نحوي كه مشابه اسم تجاري سابق‌الثبت باشد مي‌توان با اثبات رقابت مكارانه، ابطال آن را از دادگاه خواست.لازم به ذكر است؛ دعاوي حقوقي فوق‌الذكر راجع به علايم و اسامي ثبت شده است. لذا چنانچه با نام‌ها يا علايم تجاري ثبت نشده مواجه باشيم، عناوين دعاوي حقوقي و كيفري متفاوت خواهد بود كه پرداختن به آنها از مجال اين مقاله خارج است و خود مقاله مستقلي مي‌طلبد. نتيجه:اسامي و علايم تجاري دو عنصر بسيار مهم در عرصه تجارت هستند و از منظر حقوقي، آثار و احكام جداگانه‌اي دارند. «اسم تجاري» براي تمايز اشخاص و «علامت تجاري» براي تمايز كالاها و خدمات قابل استفاده است. گاه با بي‌توجهي به تفاوت حقوقي اين دو مقوله، آرايي ناصواب صادر شده و زيان‌هاي تجاري سنگيني به بار مي‌آيد. لذا عرضه‌كنندگان كالاها و خدمات، وكلا، قضات و از همه مهم‌تر قانون‌گذار، بايد به تمايزات و مشتركات اين دو موضوع، توجه كنند. در خصوص ثبت اسامي تجاري، سال‌هاست با فقدان آيين‌نامه اجرايي مواجه هستيم كه تصويب آن از ضروريات حقوقي است. همچنين بايد با تمركز اداري يا هماهنگي بين اداره ثبت علايم تجاري و اداره ثبت شركت‌ها به سوء‌استفاده اشخاص و تعارضات حقوقي، پايان داده شود. نهايتا؛ اميدوارم، با گذشت قريب به ۸۰ سال از زمان تصويب اولين قانون راجع به علايم و اسامي تجاري، محاكمي خاص براي رسيدگي به دعاوي مالكيت‌هاي صنعتي، اختصاص يابد. كلام آخر اينكه؛ حمايت قانوني از اسامي و علايم تجاري، رابطه مستقيمي با ميزان سرمايه‌گذاري، توسعه صنعت و حتي سلامت جامعه، دارد. قانون آزمايشي اخير التصويب، با محاسن بسياري كه نسبت به قانون سابق دارد، نقائص و معايبي نيز دارد كه اميدواريم در تدوين و تصويب قانون دائمي با مشاركت جامعه حقوقي و صاحبان صنايع، مرتفع شود. در ضمن؛ براي آشنايي بهتر با آثار و احكام «علامت و نام تجاري» انشاالله در شماره آينده به شرح و نقد آراي مرتبط با بحثي كه گذشت، خواهيم پرداخت كه قطعا براي علاقه‌مندان، آموزنده خواهد بود. پي‌نوشت‌ها: ۱- نشان‌ها و علايم، براي تمايز كالاها يا خدمات به كار گرفته مي‌شوند. (مانند علامت مهرام و علامت بانك پاسارگاد) از اين جهت، به علايم تجاري و علايم خدماتي (Trade Marks & Service Marks) تقسيم مي‌شوند و هر گروه، طبقه‌بندي مخصوص به خود را دارند، ليكن در ادبيات حقوقي و متون قانوني، هر نوع علامتي را اصطلاحا «علامت تجاري» ميخوانند. ۲- علاقه‌مندان مي‌توانند، جهت مطالعه كليه قوانين راجع به علايم و اسامي تجاري به كتاب «مجموعه قوانين مالكيت‌هاي فكري» كه توسط نگارنده تدوين شده و انتشارات مجد آن را منتشر كرده است، مراجعه فرمايند. ۳- يكي از انواع دعاوي راجع به علامت تجاري، دعوايي است كه شخصي به ادعاي تقدم استعمال نسبت به علامت ثبت شده عليه فردي كه علامت را زودتر ثبت كرده است، اقامه مي‌كند. در چنين حالتي؛ استثنائا، تقدم استعمال و حقوق مكتسب به عنوان دليل ذي‌نفع بودن مدعي به جاي سند مالكيت، مورد پذيرش دادگاه قرار مي‌گيرد. وضعيت حقوقي اين نوع دعوا با توجه به مقررات قانون جديد، موضوع مقاله ديگري است كه تحت عنوان «افشا و سرقت علامت تجاري» در شماره ۵۷ مجله قضاوت، منتشر شده است.نویسندگان:شيرزاد اسلامي – وكيل پايه يك دادگستريمنبع:پایگاه حقوقی حق گسترآراء نویسندگان ، لزوماً دیدگاه " کانون وکلای دادگستری اصفهان " نیست. ]]> مقالات Tue, 03 Sep 2013 06:59:17 GMT http://isfahanbar.org/vdccaiqi82bqp.la2.html قواعد حاكم بر تعھد تجاري در حقوق ایران،دكتر ربیعا اسكیني http://isfahanbar.org/vdcakwn6149ni.5k4.html قواعد حاكم بر تعهد تجاري در حقوق ايرانمقدمهماده اول قانون تجارت ايران مصوب ۱۳۱۱ تاجر را كسي معرفي مي كند كه شغل معمولي خود را (معاملات تجارتي) قرار بدهد. معاملات تجارتي در ماده ۲ قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خريد يا تحصيل مال منقول به قصد فروش يا اجاره ،تصدي به حمل و نقل ،دلالي ،حق العمل كاري ،عاملي ، تصدي به تاسيساتي كه براي بعضي امور ايجاد شده از قبيل تسهيل معاملات ملكي ،پيداكردن خدمه يا تهيه و رسانيدن ملزومات ،تاسيس كارخانه براي امور توليدي ، تصدي به عمليات حراجي ،تصدي به هر قسم نمايشگاههاي عمومي ، عمليات بانكي و صرافي ،معاملات برواتي ،عمليات بيمه ،كشتي سازي و كشتي راني ومعاملات راجع به آنها.تدقيق در مصاديقي كه قانونگذار از معاملات تجارتي ارائه داده است نشان مي دهد كه عنوان ((معاملات تجارتي ))مناسب همه عمليات رديف شده در ماده ۲نيست .بعضي از اين عمليات ((معامله ))به مفهوم حقوقي كلمه اند(تحصيل مال منقول به منظور فروش كه از مصاديق بارز آن صيد ماهي به منظور فروش است )و بعضي عمليات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نيز هستند(تصدي به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتريان نيز هستند).در نتيجه ،به نظر ما، به جاي استعمال عبارت ((معاملات تجارتي ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عمليات تجارتي ))براي معرفي فعاليتها و معاملات منعكس در ماده ۲ قانون تجارت استفاده مي كرد.به هرحال ،همان طور ماده يك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسي كه به عمليات منعكس در ماده ۲ مي پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتي است ،چه اين تعهدات ،خود تجارتي باشند، يعني مشمول ماده ۲ قانون تجارت باشند و چه مدني باشند ليكن به مناسبت انجام عمليات موضوع ماده اخير، ايجاد شوند.اما تفكيك تعهدات تجاري از تعهدات مدني ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفي را دنبال مي كند؟ آيا اين تفكيك صرفا براي تشخيص تاجر از غير تاجر است ؟ پاسخ، البته منفي است .در واقع ، بر تعهدات تجاري همان مقرراتي حاكم نيست كه بر تعهدات مدني تعهدات نوع اول ،البته ،علي الاصول تابع همان قواعد و مقرراتي هستند كه بر اعمال مدني حاكمند. ليكن در قانون ايران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصي نيز براي معاملات تجاري وضع شده كه شناخت و معرفي آنها ضروري مي نمايد و مادر اين جا به بررسي آنها مي پردازيم .ليكن ،قبل از ورود در اين بحث بايد به دو قاعده كلي ، كه به تعهدات تجاري مربوط مي شود اشاره كنيم :قاعده اول اين است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامني بودن تعهدات ناشي از امور تجاري وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پيش بيني كرده باشد(مثل مسؤوليت تضامني در شركتهاي تضامني يا تعهد تضامني امضاء كنندگان اسناد تجاري )و يا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده ۴۰۳ قانون تجارت )در حقوق ايران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤوليت تضامني تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال مي شود نپذيرفته و در اين مورد خاص فرقي بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود ندارد.قاعده دوم اين است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتي ، تجارتي است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غير تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتي است و بنابراين تنها بر تعهد او مقررات تجارتي خواهدبود. فايده تفكيك تعهداتي كه طرفين آن تاجرند از تعهداتي كه تنها يك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به دعوي ناشي از چنين تعهداتي هويدا مي شود. در واقع ،به موجب ماده ۲۲قانون آئين دادرسي مدني ((در دعاوي بازرگاني ))مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در آن جا واقع شده و يا تعهد در آن جا بايد انجام شود. اگر دعوي عليه تاجر و به سبب تعهدي تجاري مطرح شود، طرف غير تاجر مي تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوي عليه تاجر يك دعواي بازرگاني است .برعكس هر گاه دعوي بازرگاني عليه غير بازرگان جنبه مدني دارد.با ذكر اين مقدمه ،براي بررسي رژيم حقوقي تعهد تجاري ،به ترتيب ايجاد تعهد تجاري ،اجراي تعهد تجاري و محو آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم .بخش اول : ايجاد تعهد تجاريتعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مبتني بر شرايط ماهوي و شكلي است آن چه ما در اين جا مطرح مي كنيم ،البته ،شرايط اختصاصي تعهد تجاري است والا در اغلب موارد، تعهد تجاري وتعهد مدني تابع شرايط ماهوي و شكلي واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدني است .مبحث اولشرايط ماهوي ايجاد تعهد تجاريدرميان شرايط ماهوي تجاري دو شرط قابل بررسي و ذكرند: اهليت و رضايت .الف – اهليت – قاعدتاً هركسي كه اهليت انجام امور مدني را داشته باشد. اهليت انجام امور تجارتي را نيز دارد. اما، تدقيق در سيستم حقوقي ايرلن ما را به يك نتيجه گيري عجيب مي رساند و آن اين است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،براي انجام امور تجاري ،در باب اهليت ،سختگيري كمتري كرده است درحالي كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .براي توضيح مطلب بهتر است اول به سيستم حقوقي فرانسه در اين مورد اشاره اي داشته باشيم و سپس به سيستم حقوقي ايران بپردازيم .۱-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت فرانسه –در حقوق اين كشور، هيچ كس نمي تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هيجده سال تمام. يعني سن معين شده براي رشد ،را داشته باشد .پس صغير ،يعني كسي كه از۱۸ سال تمام كمتر دارد ،نمي تواند يك قرار داد تجاري منعقد كند ،حتي اگر صغير غير محجور باشد، يعني صغيري كه بيش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنين شرايطي، صغير غير محجور نمي تواند تاجر شود حتي اگر مبادرت به اعمال تجاري كند (ماده ۲ قانون تجارت فرانسه )،اين است كه ،گفته مي شود كه هر عمل تجاري كه صغير غير مجحور مي كند ،ارزش يك عمل مدني را دارد و مثلا اگر صغير غير مجحور براتي را صادر يا قبول كند ،عملش تجاري نيست (ماده ۱۱۴ قانون تجارت فرانسه )و حتي ،در مقابل دارنده حق ايراد عدم اهليت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نيت باشد .معذالك، نبايد تصور كرد كه صغير نمي تواند در زندگي تجاري دخالت داشته باشد ،در واقع او ميتواند ،به عنوان مالك مايه تجارتي آنرا به اجاره دهد. يا سهامدار يك شركت تجاري باشد ،ولي هيچ يك از اين اعمال به او وصف تاجر نمي دهد چراكه او(( اهليت تجاري ))ندارد مگر به سن هيجده سال تمام برسد .۲-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت ايران –در حقوق ايران نيز، مانند فرانسه ،علي الاصول هر كسي كه داراي اهليت باشد، عمل تجاري نيز مي تواند انجام دهد و اگر اهليت نداشته باشد نمي تواند و اهليت كسي دارد كه ((بالغ و عاقل و رشيد ))باشد ،(ماده ۲۱۱ قانون مدني )بدون آن كه بخواهيم وارد جزئيات بحث اهليت در حقوق ايران بشويم ،كه پس از انقلاب بحثهاي زيادي را موجب شده است .بايد بگوييم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ايران ،معامله تجاري صغير اگر مميز باشد ،باطل تلقي نمي شود بلكه غير نافذ است و با اجازه قبلي قيم داراي نفوذ وبا اجازه بعدي او قابل تنفيذ است. توضيح مطلب اين است كه ،مواد ۸۵ و۸۶ قانون امور حسبي ،رژيم حقوقي خاصي براي اهليت در امور تجاري محجور مميز (صغير مميز و سفيه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده ۸۵ قانون اخير به ولي يا قيم اختيار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور مميز اجازه دهد ،به((پيشه ))يعني اشتغال ورزد و لوازم آن پيشه را فراهم كند .ماده ۵۶ اين قانون نيز مقرر كرده است كه محجور مميز مي تواند اموال و منافعي را كه خود به دست آورده است با اذن ولي يا قيم اداره نمايد و اعمال حقوقي لازم را براي اداره آنها انجام دهد .اين مواد حكايت از آن دارد .كه صغير مميز يا سفيه ،اگر به امور تجاري بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به اين كه با اجازه ولي يا قيم باشد .چون انجام چنين اعمالي توسط قانونگذار ايران اجازه داده شده است ،پس در صورتي كه توسط محجور تا از مميز انجام شوند ،وصف تجاري آنها از بين نمي رود .مثلا اگر صغيري شغل خود را روزنامه فرو شي قرار دهد ،خريد روز نامه از جانب او براي فروش عمل تجارتي است با بند يك از ماده ۲ قانون تجارت ،در حالي كه همين عمل ،براي يك صغير غير محجور فرانسوي ،مدني است .نتيجه وضعيت قانونگذاري ايران اين مي شود كه ، محجور مميز را بتوانيم ،اگر امور تجارتي را شغل خود قراردهد، تاجر تلقي كنيم ،در نتيجه ،اگر قادر به پرداخت ديون خود نشود، او را به ورشكستگي عادي يابه تقصير و تقلب محكوم كنيم .(ماده ۴۱۲ونيزمواد۵۳۶ به بعد قانون تجارت )اما، مواد۸۵ و ۸۶ قانون امور حسبي دو سئوال عمده را به ذهن مي آورند كه بايد به آنها پاسخ داده شود.سؤال اول اين است كه آيا، براي اين كه محجور مميز بتواند تعهد تجاري قبول كند لازم است در هر معامله يي اجازه ولي يا قيم خود را داشته باشد يا اجازه كلي به انجام پيشه او را از اين امور معاف مي كند؟ به نظر ما جواب اين سؤال اين است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولي يا قيم كافي است تا اعمال تجاري صغير مميز صحيح تلقي شوند، زيرا در لفظ ((پيشه ))كه در ماده ۸۵ قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست لذا، اگر به صغير اجازه داده شد كه به پيشه يي اشتغال ورزد معاملات او در اجراي اين صحيح است و نياز به اجازه ولي يا قيم در هر مورد ندارد.سؤال دوم اين است كه آيا اموال صغير مميز را، در اجراي اجازه يي كه براي اشتغال به پيشه به او داده مي شود ،مي توان به تصرف او داد ؟طرح اين سؤال در واقع به سبب وجود تبصره ۲ از ماده ۱۲۱۰قانون مدني است كه در تاريخ ۱۴/۸/۷۰به تصويب رسيده است .به موجب اين تبصره : ((اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره اين ماده و ماده ۸۵ قانون امور حسبي ما را الزاما به نتيجه گيري زير هدايت مي كند: اگر به صغير مميز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت اين است كه ، اگر صغير نياز به سرمايه داشته باشد، اموال در اختيار او گذاشته شود و اين كار براي ولي يا قيم مجاز است .اما، اگر صغير بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختيار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به اين است كه حكم رشد او صادرشود.راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه مي توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلي پيشرفته تراز چنين امري ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمي رود پس بايد اين گونه تلقي كنيم كه قاعده عام منعكس در تبصره ۲ماده ۱۲۱۰قانون مدني راجع به اين مورد خاص نيست كه به صغير مميز اجازه داده مي شود تجارت كند، در اين مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمي شود و بعد از بلوغ هم ،به طريق اولي ،اگر طفل قوه درك و تميز در امور مالي خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، مي تواند اموال خودش را در تصرف بگيرد، بدون آن كه نياز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده ۸۵ و۸۶ قانون امور حسبي –يعني خارج از مواردي كه به طفل اجازه كار يا پيشه داده مي شود- قواعد عام منعكس در تبصره ۲ماده ۱۲۱۰قانون مدني لازم الرعايه است كه خود بحثهاي ديگر به دنبال دارد كه در حقوق مدني مطرح مي شود و قواعد عام برآن حكومت مي كند.ب- رضايت – مانند قرارداد مدني ، قرارداد تجاري در صورتي وجود دارد كه طرفين به آن رضايت داده باشند. اما آيا رضايت براي آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود يا سكوت در مقابل ايجاب يكي از طرفين براي طرفي كه سكوت كرده به معني اعلام رضايت است ؟نه در قانون مدني و نه در قانون تجارت قاعده عامي در اين خصوص وجود ندارد ولي مي توان گفت كه تا رضايت اعلام صريح يا ضمني نشود قرارداد نمي تواند وجود داشته باشد. ماده ۲۴۹ قانون مدني در باب معاملات فضولي مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمي شود))از اين ماده مي توان اين اصل كلي را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دليل رضا نيست .اصل فوق در حقوق تجارت هم علي الاصول حكم فرما است ، جزء در موردي كه قانون صراحتاً سكوت را دليل رضا دانسته و يا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه يي باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضايت تلقي كرد. مثال بارز تصريح قانوني به اين كه سكوت دليل رضا است در ماده ۱۳۹ قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضايت شركاء و قائم مقام شريكي كه عضو يك شركت تضامني بوده و فوت كرده است .در اين ماده آمده است كه براي بقاي شركت پس از فوت يكي از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شريك بايد در مدت يك ماه از تاريخ فوت رضايت يا عدم رضايت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمايند و قسمت آخر ماده مقرر مي كند كه : ((سكوت تا انقضاي يك ماه در حكم اعلام رضايت است ))مثال اوضاع و احوالي كه در آن سكوت رامي توان دليل رضايت تلقي نمود وقتي است كه دو نفر با يكديگر روابط قراردادي مستمر دارند. اين امر در حقوق مدني هم مصداق دارد- مثل مشتركي كه مدتها خريدار مجله خاصي بوده است و پس از انقضاي قراردادي كه با مجله داشته است به دريافت آن ادامه مي دهد و چيزي نمي گويد اما مصداق غالب آن در امور تجاري و ميان دو تاجر است كه يكي پيوسته براي ديگري كال امي فرستد و او دريافت كرده و بهاي آن رامي پردازد، سكوت او در يك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دليل رضايت اوست نمي تواند به بهانه اين كه ،اگرچه كالاها را دريافت كرده ليكن رضايت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهاي آنها خودداري كند. معذالك ،با توجه به اصل كلي كه دربالا بيان كرديم هرگاه ترديد شود كه سكوت دليل رضا نمي شود.مبحث دومشرايط شكلي ايجاد تعهد تجاري در موارد عديده ،اعمال تجاري و به طور كلي تر اعمال حقوقي كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرايط شكلي خاصي هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن .الف –شرايط شكلي مؤثر در اعتبار عمل تجاريپاره يي از عمليات تجاري تابع شرايط شكلي ويژه يي هستند كه بدون آنها تعهد تجاري وجود پيدا نمي كند. مثلا، برات بايد، به موجب ماده ۲۲۳ قانون تجارت ،علاوه بر امضاي صادركننده ، متضمن تاريخ تحرير، نام محال عليه ،مبلغ برات ،تاريخ تاديه و مكان تاديه و شرايط ديگري كه در ماده اخير آمده باشد. والا، مطابق ماده ۲۲۶ قانون تجارت ،برات تلقي نمي شود، يا شركتهاي نسبي ، با مسئوليت محدود و مختلط بايد شكلهاي منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامني تلقي مي شوند(ماده ۲۲۰ قانون تجارت )شركتهاي سهامي عام و خاص نيز بايد شكل منعكس در لايحه قانوني ۱۳۴۷ را داشته باشند و الا شركت تجارتي تلقي نشده و مؤسسين آنها مسئوليت تضامني خواهندداشت (ماده ۲۳لايحه قانوني ۱۳۴۷). بالاخره ،اوراق سهام شركتهاي سهامي و اوراق قرضه راجعه به آنها نيز بايد شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و يا ورقه قرضه تلقي نمي شوند و تابع قواعد عام حقوق مدني خواهندبود.اين اندازه از اعتبار شرايط شكلي در حقوق تجارت ريشه در ضرورت امنيت حقوقي در معاملات تجاري دارد. اشخاصي كه در يك فضاي تجاري عمل مي كنند بايد مطمئن باشند كه ، اگر عملي حقوقي انجام دادند كه از قواعد شكلي خاص تبعيت مي كند و اگر آنها آن قواعد را رعايت كردند، با مشكل بي اعتباري عمل ناشي از قواعد ماهيتي مواجه نخواهند شد. مثلا كسي كه براتي را به دست مي آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ايراد بعدي ناشي از عدم وجود رضايت يا اهليت يكي از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و يا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، ديگر امضاء كنندگان و حداقل كسي كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس عليهذا.ب- شرايط شكلي مؤثر در اثبات عمل تجارتي –در حقوق فرانسه ،در روابط ميان تجار دليل آزاد است در واقع ،ماده ۱۰۹ قانون تجارت اين كشور مقرر مي كند كه : ((در ارتباط با تجار، عمليات تجادي با هر دليلي قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتيب ديگري مقرر كرده باشد))علت وضع اين قاعده نيز در ضرورت تسريع در امور تجارتي و حفظ دفاتر تجارتي توسط تجار است كه ترديد در ديون و مطالبات تاجر را از ميان بر مي دارد. نتيجه اين قاعده عمدتا اين است كه ، در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعايي كه مبلغ آن بيش از۵۰۰۰ فرانك فرانسه است ،دليل كتبي لازم نيست ،درحالي كه در حقوق مدني ،اثبات دعوايي كه موضوع آن بيش از اين مبلغ باشد بايد باشند كتبي صورت پذيرد.(ماده ۳۴۱قانون مدني فرانسه )در ايران ،چه در حقوق مدني و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دليل ممكن است .اين وضعي است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي و حذف ماده ۱۳۱۰قانون مدني پيش آمده است .در واقع ،ماده ۱۳۰۶قانون مدني مصوب ۱۳۱۴كه مقرر مي كرد: اگر موضوع دعوايي بيش از پانصد ريال باشد نمي توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چيزي كه به معني اين بود كه مي بايد سند كتبي وجود داشته باشد يا مدعي عليه اقراركند- به موجب قانون اصلاحي ۱۴/۸/۷۰حذف گرديد. اين است كه ،چه در حقوق مدني وجه در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعاعلي الاصول سند كتبي لازم نيست و از اين حيث بين دعاوي تجاري و مدني تفاوتي وجود ندارد.اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت يك ويژگي اساسي وجود دارد و آن اين است كه مابين تجار ،در صورتي كه دعوي از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد دفاتر تجارتي دليل محسوب مي شود مشروط بر اين كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشد(ماده ۱۲۹۷ قانون مدني وماده ۱۴ قانون تجارت )اين وضع نسبت به حقوق مدني ،جنبه استثنائئ دارد ، زيرا در حقوق مدني ،اظهار كسي به نفع او و به ضرر ديگري دليل نمي شود در حالي كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتي خود او بر عليه تاجر ديگر قابل استناد است .بخش دوماجراي تعهد تجاريمقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري علي الاصول همان است كه درحقوق مدني آمده است .معذالك ،درباره يي موارد، مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري ازحدت و شدت بيشتري برخوردارند و اين ،يك بارديگر، نشان مي دهد كه تسريع در اجراي تعهدات تجاري و تضمين اجراي آنها خارج از چارچوب مقررات مدني مورد نظر قانونگذار ايران هم بوده است .معذالك ،بايد اذعان كرد كه قانونگذار ايران ،جز در يك مورد خاص ،كه به كل دعاوي بازرگاني مربوط مي شود، حدت و شدت مقررات تجاري را محدود به برات و اسناد تجاري كرده است .مبحث اولمقررات خاص دعاوي تجارياين مطلب نياز به توضيح زياد ندارد .در واقع درحالي كه احكام مدني ،براي لازم الاجرا شدن نياز به قطعي شدن دارند ، كليه احكامي كه در دعاوي بازرگاني صادر مي شوند، قابل اجراي موقت هستند.(بند ۵ماده ۱۹۰ قانون آئين دادرسي مدني ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد و محكوم به ورشكستگي شود ،حكم ورشكستگي ،بدون آنكه نياز به اين باشدكه درمرحله بالاتر نيز تاييد شود ، موقتا اجراء مي شود(ماه ۴۱۷ قانون تجارت )و اين خلاف اصول حاكم بر احكام مدني است .مبحث دومتعهدات براتيصلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدني بيشتر در خصوص اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعايت مهلتهاي مقرر در قانون را براي مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتيازات خاصي در اجراي تعهدات مسؤولين برخوردار مي شوند كه طلبكار مدني نمي تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هايي از اين مقررات به قرار زير است :الف –تامين خواسته –در دعاوي مدني ،تامين خواسته ،قبل از تقديم دادخواست يا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوي يا در جريان دادرسي ،اگر مستند به سند رسمي نباشد و يا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضييع و تفريط است ،ممكن نيست مگر آنكه مدعي مبلغي به عنوان خسارت احتمالي به صندوق دادگاه بپردازد(ماده ۲۲۵ قانون آئين دادرسي مدني )در دعاوي راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضاي دارنده ،بدون نياز به پرداخت خسارت از ناحيه وي ،قرار تامين خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامين توقيف كند(ماده ۲۹۲ قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده ۲۲۵مكرر قانون آئين دادرسي مدني ،در كليه دعاوي مدني ،مدعي عليه مي تواند براي تاديه خسارتي كه از بابت هزينه دادرسي و حق الوكاله ممكن است مدعي محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد و دادگاه در صورتي كه تقاضاي او راموجه بداند بايد قرار تامين صادر كند .در دعاوي كه مستند آن برات يا سفته يا چك باشد تقاضاي تامين پذيرفته نمي شود.(قسمت اخير ماده ۲۲۵مكرر).ب-اعطاي مهلت پرداخت به مديون –در حقوق مدني ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه مي تواند مطابق اوضاع و احوال براي او مهلت پرداخت معين كند يا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد۲۷۷و۶۵۲ قانون مدني )درحالي كه هيچ دادگاهي نمي تواند بدون رضايت دارنده برات براي پرداخت وجه آن به مديون مهلت اعطاء كند.(ماده ۲۶۹ قانون تجارت ج-تجزيه دين –در حقوق مدني ،تجزيه دين ،به اين معني كه مديون بتواند، قسمتي از دين خود را بپردازد و قسمتي را بعدا بپردازد ،ممكن نيست و طلبكار مي تواند ،چنين پيشنهادي را از جانب مديون رد كند(ماده ۲۷۷ قانون مدني )نتيجه اين قاعده اين است كه هر گاه مديون قسمتي از دين را در صندوق دادگستري بسپارد - چراكه دائن از دريافت آن خودداري مي كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بري الدمه مي گردد(ماده ۲۷۳ قانون مدني )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزيه دين ممكن است ،و((اگر مبلغي از برات فقط نسبت به بقيه مي تواند اعتراض كند)).(ماده ۲۶۸ قانون تجارت )بخش سوممحو تعهد تجاريتعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مطابق قواعد عام ساقط مي شود.ما قصد برسي اين قواعد را كه در حقوق مدني بررسي مي شوند نداريم و فقط اشاره مي كنيم كه آن چه در ماده ۲۶۴قانون مدني به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،يعني ،وفاي به عهد، اقامه ، ابراء ، تبديل تعهد ، تهلتر و مالكيت ما في الذمه ،علي الاوصول در خصوص تعهد تجاري نيز لازم الرعايه هستند.آن چه ،برعكس ،ما بايد بررسي كنيم ،امري است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، يعني اسبابي كه تعهد تجاري را زايل مي كند . بررسي اين اسباب نشان مي دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است .از يك طرف ،در پاره يي تعهدات تجاري ،صاحب حق بايد مهلتهاي كوتاهي را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاري تجاري وي ساقط مي شود و از طرف ديگر صاحب حق حتي با رعايت اين مهلتها ، بايد در مدت زمان كوتاهي ،براي احقاق حق خود به مرجع قضائي مراجعه كرده طرح دعوي كند و الادعواي او مشمول مرور زمان مي گردد .بحث از مهلتهاي مراجعه ونيز مرور زمان دعوي تجاري موضوع اين مبحث است كه در دو گفتار بررسي مي كنيم .مبحث اولمهلت هاي تجاريشدت عملي كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاري به كار گرفته براي ايجاد امنيت بيشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال اين سختگيري نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات اين قاعده مكلف مي كند كه دين تجاري بايد سريعا مطالبه شود.اين طرز تلقي قانونگذار در ارتباط با اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصي پيدا كرده است و او را ترغيب به وضع مهلتهاي كوتاه و غير قابل احتراز كرده است در واقع :۱-در مورد برات ،دارنده حق براتي بايد در مهلتهاي قانوني ،يعني مهلتهايي كه در مواد ۲۷۴به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدين براتي مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او عليه براتكش يا حتي محال عليه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگي اين مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتي صحبت شده است در اينجا تنها به اين نكته اشاره مي كنيم كه آن چه پس از گذشتن اين مهلتها قابل وصول نيست ((حق تجاري)) صاحب حق يعني حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدني او، يعني حق او به موجب قانون مدني، به جاي خود باقي است. مثلا ً،ماده۲۷۴ قانون تجارت مقرر مي كند كه((نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت تأديه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤيت)يا قبولي (در مورد برات به وعده از رؤيت) آنرا در ظرف يك سال تاريخ برات مطالبه نمايد والا حق رجوع به ظهر نويسها و همچنين به برات دهنده يي كه وجه برات وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت«همان طور كه ميدانيم ، از ديد حقوق مدني ، ظهر نويس ،كه در واقع ديني است كه طلب خود را به ديگري منتقل ميكند ، مسؤوليتي ندارد و مسؤوليت پرداخت توسط ظهر نويس يك امر استثنايي است كه قانون تجارت بر عهده اين متعهد تجاري گذاشته است و بنا براين وجود ندارد مگر در مورد برات(يا سفته ، يا چك، برحسب مورد).اجراي دين ناشي از تعهد تجاري بايد به سرعت مطالبه شود والا از بين مي رود ،يعني گذشت مهلت موجب سقوط اين تعهد تجاري است .اين قاعده مخالفتي با شرع ندارد ،چه حق مطالبه از ظهرنويس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقي شود. سقوط تعهد ظهرنويس در موارد ديگر هم مصداق دارد از جمله:-عدم مطالبه قبولي برات در مدت معين توسط دارنده (مواد ۲۷۵-۲۷۶-۲۷۷ ق.ت)-هرگاه در مدت قانوني اعتراض نكرده باشد(مواد ۲۸۶به بعد ق.ت).حق تجاري دارنده برات ممكن است حتي در مقابل براتكش هم زايل شود. اين چنين است اگر، پس از انقضاي مواعد مقرر در مواد ۲۸۶به بعد قانون تجارت، دارنده عليه بر اتكش اقامه دعوي كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده است. ماده ۲۹۰ قانون تجارت مقرر ميكند كه در چنين فرضي:«دارنده برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت»اين عبارت به معني اين است كه تعهد تجاري بر اتكش (يعني تعهد پرداخت حتي در صورتي كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال عليه رسانيده باشد)،فقط تا يك سال وجود دارد و نه بيشتر .پس از گذشتن اين مهلت، بر اتكش تنها در صورتي كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتيجه بموجب قانون مدني بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد.۲-در مورد سفته نيز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتي است كه وجه آندر مواعد مقرر در قانون اخير مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاري نيست و تعهد راجع به آن در صورتي تجاري است كه براي امور تجارتي داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر اين سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاري باشد چه نباشد. اين است كه دارنده سفته نيز براي آن كه مثلا ً بتواند عليه ظهر نويس اقامه دعوي كند، بايد ظرف مهلت ده روز از تاريخ وعده سفته اعتراض كند (ماده۳۰۹ ناظر به ماده ۲۴۹ ق.ت) و پساز اعتراض هم بايد ظرف يك سال عليه او اقامه دعوي كند.(ماده ۳۰۹ناظر به مواد ۲۸۶به بعد قانون تجارت )۳- در خصوص چك قانونگذار رژيم حقوقي خاصي براي مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:«اگر چك در همان مكاني كه صادر شده است بايد تأديه گردد، دارنده چك بايد در ظرف پانزده روز از تاريخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه ديگر صادر شده باشد بايد در ظرف چهل و پنج روز از تاريخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در اين ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند ديگر دعوي او برعليه ظهر نويس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود دعوي دارنده چك برعليه صادر كننده نيز در محكمه مسموع نيست»اين مهلت هاي متفاوت به خاطر طبيعت خاص چك است كه وسيله پرداخت فوري است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق مي كند، وسيله اعطاي مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن اين مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقي نمي كند كه تعهد امضاءكننده به سبب يك دين تجاري باشد يا دين مدني.مبحث دوممرور زمان تجاري«مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتي است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوي شنيده نمي شود»اين قاعده كه در ماده ۷۳۱قانون آئين دادرسي مدني آمده است در حقوق تجارت نيز مصداق دارد .پس از بررسي مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهيم ديد كه آيا ،ممنوعيت اعمال مرور زمان تجاري نيز صدق مي كند يا خير؟الف –رژيم حقوقي حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت – قانون تجارت ايران قاعده يي كلي در خصوص مرور زمان تجاري ندارد، بلكه در پاره يي موارد به گونه يي خاص ،مرور زمانهايي را معين كرده است .در چنين شرايطي، جز در موارد خاص تعيين شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،يعني مرور زماني كه در امور مدني نيز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاري نيز اعمال مي شود. مرور زمان عام، در حقوق ايران ده سال است .در واقع به موجب ماده ۷۳۷ قانون آئين دادرسي مدني :«در كليه دعاوي راجعه به اموال اعم از منقول و غير منقول و حقوق و ديون و منافع ...و دعاوي ديگر مدت مرور زمان ده سال است به استثناي مواردي كه در اين قانون يا ساير قوانين مدت ديگري براي مرور زمان قرارداده شده است »اين ماده شامل دعاوي تجاري نيز مي شود و در نتيجه جز در مواردي كه مرور زمان خاص براي يك دعواي تجاري به موجب قانون پيش بيني شده ،دعوي تجاري ظرف ده سال مشمول مرور زمان مي شود ،يعني ديگر قابل طرح در دادگاه نيست ،چه به صورت دعوي تجاري و چه به صورت دعوي مدني .شروع مدت ده سال مزبور نيز با توجه به بندهاي مختلف ماده ۷۴قانون آئين دادرسي مدني معين مي شود.موارد خاص مرور زمان تجاري را قانون تجارت معين نموده است و از آن جمله اند:۱-دعاوي راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار يا براي امور تجارتي صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاريخ صدور اعتراض نامه با آخرين تعقيب قضائي در محاكم مسموع نيست مگر آن كه در ظرف اين مدت رسما ً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت مبداء مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مهلت اعتراض شروع مي شود .؛(ماده ۳۱۸ قانون تجارت )۲-مدت مرور زمان در دعواي اشخاص ثالث عليه شركا ء يا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردي كه قانون شركاء يا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزي است كه انحلال شركت يا كنارگيري شريك يا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسيده و در مجله رسمي اعلان شده باشد. در صورتي كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزي شروع مي شود كه طلبكار حق مطالبه پيدا كرده است .(ماده ۲۱۹ قانون تجارت )۳-دعوي خسارت عليه متصدي حمل و نقل ظرف يك سال مشمول مرور زمان مي شود. مبداء اين مرور زمان درصورت تلف يا گم شدن مال التجاره و يا تأخير در تسليم روزي است كه تسليم بايد يستي در آنبه عمل آيد و در مورد خسارت بحري (آواري )روزي كه مال به مدسل اليه تسليم شده است (ماده ۳۹۳ قانون تجارت ).مرور زمتنهاي خاص، يعني مرور زمانهاي كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوي صاحب حق ناشي از اين ملتها نيست .ملتهاي اخير (پنج سال و يك سال )ملتهايي است كه ظرف آنها دعئي را مي توان به عنوان دعوي تجاري مطرح كرد و از مزاياي قانون تجارت كه براي صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن اين ملتها ،دعوي رنگ تجاري خود را از دست مي دهد و تابع مرور زمان مدني است .فرض كنيم دعوايي به طرفيت محال عليه براتي اقامه شده در حالي كه پنج سال و يك روز از تاريخ اعتراض نامه گذشته است .دعوي تجاري راجع به برات مشمول مرور زمان است ،ليكن صاحب حق ميتواند به طرفيت محال عليه، مطابق مقررات حقوق مدني پس از گذشتن ۵سال هم اقامه دعوي كند. در اين صورت از مدت دهساله مرور زماني مدني ۵سال و يك روز كم ميشود و صاحب حق ميتواند از اين تاريخ تا۵ سال و يك روز ديگر دعوي خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرايط قانونگذاري فعلي ايران دعوي مدني مشمول مرور زمان نمي شود .نظر شوراي نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت مي كنيم در اين خصوص صريح است .آن چه قابل بحث است اين است كه آيا مي توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاري با شرع و نظر شوراي نگهبان در تعارض است يا خير؟ب- مرور زمان تجاري و نظر شوراي نگهبان :تا قبل از پيروزي انقلاب اسلامي ،مرور زمانهايي كه بند الف اين مبحث بيان كرديم قابل اعمال بودند و بنابراين در خصوص اين كه مرور زمان در حقوق مدني يا حقوق تجارت قابل اعمال است يا خير بحثي وجود نداشت . پس از پيروزي انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اين مسأله مطرح شد كه آيا تأسيس مرور زمان در سيستم حقوقي ايران ميتواند ادامه داشته باشد يا به سبب مخالفت آن با موازين شرعي بايد كنار گذاشته شود.توضيح مطلب اين است كه اصل ۱۰۴قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي كند كه :«كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، فرهنگي ،نظامي ،سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است »فقهاي شوراي نگهبان در نظريه شماره ۷۲۵۷-۲۷/۱۱/۱۳۶۱چنين اظهارنظر كرده اند كه : «مواد ۷۳۱ قانون آئين دادرسي مدني به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر مي دارد پس از گذشتن مدتي (۱۰سال ،۲۰سال ،۳سال ،يك سال و غيره )دعوي در دادگاه شنيده نمي شود مخالف با موازين شرع است. البته ،اين نظربارأي اكثريت فقهاي شوراي نگهبان اتخاذ شده و نشان مي دهد كه بعضي از آنان با رأي اكثريت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظريه شورا لازم الاتباع است .مسئله يي كه مطرح مي شود اين است كه آيا اين نظريه به مرور زمانهاي تجاري نيز، كه در بالا به آن اشاره كرديم تسري مي يابد يا خير؟ به نظر ما نظريه شوراي نگهبان را نمي توان به مرور زمانهاي تجاري تسري داد ،زيرا صرف نظر از اين كه نظريه فقط به مرور زمانهاي منعكس در مواد ۷۳۱ به بعد قانون آئين دادرسي مدني اشاره دارد و مرور زمان تجاري را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاري، از نوع مرور زمانهايي نيست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصيصه تجاري حق و دعوي است .اگر توجه داشته باشيم كه خصيصه تجاري معاملات و دعاوي براي متعهدله امتيازاتي دارد كه خارج از امتيازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنيم كه مرور زمان تجاري تنها اين امتيازات را ساقط مي كند حفظ مرور زمانهاي تجاري تضادي با موازين اسلامي پيدا نمي كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسي ،متروك گردد.بايد اضافه كرد كه شوراي نگهبان، در نظريه ديگري در تاريخ ۱۱/۵/۷۱به شماره ۳۵۰۶/ مفاد نظريه ۲۷/۱۱/۶۱خود را مطلق تلقي نكرده است .به عقيده خود شورا، نظريه مزبور«شامل دعاوي اشخاص حقيقي و يا حقوقي كه در قوانين و مقررات كشورشان مرور زمان پذيرفته شده است ،نمي شود»از طرفي ،چون غير شرعي بودن مرور زمانهاي قانون تجارت ،مورد تأييد صريح شوراي نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اينكه هيچ مرجعي جز شوراي اخير حق اعلام غير شرعي بودن قوانين و يا عدم انطباق آنها را با قانون اساسي ندارد، درشرايط فعلي حقوق موضوعه كشور بايد گفت كه ايراد مرور زمانهاي قانون تجارت بايد دردادگاه مورد توجه قرارگيرد.نتيجهاگربخواهيم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاري گفتيم خلاصه كرده واز بحث نتيجه اي بگيريم بايد بگوييم كه درسيستم حقوقي ايران ،مانند نظام حقوقي فرانسه ،تعهد تجاري ،كه در يك معني وسيع به هر تعهدي گفته مي شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث مي شود ،وجودمستقلي ازتعهدات مدني دارد وتابع قواعد ويژه تجاري است كه با ماهيت اين نوع تعهد منطبق است اين امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهيتي (اهليت ورضايت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشريفاتي (قواعد راجع به رسيدگي به دعوي : ادله اثباط دعوي ،قابليت اجراي موقت احكام ،صلاحيت محلي دادگاهها، مهلت اقامه دعوي ومرور زمان )مصداق دارد .حتي ديديم كه در بعضي موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاري است (اسناد تجاري )ونه اين كه ،آن طوركه در موردتعهد مدني صدق مي كند، شكل وسيله اثبات وجود تعهد باشد.ضرورت وضع اين قواعد خاص ريشه درتاريخ حقوق تجارت دارد وازگذشته هاي دوربه ما رسيده است ،علت وضع آنها نيز درد و ضرورت خلاصه مي شود:سرعت وامنيت معاملات تجاري ،يعني اجراي سريع واعتماد به ظاهر آنها ،كسي كه براتي را دريافت مي كند، نبايد مجبور باشد به دنبال ماهيت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همين كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتي مطمئن مي كندكافي است ،كسي كه باشركت تضامني معامله مي كند نبايد به جستجوي روابط ميان شركاءوتعهدات آنها نسبت به يكديگرباشد،همين كه شركت تضامني است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامني به پرداخت ديون شركت دارندوقس عليهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأييدي است برضرورت شناخت معاملات تجاري وتفكيك آنها ازمعاملات مدني .درنتيجه اين گفته بعضي نويسندگان –كه ازآنهادرابتداي اين مقاله ياد كرديم –مبني براين كه تنها فايده تميز معاملات تجاري ومدني ازيكديگر شناخت تاجر از غير تاجر و اعمال قواعد ورشكستگي در مورد تاجر است، در شرايط فعلي قانونگذار در مبناي محكمي ندارد.آنچه باقي مي ماند پاسخ به اين سؤال است كه آيا قانونگذار ايران اصلا ً آن را داردكه رژيم حقوقي معاملات تجاري را تابع حقوق مدني كند؟ بررسي تحول قانونگذاري ايران بعد انقلاب اسلامي هيچ نشاني از اين قصد قانونگذار به دست نمي دهد. برعكس، درپاره يي از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاريم در اين ارتباط كافي است كه به قانون راجع به شركت تعاوني اشاره كنيم كه عدم قدرت شركتهاي تعاوني به پرداخت ديونشان و تقسيم اموال آنها بين طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگي ،يعني حقوق تجارت كرده است و نه افلايا اعسار( بند۶ ازماده ۵۴ قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب ۱۳۷۰)،درحالي كه بعضي ازاين شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتي تجاري هم نباشند .قبول تأسيس ورشكستگي توسط قانونگذار اسلامي ،دليل بارزي است براين كه قانونگذار ايران نيز، مانند بسياري كشورها ،ويژگي امور تجارتي و اختلافات آنها را با امور مدني مدنظرداردوقبول مي كند كه براين امور ،بايدقاعدخاص حاكم باشد.نويسنده: دكتر ربيعا اسكيني ]]> مقالات Fri, 09 Aug 2013 16:32:23 GMT http://isfahanbar.org/vdcakwn6149ni.5k4.html اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات تاجر ورشكسته با توجه به اصول ومباني قانون مدني - دكتر محمد عيسي تفرشي http://isfahanbar.org/vdcg4.9xaak9yrrp.html اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات تاجر ورشكسته با توجه به اصول ومباني قانون مدنيچكيده پيشرفتهاي اقتصادي حاصله در قرون اخير و موثر در روابط تجاري بين تجار دولتها را نسبت به اداي به موقع تعهدات تجار،حساس كرده است . از آنجا كه عدم توانايي تجار در پرداخت ديون خود ،باعث اختلال امور عده زيادي از تجار ديگر مي شود و زندگي اقتصادي را مشكل مي سازد،دولتها بر آن شده اند تا براي حفظ نظام اجتماعي مقررات ويژه اي درباره تجار وروابط تجاري آنها وضع كنند،و اصول مربوطه به تصفيه ديون آنان را از اشخاص عادي جدا نمايند . از جمله اين مقررات ،اصولي است كه در قانون تجارت ايران ،مصوب ۱۳۱۱ ،با عنوان ورشكستگي پيش بيني شده است .اين مقررات كه از قانون اروپايي گرفته شده و مختص تجار طبيعي و شركتهاي تجاري است ،با اصول و قواعد حقوق مدني حاكم بر اعسار تفاوت دارد. از آنجا كه قانون تجارت ايران جزء نظام حقوقي كشور ماست سازگاري اصول وقواعد آن با اصول ومباني قانون مدني ايران - كه عمدتا"بر اساس موازين فقهي است - ضروري است . اين مقاله يكي از مسايل مهم ورشكستگي ،يعني (اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات تاجر ورشكسته ) را با توجه به اصول و مباني قانون مدني ايران تجزيه وتحليل مي كنند.در اين مورد، سه تفاوت عمده بين قانون تجارت وقانون مدني ،وجود دارد كه در اين مقاله مورد بحث واقع ميشود. مقدمه پيشرفتهاي اقتصادي حاصله در قرن اخير ،در روابط بين افراد تاثير داشته و پيش بيني امور اقتصادي را مشكل كرده است . تجار امروزه به انواع معاملات مبادرت مي ورزند ،و اساسا"كار آنان به اعتبار ، استوار است ،ممكن است در نتيجه عدم دقت و ممارست ،يا حوادث و اتفاقات ،يا سودجويي يا زياده روي تاجري با وضعي مواجه شود كه نتواند تعهدات خود را انجام دهد،در اين صورت كساني كه به تاجر اعتماد كرده اند به نوبه خود دچار عسرت شده ،اداي تعهدات آنها مشكل مي شود. بنابراين (ورشكستگي حالت و كيفيتي است كه بازرگانان يا شركتهاي بازرگاني پس از پس از توقف از پرداخت بدهي كلي خودشان به موجب حكم دادگاه پيدا كنند ) .پس تحقق دو شرط مذكور يعني بازرگان بودن و متوقف شدن ،بايد در يك حال جمع باشد. ورشكستگي يك تاجر مهم ،ممكن است باعث ورشكستگي عده ديگري شود، كه اين موضوع در موارد بحرانحاي اقتصادي ،مشكلات فراواني ايجاد مي كند ،و قوانين مربوط سعي ميكنند تاآنجا كه ممكن است راه حل مناسبي براي رفع اين مشكلات پيدا كنند .اگر ورشكستگي در نتيجه حوادث واتفاقاتي باشد كه مربوط به شخص تاجر نباشد اغلب قوانين با چنين تاجري مدارا مي كنند تا از اين موقعيت دشوار خلاصي يابد و چنانكه ورشكستگي تاجر مبني بر سوءاستفاده وبر اساس تقلب و تزوير باشد سختگيري شديدي نسبت به تاجر معمول ميشود،زيرا وضع تاجر با افراد عادي تفاوت بسيار دارد.عدم توانايي پرداخت دين و در مورد اشخاص عادي نتايج و عواقب اقتصادي زيادي ندارد،در صورتي كه عدم توانايي تاجر باعث اختلال امور عده زيادي از تجار ديگر ميشود و زندگي اقتصادي را مشكل مي سازد.از اين رو سختگيري كه نسبت به تاجر،معمول است در مورد افراد عادي معمول نيست و مقامات دولتي نسبت به عدم انجام تعهدات اشخاص معمولي مسووليت كمتري احساس ميكنند.در صورتي كه در مورد تجار ،خود را مسئول نظام اجتماعي مي دانند،و در اغلب كشورها مقررات ورشكستگي فقط براي تجار وضع شده و در مورد افراد عادي هر كس باير حافظ منافع خود باشد و پيش بينيهاي لازم را براي تامين منافع خود بكند. در نتيجه توسعه تجارت ،اصول مربوط به تصفيه ديون تجار واشخاص عادي از يكديگر جدا و مقررات ورشكستگي براي تجار در نظر گرفته شد،ازسال ۱۳.۳ (ه.ش ) در قوانين تجارت ايران مولد مخصوصي ( برگرفته شده از قوانين اروپايي ) براي ورشكستگي پيش بيني گرديد. در صورتي كه تصفيه ديون افراد عادي تابع اصول و مقررات قانون مدني بوده است ، و تا سال ۱۳۱۳ مقررات مربوط به افلاس و اعسار مذكور در قانون اعسار و افلاس ،مصوب ۲۵آبان ۱۳۱. ،درباره آنان جاري بود. در قانون اعسار مصوب اول ديماه ۱۳۱۳- كه جايگزين قانون اعسار و افلاس ۱۳۱. شده است - عنوان افلاس از بين رفته است و افراد غير تاجر كه توانايي پرداخت بدهي خود را نداشته باشند معسرشناخته ميشوند .ماده ۱ قانون اعسار ،معسر را به اين شرح تعريف مي كند: (معسر كسي است كه به واسطه عدم كفايت دارايي ياعدم دسترسي به اموال خود ،قادر به تاديه مخارج محاكمه يا ديون خود نباشد) در حالي كه برابر قانون اعسار و افلاس ۱۳۱.- كه تا حدودي تحت تاثير مقررات افلاس در حقوق اسلام تدوين شده بود - مفلس به كسي اطلاق مي شد كه دارايي او براي پرداخت مخارج عدليه يا بدهي او كافي نبود. طبق اصولي كه از قوانين اروپايي اقتباس شده و در قانون تجارت ۱۳۱۱ و قانون تصفيه امور ورشكستگي مصوب ۲۴ تير۱۳۱۸،پيش بيني شده ،ورشكستگي در ايران مختص تاجر است . بدين ترتيب قانونگذار ما تحت تاثير مقررات افلاس در حقوق اسلام از يك طرف وقوانين اروپايي - بخصوص قانون فرانسه - از طرف ديگر، براي تصفيه ديون اشخاصي كه از پرداخت دين خود متوقف ميشوند اصول دو گانه اي را برقرار كرده است : افراد غير تاجر را ابتدا مشمول مقررات اعسار وافلاس و سپس مشمول مقررات اعسار و اشخاص تاجر را مشمول مقررات اعسار و اشخاص تاجر را مشمول مقررات ورشكستگي كرد. از آنجا كه قانون تجارت ايران - اقتباس شده از قوانين كشورهاي اروپايي - جزء نظام حقوقي كشور ماست ،سازگاري اصول و قواعد آن با اصول ومباني قانون مدني ايران - كه عمدتا"بر اساس موازين فقهي بنا شده - ضروري است تا قبل از بازنگري در آن قانون ، مقرراتش با توجه به اصول ومباني قانون مدني تحليل و تفسير شود. به همين دليل بر آنيم تا در اين مقاله يكي از مسايل بسيار مهم ورشكستگي ،يعني (اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات تاجر ورشكسته ) را تجزيه و تحليل وبااصول ومباني قانون مدني ايران ارزيابي كنيم . تاجر ورشكسته همواره مورد سوءظن واقع مي شود و چنانچه {چنين } از تاريخ اطلاع از وضع خود مبادرت به معاملاتي بكند اين گونه معاملات مشكوك تلقي ميشود. مخصوصا"كه تجار سعي ميكنند با انجام معاملاتي كه اغلب شرايط سنگيني در بردارد وضع خود را بهبودي بخشند و در نتيجه نه تنها گشايشي دركارآنهافراهم نمي شود بلكه وضع مالي خود را بدتر از سابق كرده ،به ضرر بستانكاران اقدام مي كنند .بويژه اگر سوءنيتي هم در كار باشد كه در اين صورت مستقيما"تاجر مقداري از اموال خود را از درايي خود كسر ميكند و مرتكب سوءاستفاده ميشود.از اين رو تمامي قوانين ورشكستگي معاملات ،ورشكسته را با نظر ترديد تلقي مي كنند،چنانچه معلوم شود معامله به قصد اضرار بستانكاران انجام گرفته است آن معامله را باطل يا قابل فسخ مي دانند.ولي ،بنا به اينكه معاملات مزبور قبل از تاريخ توقف يا بين تاريخ توقف و تاريخ صدور حكم ورشكستگي انجام شده باشد بايد تفاوتهايي قائل شد. بنابراين اثر حكم ورشكستگي را بايد نسبت به معاملات ورشكسته در هر يك از اين سه دوره جداگانه مطالعه كرد. بدين ترتيب ،مسايل اين مقاله را در سه مبحث تجزيه ،تحليل و نتيجه گيري و نظر مورد اختيار ،اعلان خواهيم كرد: ۱- اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات قبل از تاريخ توقف ۲- اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات بعد از تاريخ توقف وقبل از صدور حكم ورشكستگي ۳- اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات بعد از صدور حكم ورشكستگي ۴- نتيجه گيري ۱- اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات قبل از تاريخ توقف به طور كلي معاملات تاجر ورشكسته ،قبل از تاريخ توقف صحيح و معتبر است .اشخاص در انجام هر گونه معامله كه مخالف قانون نباشد ،آزادند و حتي مي توانند قسمتي از اموال خود را به رايگان به ديگران واگذار كنند.بنابراين اصل در مورد معاملاتي كه تاجر ورشكسته قبل از تاريخ توقف انجام داده است صحت آنهاست ، ولي مواد۴۲۴ و۴۲۵ و۴۲۶ قانون تجارت استثناهايي قائل شده اند . اين استثناها به شرح ذيل است : يك - برابر ماده ۴۲۴قانون تجارت (هرگاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكار بر اشخاص طرف معامله تاجر،يا قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين با براي اضرار به طلبكارها معامله كرده كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است ، مگر اينكه طرف معامل قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد . دعوي فسخ در ظرف دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود) و ماده ۴۲۵اضافه ميكند (هرگاه محكمه به موجب ماده قبل حكم فسخ معامله را صادر كند محكوم عليه بايد پس از قطعي شدن حكم مالي را كه موضوع معامله بوده است عيننا"به مدير تصفيه ،تسليم و قيمت حين المعامله آن را قبل از اينكه دارايي تاجر به غرما تقسيم شود دريافت دارد. و اگر عين مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قيمت را خواهد داد) اقاي دكتر حسن ستوده تهراني در اين خصوص مي نويسد: به طوري كه ملاحظه ميشود قانونگذار ثبوت سوء نيت را براي فسخ معامله يكي از شرايط اساسي آن مي داند و اثبات اين موضوع به عهده مدعي است .يعني بر عهده مدير تصفيه يا طلبكاري است كه اقامه دعوي كرده است .علاوه بر آن يا وجود سوءنيت ،قانون فقط معامله را قابل فسخ مي داند،آنهم در صورتي كه زيان حاصله بيشتر از ربع قيمت حين المعامله باشد .بنابراين معاملات تاجر قبل از تاريخ توقف اگر هم از روي سوءنيت باشد ولي زيان حاصله از ربع قيمت حين المعامله تجاوز نكند قابل فسخ نيست .ماده ۴۲۵،بيشتر مربوط به معاملات معوض است ،ولي مي توان آن را به عنوان معاملات غير معوض مانند هبه و نقل وانتقالات بلا عوض نيز سرايت داد.در اين نوع معاملات هيچ گونه نفع مالي براي تاجر ورشكسته متصور نيست ،و زيان وارده به بستانكاران نيز از ربع قيمت حين المعامله تجاوز مي كند. شايان ذكر اينكه (معامله براي فرار از دين ) و (معامله براي اضرار به طلبكارها ) مذكور در ماده ۴۲۴قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ ،به ترتيب معادل عبارت (معامله به قصد فرار از دين ) و (معامله به قصد اضرار به طلبكارها ) ست كه هر دو مفهوم واحدي دارند. به بيان ديگر (قصد اضرار) به طلبكاران تعبير ديگري از (قصد فرار از دين ) است . معامله به قصد فرار از دين از لحاظ تراضي وساير اركان داخلي آن نقصي ندارد،جز اينكه انگيزه انجام آن (فرار از پرداخت دين ) است .به همين دليل نيز اين سوال را مطرح مي سازد كه آيا چنين معامله اي در زمره قراردادهايي است كه (جهت نامشروع ) دارند،يا به دليل برخورد با حقوق طلبكاران ،بايد در نفوذ آن ترديد كرد. آقاي دكتر ناصر كاتوزيان معتقد است : (معاملهاي كه به قصد فرار از دين واضرار طلبكارها واقع مي شود ،ويژگيهايي دارد كه آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج مي كند.بيگمان ،حيله بدهكار يا هر خطاي ديگري سر انجام با نظم عمومي و اخلاق ،برخورد پيدا مي كند. ليكن زشتي كار بدهكار بيشتر ،از نظر زياني است كه به حقوق طلبكاران مي رساند و چهره عمومي آن ضعيف تر است .چنانكه اشاره به (فرار از تاديه دين ) يا (اضرار به طلبكارها) در متون قانوني نيز همين مقصود را مي رساند .پس بايستي نفوذ معامله را موقوف به اجازه و رد آنان كرد و (بطلان ) آن را كه وسيله تضمين (مشروع بودن جهت معامله ) است مطرح نساخت . مواد ۶۵و۲۱۸{پيشين }قانون مدني بر مبناي همين تفكر (معامله به قصد فرار از دين ) را غير نافذ ميداند نه باطل ،و در قوانين ديگر نيز هيچ جا سخن از بطلان ان گونه معاملات نرفته است وانگهي حذف ماده ۲۱۸ قانون مدني {درسال ۱۳۶۱} هم جدايي اين نظريه را از (جهت نامشروع ) تاييد مي كند و جايي براي ترديد و تامل باقي نمي گذارد.بنابراين هر چند از لحاظ رواني و اخلاقي بدخواهي و شيطنت بدهكار در زمره (جهات نامشروع ) قرار مي گيرد،از ديدگاه فن حقوق ،معامله به قصد فرار از دين ،به خودي خود تمام شرايط صحت را دارد.منتها به دليل برخورد با حق طلبكاران ، قانونگذار به آنان حق داده است كه بطلان معامله را از دادگاه بخواهند. علاوه بر آن قصد فرار از دين در صورتي مانع نفوذ معامله مي شود كه به زيان طلبكاران باشد گرنه هيچ اثري ندارد. گرچه حقوقدانان قاعده لاضرر را براي توجيه ماهيت حقوقي معاملات به قصد فرار از دين به كار نبرده اند ،با وجود اين برخي از فقها اين قاعده را مستند عدم نفوذ تبرعات ،موضوعات محاباتي يا اقل از عوض المثل به قصد فرار از دين قرار داده اند. سوال مطروحه اين است كه (آيا مي توان لاضرر را مستند ابطال معوضات محض ،به قصد فرار از دين قرار داد يا خير؟) درجواب بايد قائل به تفصيل شد.توضيح آنكه چون تصرفات تبرعي ،معوض محاباتي يا اقل از عوض المثل في نفسه ضروري هستند ،با اندك تامل ميتوان به استناد لاضرر،منشاء ضرر را كه همان نفوذ اين گونه تصرفات باشد ،از طريق حكم به عدم نفوذ ،نفي كرد،ولي درباره معوضات محض كه ضرر حاصل صرفا"مربوط به عمل اختفاي ثمن بوده و اصلا" ربطي به نفس معامله نداشته ،بالطبع استناد به لاضرر موضوعيتي ندارد،همچنان كه فقها نيز لاضرر را در اين گونه موارد به كار نبرده اند. بنابراين قاعده لاضرر دست كم از توجيه نفوذ معوضات محض به قصد فرار از دين عاجز است و به استناد اصل چهلم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه مستخرج از قاعده لاضرر است نمي توان به عدم نفوذ تمامي انواع معاملات به قصد فرار از دين حكم كرد. در سال ۱۳۶۱،كميسيون قضايي مجلس شوراي اسلامي ،ضمن اصلاحاتي كه در قانون مدني به منظور انطباق كامل آن با فقه اماميه به عمل آورد ماده ۲۱۸قانون مذكور را حذف و حقوقدانها را شگفتزده كرد. برخي از حقوقدانها ضمن اعتقاد به اينكه رويه قضايي مي تواند بر مبناي انصاف و اصول استخراج شده از قوانين پراكنده ،جاي خالي ماده ۲۱۸ قانون مدني را پر كند و به طلبكاران اجازه دهد تا مانع نفوذ معاملاتي شوند كه مديون عهدشكن به قصد اضرار به آنان انجام داده است ،از نويسندگان حقوقي خواستند رفته رفته مبناي قاطعي براي ابطال اين گونه حيله ها تمهيد كنند و زمينه را براي تحول و ابتكار رويه قضايي فراهم آورند.چرا كه اقدام آزمايشي و عجولانه كميسيون قضايي مجلس بايد بر اين حمل شود كه قوه مقننه نخواسته است معامله به قصد فرار از دين بر مبناي (جهت نامشروع ) ابطال شود و در شرايط اساسي صحت معامله قرار گيرد وگرنه التزام به نفوذ معامله اي كه مديون براي اضرار به طلبكاران انجام مي دهد امري است نامعقول كه به قانونگذار نسبت داده نمي شود.باقي ماندن قوانين مخالف در نظام حقوقي { از جمله ماده ۶۵ قانون مدني و ماده ۴قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوب تير ماه ۱۳۵۱}نيز اين ظن را تقويت و تاييد ميكند. با توجه به تاكيد حقوقدانها بر ضرورت احياي ماده ۲۱۸ قانون مدني ،مجلس شوراي اسلامي در سال ۱۳۷.،ضمن اصلاحات ديگري كه در قانون مدني انجام داد ،ماده ۲۱۸ قانون مدني با محتواي جديد و كاملا"متفاوت با ماده ۲۱۸ پيشين قانون مدني تصويب كرد. در ماده ۲۱۸اصلاحي مقرر شده است :هرگاه معلوم شود كه معامله به قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده ،آن معامله باطل است . به نظر مي رسد كه حكم ماده اصلاحي مذكور،فقط ناظر به بطلان آن گونه مقررات به قصد فرار از دين است كه به طور صوري انجام شده است .هر چند كه معامله صوري به دليل فقد قصد طرفين به انجام عمل حقوقي ،باطل است اعم از اينكه به قصد فرار از دين باشد يا خير.قانونگذار با بيان حكم بطلان يكي از مصاديق معامله صوري خواسته است جاي خالي ماده ۲۱۸پيشين را پر كند،نه اينكه آن ماده را احياء نمايد.بنابراين طبق اين ماده اگر بدهكاري ،اموال خود را به قصد فرار از دين ،به طور صوري به ديگري بفروشد،اين معامله به دليل نبود قصد انجام معامله ،باطل است . بدين ترتيب مي توان گفت از آنجا كه جاي بيان حكم معامله به قصد فرار از دين ،باقصد واقعي عمل حقوقي اعم از معوض محض يا ضرري ،در ماده ۲۱۸قانون مدني ذيل فصل دوم آن قانون تحت عنوان در شرايط اساسي براي صحت معامله آمده است ،نمي باشد.نبايد انتظار داشت كه قانونگذار حكم انواع اخير معامله به قصد فرار از دين را در ماده ۲۱۸اصلاحي قانون مدني بيان مي كرد.بنابراين اگر بگوييم قانونگذار در ماده ۲۱۸ اصلاحي ،در مقام بيان احكام تمامي انواع معامله به قصد فرار از دين بوده است و چون حكم بطلان يك از آن معامله را بيان كرده ساير انواع آن نافذ است ، با مفاد حكم ماده ۲۱۸ مكرر قانون مدني كه همزمان با ماده ۲۱۸ اصلاحي به تصويب رسيده است ،سازگار نيست. به موجب ماده ۲۱۸ مكرر هرگاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده ، دلايل اقامه كند كه مديون براي فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد،دادگاه مي تواند قرار توقيف اموال وي را به ميزان بدهي او صادر نمايد، كه در اين صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.عبارت قصد فروش اموال خود را دارد مندرج در ماده اخير ،متفاوت با آنچه در ماده ۲۱۸ مبتني بر (نبود قصد) است .به بيان ديگر قانونگذار سال ۱۳۷. نخواسته است معامله به قصد فرار از دين را كه به قصد واقعي (خواه ضرري و يا بدون ضرر) انجام شود مجاز اعلان كند.حال كه مي توان به استناد ماده ۲۱۸ و با اثبات قصد فروش - هر چند كه بسيار مشكل است - مانع فروش اموال مديون شد،به طريق اولي ،بايد بتوان مانع نفوذ معامله انجام شده به قصد فرار از دين كه حداقل تبرعي و طبيعتا" به ضرر طلبكاران است شد،زيرا منطقي نيست كه طلبكار بتواند قبل از انجام معامله ،با اثبات اينكه مديون براي فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد مانع بدهكار از فروش در اموال ��ود شود،ولي وقتي كه مديون با همان قصد معامله را انجام داد و اموال ����ا به ديگران انتقال داد نتواند با رد معامله انجام شده - ه به ضرر اوست - ابطال آن را از دادگاه درخواست كند. بدين ترتيب ،ازآنجا كه قانونگذار نمي توانسته است منطقا" احكام تمامي انواع معامله به قصد فرار از دين را در ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني بيان كند،و نظر حقوقدانها بر ضرورت احياي حكم ماده ۲۱۸پيشين است و بالاخره در قوانين ديگر خصوصا"ماد ۶۵ قانون مدني نهاد اجتماعي مفيد (عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين ) حفظ شده است معتقديم كه معامله به قصد فرار از دين كه ذاتا" به ضرر طلبكاران باشد ،يعني در موارد تبرعات ،معوضات محاباتي و اقل از عوض المثل - در حقوق مدني ايران غير نافذ است ،ولي معامله به قصد فرار از دين به طور صوري طبق ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني به دليل نبود قصد،باطل و معوضات محض بدهكار صحيح است. خلاصه آنكه ،از تحقيق فوق مي توان اين اصل را در حقوق فعلي ايران استخراج كرد كه امروزه اصل نفوذ معامله به قصد فرار از دين است و عدم نفوذ استثنايي است.اين نظر با قول گروهي از فقهاي اماميه سازگار است. پس از تشريح (معامله به قصد فرار از دين ) و (معامله به قصد اضرار به طلبكارها) در حقوق مدني ايران و بيان ضمانت اجراي حقوقي معاملات ذاتا"ضرري كه عدم نفوذ آنهاست.در اينجا به تشريح حكم مذكور در ماده ۴۲۴ قانون تجارت مي پردازيم :در ماده ۴۲۴ قانون تجارت قانونگذار معامله براي فرار از دين يا براي اضرار به طلبكارها را قابل فسخ اعلان كرده است.قبل از بيان آثار اين حكم ،توضيحات زير در خصوص عقد قابل فسخ ،عقد باطل (بطلان مطلق و نسبي ) و عقد قابل ابطال ضروري است : ۱- عقد قابل فسخ ،عقدي است نافذ كه آثار طبيعي خود را به جاي مينهد وتا هنگام فسخ نيز باقي است.مثلا خيار فسخ عقد نافذ ولازم را قبل فسخ مي كند و نيروي الزام آور آن {عقد}را از بين مي برد. به بيان ديگر اثر مهم اجراي خيار انحلال عقد لازم است.گسيختن پيوند ناشي از قرارداد، .... نسبت به آينده صورت مي پذيرد و وجود عقد را آغاز حذف نمي كند.۲- در حالي كه ،عقد باطل تنها صورت وظاهر عقد را دارد و در حكم معدوم است و عقد غير نافذ نيز پيش از تنفيذ همان وصف را دارد. بنابراين قابليت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نبايد اشتباه كرد. بطلان ،عقد را از آغاز بي اعتبار مي كند،هر چند كه بطلان مدتها پس از آن اعلام شود.اگر معامله (غير نافذ) با نارضايتي ورد صاحب حق روبرو شود،از حيث آثار هيچ تفاوتي با عقد باطل نداردو بي اعتباري آن را نمي توان محدود به رابطه خاص كرد.در نتيجه دعوي طلبكار{صاحب حق }مي بايست ناظر به ابطال عقدي را كه به صورت واقع شده در جهان حقوق در حكم عدم بداند ،اثر اين حكم مطلق است و چون پيوند ميان بدهكار و نخستين انتقال گيرنده را مي گسلد،در معامله هاي بعدي نيز اثر مي گذارد. ۳- در حقوق مدني ،بطلان عقد مطلق است وبه دشواري مي توان تصور موردي را كرد كه عقد بين دو طرف نافذ و در برابر بيگانگان باطل باشد ،يا بر عكس ،بين دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث معتبر باشد.با وجود اين گاه به طور استثنايي با مواردي برخورد مي شود كه عقد نافذ بين دو طرف در برابر طلبكاران قابل استناد نيست ،زيرا قانونگذاري مي خواهد از تقلب بدهكار درباره طلبكاران جلوگيري كند. ولي در قانون تجارت كه از قوانين اروپايي متاثر شده است ، موارد گوناگوني ديده ميشود كه در آنها بطلان نسبي است و تنها در رابطه ويژه اي مي تواند مورد استناد قرار گيرد،براي مثال در ماده ۴. لايحه قانوني اصلاح قسمتي از تجارت ۱۳۴۷،مي خوانيم : (انتقال سهام با نام بايد در دفتر ثبت سهام شركت به ثبت برسد و انتقال دهنده يا وكيل يا نماينده قانوني او بايد انتقال را در دفتر مزبور امضاء كند .... ) و در پايان آمده است : (هر انتقالي كه بدون رعايت شرايط فوق به عمل آيد،از نظر شركت و اشخاص ثالث ،فاقد اعتبار است ) .از خواندن اين متن اين فكر به ذهن مي رسد كه عقد در رابطه بين دو طرف اعتبار دارد. مثال ديگر ،مواد۱۲۹،۱۳.،۱۳۱ لايحه قانوني اصلاح قسمتي از تجارت (۱۳۴۷) است.ماده ۱۳.مقرر ميدارد: (معاملات مذكور در ماده ۱۲۹، در هر حال ،ولو آنكه در مجمع عمومي عادي تصويب نشود ،در مقابل اشخاص ثالث معتبر است ،مگر در موارد تدليس و تقلب كه شخص ثالث در آن شركت كرده باشد.) بدين ترتيب ،بر حفظ حقوق اشخاصي كه ندانسته با عضو هيات مديره يا مدير عامل پيمان مي بندند و به منظور حفظ استواري قراردادي كه بر مبناي اعتقاد مشروع بسته مي شود،قانونگذاري شركت را از تخلف اجراي مفاد آن منع و نوعي بطلان نسبي يا عدم قابليت استناد را پيش بيني مي كند. تنها در مورد خاصي كه معامله بدون اجازه هيئت مديره صورت گرفته و مجمع عمومي نيزآن را تصويب نكرده است ،قابل ابطال است كه بايد به وسيله دادگاه انجام شود (ماده ۱۳۱همان قانون ) . از اينگونه مثالها چنين بر مي آيد كه مفهوم (بطلان نسبي ) دست كم در حقوق تجارت نمونه هايي فراوان دارد. چندان كه نمي توان از اين اصطلاح و آثار ان در حقوق ما با بي اعتنايي گذشت. (۳۵) ۴- در حقوق ما، يا عقد باطل است و هيچ اثر حقوقي ندارد يا قابل فسخ . قابليت فسخ را با قابليت ابطال نبايد اشتباه كرد: همانطور كه گفته شد، عقد قابل فسخ ، عقدي است نافذ كه دراركان آن هيچ كمبود و عيبي ديده نمي شود. منتها به دليل ضررناروايي كه لزوم آن به بار مي آورد يا به حكم تراضي دو طرف ، براي يكي از آنان يا هر دو يا شخص ثالث ( خيار فسخ ) به وجود مي آيد، حقي كه به استناد آن مي توان عقدي كامل را منحل كرد. ولي عقد قابل ابطال ، عقدي است كه از آغاز انعقاد به وسيله اشخاص مورد حمايت قانونگذار قابل حذف است. از اين رو آن را در شمارعقدهاي باطل آورده اند، جز اينكه بطلان آن نسبي است. قابليت ابطال ، ضمانت اجراي بطلان نسبي قرار داده است : بدين معني كه ، هرگاه مبناي بطلان ، حمايت از حقوق اشخاص معين باشد. قانونگذار سرنوشتعقد را به دست آنها مي سپارد تا بتواند ابطال آن را از دادگاه خواسته ، نهاد مزاحم و زيانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال ، مانندعقدپيشين طرفين قراردادتاجر معامله اي به زبان بستانكاران انجام مي دهد سوءنيت او ثابت است و از اين لحاظ اصولا" تمامي معاملاتي كه تاجر به زيان بستانكاران انجام مي دهد باطل است. بنابراين اصل ماده ۴۲۳ قانون تجارت مقرر مي دارد: هرگاه تاجر بعداز توقف ،معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود: ۱- هر صلح مخاباتي ۵۵ يا هبه و به طور كلي در نقل وانتقال بلاعوض ، اعم از اينكه راجع به منقول يا غير منقول باشد. ۲- تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد. ۵۶ ۳- هرگونه معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد كند۵۷ و به ضرر طلبكاران تمام شود. علاوه بر ماده بالا ماده ۵۵۷ قانون تجارت نيز مقرر مي دارد (كليه قراردادهايي كه پس از تاريخ توقف تاجر منعقد شده باشد نسبت به هر كس ، حتي خود تاجر ورشكسته محكوم به بطلان است. طرف قرارداد مجبور است كه وجود يا اموالي را كه به موجب قرارداد باطل شده دريافت كرده است به اشخاص ذيحق مسترد دارد) ۵۸ قبل از تشريح موارد بالا بايد يادآور شد كه تاريخ توقف تاجر، زماني است كه در وضع مالي تاجر اختلاف پيدا شده و ديگر قادر به انجام تمامي تعهدات خود نيست. تعيين تاريخ توقف با دادگاه است واگر تاريخ توقف در حكم ورشكستگي ذكر نشده باشد، برابر ماده ۴۱۶ قانون تجارت تاريخ حكم تاريخ توقف محسوب مي شود، ولي عملا" تاريخ توقف تاجر همواره قبل از تاريخ صدور حكم ورشكستگي است. زيرا تا توقف حاصل نشود نمي توان دادخواست صدور حكم ورشكستگي را به دادگاه تقديم كرد و صدور حكم ورشكستگي هر قدر هم سريع انجام گيرد باز مدتي وقت لازم خواهد داشت. از اين رو قانون تجارت به هر ذينفعي حق دادهاست نسبت به مفاد حكم ورشكستگي اعتراض كند و تقاضاي تغييرتاريخ توقف تاجر را بكند. بنابراين تاريخ توقف در طول جريان امور تصفيه ، ممكن است چندين مرتبه تغيير پيدا كند۵۹. بديهي است نفع بتسانكاران ورشكسته در اين است كه اين تاريخ هر قدر ممكن است جلوتر تعيين شود تا بتواند تقاضاي ابطال معاملاتي را كه بزيان بستانكاران انجام گرفته است بكنند. ۶. آقاي دكتر حسن ستوده تهراني در توجيه حكم ماده ۴۲۳ قانون تجارت مي نويسد: دليل بطلان معاملات مذكور در ماده ۴۲۳ واضح است. زيرا زمان توقف ، چون تاجر ديگر قادر به انجام تعهدات خود نيست ، بايد اموال خود را در اختيار همه بستانكاران بگذارد تا به طورمساوي بين آنان تقسيم شود. هر عملي كه باعث از بين رفتن اموال مزبور شود، يا موجب ترجيح بعضي از بستانكاران به ديگران گردد نبايد انجام گيرد. صلح محاباتي يا هبه و هر نوع نقل وانتقال بلاعوض ، باعث واگذاري مقداري از اموال تاجر به اشخاصي است كه هيچگونه حق مالي به تاجر ندارند. و در نتيجه اين واگذاري تاجر مقداري از اموال را كه متعلق به بستانكاران است و به ديگري واگذار مي كند و چون دارايي تاجر ديگر متعلق به او نيست. بطلان معاملات مزبور طبيعي است. از زماني كه توقف حاصل شود. تاجر بايد از پرداخت بدهي خودداري كند، زيرا كه اگر طلب بعضي از بستانكاران را تماما" پرداخت نه تنها اصل تساوي را رعايت نكرده است بلكه چون دارايي او كفاف پرداخت تمامي قروض او را نمي دهد به بستانكاران ديگر مبلغ كمتري تعلق مي گيرد و حقوق آنان ضايع مي شود. بنابراين تاجر ورشكسته به محض اعلان توقف بايد از پرداخت هرگونه قرضي خودداري كند تا وضع دارايي او معلوم گردد و به نسبت بين بستانكاران تقسيم شود. با توجه به صدر ماده ۴۱۵ قانون تجارت كه مقرر مي دارد: ورشكستگي تاجر به حكم محكمه بدايت در موارد ذيل اعلان مي شود .... و ماده ۴۱۶ قانون تجارت كه دادگاه را مكلف كرده است در حكم خود تاريخ توقف تاجر را معين كند و اگر در حكم معين نشده باشد تاريخ حكم تاريخ توقف محسوب مي شود. به نظر مي رسد كه در حقوق تجارت ايران ، حكم ورشكستگي جديدا" اعلاني دارد، يعني ورشكستگي تاجر را كه قبلا" حادث شده ، اعلا مي دارد. به بيان ديگر، حكم ورشكستگي كاشف آن است كه تاجر از تاريخ توقف ، ورشكسته بودهاست. در اين صورت ، تمام معاملات تاجر از تاريخ توقف بايد ب دليل لزوم عدم دخالت تاجر در اموال خود به خاطر حفظ حقوق طلبكاران - مشمول همان حكمي باشد كه نسبت به معاملات تاجر ورشكتسه پس از صدور حكم ورشكستگي مي پذيريم به اعتقاد ماد، معاملات ضرري تاجر ورشكسته در دوره توقف ، بايد با حكم معاملات ضرري اشخاص در حقوق مدني ، يعني عدم نفوذ معامله سازگار شود. اگر در توجيه بطلان معاملات مذكور در ماه ۲۲۳ قانون تجارت گفته شودكه : در دوران توقف و پيش از صدور حكم ورشكستگي ، فرض اين است كه مديون به قصد اضرار به طلبكاران اقدام مي كند، از اين رو عامل حيله و قصد فرار از دين در معاملات اين دوره جداگانه نبايد ثابت شود ودر قانون نيز اين شرط نيامده است ۶۲. بايد ملتزم شويم كه اينگونه معاملات ضررري - همانطور كه در توجيه ماده ۲۱۸ (سابق ) قانون مدني ملاحظه شد- غير نافذ باشند و نفوذ آنها منوط به اجازه طلبكاران شود. يا بر مبناي حكم ماده ۴۲۲ قانون تجارت قابل فسخ باشند. به بيان ديگر، اگر مبناي ماده ۲۱۸ (سابق ) قانون مدني و ماده ۴۲۳ قانون تجارت ، قصد فرار از دين و قصد اضرار به طلبكارها باشد حكم در هر دو مورد بايد از نظر حقوق مدني غير نافذ باشد و نه اولي غيرنافذ و دومي بطلان و چنانچه مبناي ماده ۴۲۳ قانون تجارت قصد فرار از دين واضرار به طلبكارها باشد. بايد ضمانت اجراي آن عدم نفوذ ۶۴ و براساس استنتاج ما از ماده ۳۲۲ قانون تجارت قابلين ابطال باشد۶۴ و نه بطلان . اين سئوال مطرح است كه بجز موارد احصاء شده در ماده ۴۲۳ قانون تجارت ، آيا ميتوان موارد ديگري را در نظر گرفت كه برابر آنها معاملات انجام شده بين تاريخ توقف تا صدور حكم باطل شناخته شوند؟ در مورد اين سئوال با توجه به ماده ۴۲۶ قانون تجارت مشعر بر اينكه اگر در محكمه ثابت شود كه معامله به وطر صوري يامسبوق به تباني بوده است آن معامله خودبخود باطل مي باشد، مي توان گفت چنانچه معامله اي بعد از تاريخ توقف صورت گيرد و برابر با اين ماده باشد، آن معامله باطل خواهد بود. زيرا هر چند كه ماده ۴۲۶ در حكم ضمانت اجراي بطلان معاملاتي كه در ماده ۴۲۳ ذكر شده مي باشد ولي از آنجا كه بطلان معاملات قبل از تاريخ توقف بر اثر تباني يا صوري بودن آن معاملات پيش بيني شده است (مواد۴۲۴و۴۲۶ قانون تجارت ) به طريق اولي بطلان معاملات بعداز تاريخ توقف كه بتوانند از مصاديق ماده ۴۲۶ قانون تجارت واقع شوند نيز بلااشكال است. گذشته از آن قانونگذار در تمام موارد عليه تاجري كه از حسن نيت و اعتباري كه باو داده شده سوءاستفاده مي كند قيام كرده در صدد تنبيه ومجازات او برآمده است ، و اين نيت خود را در مواد جزايي ناظر به اعمال ورشكسته به تقصير و ورشكسته به تقلب به منصه ظهور رسانيده است (م ۵۴۲و بعد قانون تجارت ) ۶۵ ۳- اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات بعد از صدور حكم ورشكستگي نسبت به اين موضوع ،ماده ۴۱۸ قانون تجارت مقرر مي دارد:دخالت تاجر ورشكسته در تمام اموال خود از تاريخ صدور حكم ورشكستگي ، حتي آنچه كه ممكن است در مدث ورشكستگي عايد او شود ممنوع است .... بنابراين مفاد ماده ۴۱۸ قانون تجارت نه تنها نسبت به اموال موجود بدهكار قابليت موجود دارد ،بلكه شامل اموالي هم كه بعد از صدور حكم عايد بدهكار ميشود نيز مي شود مثل موردي كه تاجر وارث ارثي گردد و يا مالي به او هبه شود. آنچه از ماده ۴۱۸ قانون تجارت استنباط مي شود ممنوعيت تاجر ورشكسته از مداخله در اموال خويش است ،ليكن به اعتقاد ما،دراين ماده به ضمانت اجراي مداخله تاجر ورشكسته ،از تاريخ صدور حكم ورشكستگی در اموالش تصريح شده است.درست است كه به موجب قسمت دوم ماده مذكور تصفيه قائم مقام قانوني تاجر ورشكسته است ،ولي قائم مقامي مدير تصفيه (و يا اداره تصفيه ) ملازمه اي با بطلان معاملاتي كه تاجر ورشكسته انجام مي دهد ،ندارد. برخي از نظرهايي كه درباره اثر حكم ورشكستگي نسبت به اينگونه معاملات ابراز شده به شرح ذيل است : (يك ) - .... تاجر حق ندارن بعد از صدور حكم ورشكستگي هيچگونه معاملهاي را انجام دهد و همه معاملاتي را كه تاجر درباره دارايي خود انجام دهد ،باطل مي باشد.اداره تصفيه مي تواند بطلان آنها را اعلان كند،چه طرف معامله حسن نيت داشته باشد چه سوء نيت.زيرا حكم ورشكستگي بعد از اعلان در روزنامه رسمي نه تنها نسبت به تاجر بلكه نسبت به اشخاص ثالث اعتبر داشته ،طبق اصول كلي ادعاي جهل از هيچ كس پذيرفته نميشود. در عمل اداره تصفيه فقط بطلان معاملاتي را كه به زيان بستانكاران باشد ،اعلان مي دارد: زيرا اگر بعد از تاريخ صدورحكم ورشكستگي تاجر معامله انجام يا اقداماتي نمايد كه مفيد به حال بستانكاران باشد خلاف منطق و عقل صحيح است كه چنين معامله اي باطل اعلان شود و اداره تصفيه با تنفيذ صريح يا ضمني آن ميتواند صحت معامله را تاييد كند.علاوه بر آن بعضي از معاملات كه مضر به حال بستانكاران نبوده و عكس العمل منفي نسبت به دارايي ورشكسته نداشته باشد ،نمي تواند مورد ايراد قرار گيرد ،مخصوصا" اگر معاملات مزبور با موافقت صريح يا ضمني اداره تصفيه انجام گيرد.با وجود اين ،اداره تصفيه يا مدير تصفيه در هر مورد كه معاملات مزبور را به زيان بستانكاران تشخيص دهد مي تواند تقاضاي ابطال آن را بنمايد .مثلا" هرگاه بعد از صدور حكم ورشكستگي ،تاجر براي امرار معاش خود شغل ديگري را قبول كند يا آنكه در نتيجه ادامه فن خود،عايدي تحصيل كند اين موضوع نه تنها در دارايي او تاثيري ندارد بلكه ممكن است مفيد به حال بستانكاران باشد .مخصوصا"اگر قسمتي از اين درآمد به دارايي ورشكسته اضافه شود يا اينكه اداره تصفيه را از پرداخت نفقه تاجر خلاص كند. آقاي دكتر حسن ستوده تهراني با توجه به مراتب فوق نتيجه گرفته اند كه :تمام معاملات تاجر ورشكسته نسبت به دارايي خود بعد از صدور حكم ورشكستگي باطل و بلااثر است ،مگر آنكه با موافقت صريح يا ضمني مدير تصفيه يا اداره تصفيه امور ورشكستگي انجام گرفته باشد. استناج آقاي دكتر ستوده تهراني از حكم ماده ۴۱۸ قانون تجارت قابل تامل است ،زيرا اولا"بدون اينكه اين ماده به بطلان معاملات تاجر ورشكسته تصريح كرده باشد ،بطلان آن را پذيرفته اند. ثانيا"آنچه را كه در عمل - بر خلاف حكم ماده ۴۱۸ قانون تجارت كه بزعم حقوقدان مذكور،بطلان معامله است - اتفاق افتاده است تاييد كرده ، در پايان موافقت صريح يا ضمني مدير تصفيه يا اداره تصفیه امور ورشكستگي را استثنايي بر ماده ۴۱۸ قانون تجارت دانسته اند بدون اينكه در اين ماده به چنين استثنايي تصريح شده باشد. (دو) - نسبت به اين موضوع ماده ۴۱۸ قانون تجارت تكليف را روشن كرده و تاجر را از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود ممنوع كرده است.با اين وجود ابطال معاملاتي كه مضر به حال طلبكاران نيست با نيت قانونگذار كه هدفي جز جلوگيري از اضرار به طلبكاران ندارد سازگار نمي باشد. (سه ) - اداره حقوقي وزارت دادگستري در تاريخ ۱۶/۱./۱۳۵۲ در خصوص معاملات تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي ،طبق نظريه مشورتي كميسيونها حقوق مدني وحقوق تجارت به شرح ذيل نظر داده است : (آنچه در ماده ۴۲۳قانون تجارت در مورد بطلان بعضي از معاملات تاجر ورشكسته ذكر شده مربوط به بعد از توقف (وقفه تاديه قروض و ساير تعهدات مذكور در ماده ۴۱۳ قانون تجارت ) و قبل از صدور حكم ورشكستگي است والا پس از صدور حكم (تاجر ورشكسته از مداخله در تمام اموال خود حتي آنچه كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او شود ،ممنوع است.در تمامي اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبور استفاده كند بنابراين هر گونه معامله اي كه تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي بكند باطل است ) . (استدلال بر اينكه معاملات باطل است نه غير نافذ ،اين است كه ضمانت اجراي بعضي از معاملات تاجر قبل از صدور حكم ورشكستگي بر طبق ماده ۴۲۳ قانون تجارت بطلان است ،در حالي كه تاجر از مداخله در اموال خود ممنوع نبوده است.بنابراين به طريق اولي وقتي از حق دخالت در تمام اموال و حقوق مالي خويش محروم شد ضمانت اجراي معاملات بعدي بطلان خواهد بود) . نظر مورد اختيار اگر در برابر نظريه مندرج در بند (يك ) بالا،عمل مدير تصفيه و يا اداره تصفيه مورد تاييد است به جاي آنكه بطلان معامله را بپذيريم و عمل مذكور را استثناي بر آن بدانيم ،ارجح است كه نيت قانونگذار را در ماده ۴۱۸ قانون تجارت حمل بر عدم نفوذ كنيم .در اين صورت عمل مدير تصفيه يا اداره تصفيه مطابق قاعده خواهد بود، معاملات مضر به حال بستانكارها را رد و بطلان آنها را اعلام مي كند و معاملات مفيد به حال آنان را تنفيذ مي نمايد.در تاييد اين نظر،اضافه مي كنيم كه در حقوق ما ،ضمانت اجراي حقوقي مداخله شخص ممنوع المداخله لزوما"بطلان عمل انجام شده ،نيست. همچنان كه در ماده ۱۲.۷، قانون مدني كه مقرر مي دارد:اشخاص ذيل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند .... ،منع مداخله از تصرف در اموال و حقوق مالي بر خلاف اطلاق ماده ۲۱۲ قانون مدني لزوما" به معناي بطلان معامله نيست.زيرا طبق ماده ۱۲۱۴ آن قانون كه ناظر به بند ۳ماده ۱۲.۷ مذكور است ،معاملات و تصرفات غير رشيد در اموال خود غيرنافذ است و از جمع احكام مواد۲۱۲، ۱۲۱۲،۱۲۱۳ قانون مدني كه ناظر به بطلان و عدم نفوذ معاملات محجورين (بر حسب مورد) است استنتاج مي شود كه مقصود قانونگذار از ممنوعيت محجورين - به شرح مذكور در ماده ۱۲.۷ قانون مدني - بطلان و عدم نفوذ معامله ،بر حسب مورد،است. به بيان ديگر به اعتقاد ما،همان گونه كه ممنوعيت مذكور در ماده ۱۲.۷ قانون مدني صرفا"به معناي بطلان نيست ،منع مداخله منظور در ماده ۴۱۸ قانون تجارت نيز تنها ناظر به بطلان معامله تاجر ورشكسته نمي باشد و از آنجا كه حجر تاجر ورشكسته ذاتي نيست ،ضمانت اجراي حقوقي مداخله او در اموالش ،متاثر از هدف از حجر اوست و چون حجر (منع مداخله ) تاجر ورشكسته به منظور حفظ حقوق طلبكار هاست ،استناج حكم عدم نفوذ از مفد ماده ۴۱۸ قانون تجارت نه تنها مغايرتي با هدف قانونگذار ندارد،بلكه مي توان گفت كه با نيت او منطبق است. با توجه به ايرادهاي وارده بر حكم ماده ۴۲۳ قانون تجارت و عدم انطباق حكم بطلان معاملات ضرري مندرج در آن ماده با حكم قابل فسخ بودن معاملات مذكور در ماده ۴۲۴ قانون تجارت از يك طرف وبا حكم عدم نفوذ مذكور در مواد ۶۵و۲۱۸ (پيشين ) قانون مدني از طرف ديگر،رعايت منطق حقوقي ايجاب مي كند حكم مذكور در ماده ۴۲۳ قانون تجارت را خلاف قاعده تلقي و - به خلاف نظر كميسيونهاي مذكور- از تفسير موسع و تسري آن به معاملات تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي ،خودداري كنيم ، و براي حفظ حقوق طلبكارها- كه سبب حجر (منع مداخله ) تاجر ورشكسته در اموال خويش است - ضمانت اجراي حقوقي مداخله تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي را در اموال خويش عدم نفوذ معاملات انجام شده بدانيم و نفوذ آن را منوط به اجازه طلبكارها كنيم و چنانچه مداخله تاجر ورشكسته در اين قبيل معاملات بااذن يا اجازه طلبكارها يا مدير تصفيه يا اداره تصفيه باشد.آن را صحيح بدانيم . بدين ترتيب مي توان گفت كه اعمال حقوقي تاجر ورشكسته كه به زيان طلبكارها باشد بودن اذن طلبكارها يا مدير تصفيه يا اداره تصفيه غير نافذ است و اين استناج با اصول حقوق مدني و فقه اماميه هم سازگار است. خلاصه آنكه ،آنچه استنباط ما را تاييد مي كند،ضرورت تفسير هماهنگ مواد قانوني و نيز ضرورت تفسير و مضيق امور خلاف اصل است ،چون هر چه موارد بطلان معاملات را محدودتر كنيم به اصل صحت و استحكام معاملات نزديكتر مي شويم . ۴- نتيجه گيري از آنجا كه قانون تجارت ايران - اقتباس شده از قوانين كشورهاي اروپايي - جزء نظام حقوقي كشور ماست سازگاري آن با اصول و مباني قانون مدني ايران - عمدتا"بر اساس موازين فقهي است - ضروري است.اين مقاله با اين نگرش تازه به حقوق تجارت ايران نگارش يافته است. مهمترين نتايج به دست آمده از مجموعه مطالب مطرح شده در اين پژوهش و تجزيه وتحليل اطلاعات كسب شده به شرح ذيل است : ۱- احكام مذكور مواد۴۲۴و۴۲۵ قانون تجارت در خصوص اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات قبل از تاريخ توقف ،مبني بر قابل فسخ (به معناي قابل ابطال ) بودن معاملات ضرري تاجر با آنچه در ماده ۴۱۶قانون مدني ايران درباره (خيار غبن ) آمده است و با عقد قابل فسخ اصطلاحي حقوق ايران متفاوت است. ۲- احكام مذكور در مواد۴۲۴و ۴۲۵ قانون تجارت مبني بر قابل فسخ (به معناي ابطال ) بودن (معامله به قصد فرار از دين ) تاجر ورشكسته قبل از تاريخ توقف ،با اصل نفوذ اين گونه معاملات در حقوق فعلي ايران ،سازگار نيست. ۳- به اعتقاد نگارنده تعبير عبارت قابل فسخ مندرج در ماده ۴۲۴ قانون تجارت به عدم نفوذ با اصول و مباني حقوق مدني ايراني سازگارتر است. ۴- حكم مندرج در ماده ۴۲۳ قانون تجارت راجع به اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات بعد از تاريخ توقف و قبل از صدور حكم ورشكستگي مبني بر بطلان معاملات ضرري تاجر ورشكسته در دوران توقف ،يا اصول و مباني دوران حقوق مدني ايران كه بر اساس آن مي توان معاملات ذاتا"ضرري را غير نافذ دانست كه نفوذ آنها منوط به اجازه طلبكاران است ،هماهنگي ندارد.ضروري است حكم اين ماده موقع بازنگري در قانون فعلي تجارت ايران ،با اصول و مباني قانون مدني ايران هماهنگ شود. ۵- ماده ۴۱۸ قانون تجارت درباره اثر حكم ورشكستگي نسبت به معاملات بعد از صدور حكم ورشكستگي به صراحت بطلان اين گونه معاملات را اعلان نداشته است.با توجه به اينكه در حقوق ما،ضمانت اجراي حقوقي مداخله شخص (ممنوع المداخله ) لزوما"بطلان عمل انجام شده نمي باشد ،ارجح است كه نيت قانونگذار را در ماده ۴۱۸ قانون تجارت حمل بر عدم نفوذ كرده و نفوذ معاملات انجام زیان ده تاجر ورشكسته را منوط به اجازه بستانكاران كنيم و چناچه مداخله تاجر ورشكسته در اين قبيل معاملات با اذن طلبكارها يا مدير تصفيه (يا اداره تصفيه ) باشد آن را صحيح بدانيم .اين راه حل با اصول حقوق مدني و فقه اسلامي هم سازگار است. منابع:۱- كتب و مجلات ۱- امامي ،حسن ، حقوقمدني ، ج ۱ چاپ ششم انتشارات كتابفروشي اسلامي ۱۳۵۶ ۲- جعفري لنگرودي ، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق ، (بي جا) (بي تا) . ۳- درويش خادم ، بهرام ، مقاله معامله به قصد فرار از دين نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران ، ش ۲۶، سال ۱۳۷. ۳- ستوده تهراني ، حسن ، حقوق تجارت ، ج ۲، با تجديدنظر، چاپ اول نشر دادگستري ۱۳۷۵. ۵- راستين ، منصور، حقوق بازرگاني ، چاپ سوم ، دانشكده علوم اداري ومديريت بازرگاني ،۱۳۵۳. ۶- صفايي ، سيد حسين ، دوره مقدماتي حقوق مدني ج ۲، تعهدات و قراردادها، موسسه عالي حسابداري ،۱۳۵۱. ۷- قائم مقام فراهاني ، محمد حسين ، حقوق تجارت - ورشكستگي و تصفيه ، انتشارات دانشگاه تهران . ۱۳۶۷. ۸- كاتبي ، حسينقلي ، فرهنگ حقوقي فرانسه - فارسي ، چاپ نخست ، كتابخانه گنچ دانش ،۱۳۶۳. ۹- كاتوزيان ، ناصر، حقوق مدني - قواعد عمومي قراردادهاج ۱،چاپ اول ، انتشارات بهنشر،۱۳۶۲ ۱.- كاتوزيان ، ناصر، حقوق مدني ، قواعد عمومي قراردادها،ج ۲ چاپ دوم ، انتشارات بهنشر،۱۳۶۹ ۱۱- كاتوزيان ، ناصر - حقوق مدني - قواعد عمومي قراردادهاج ۵چاپ اول ، انتشارات بهنشر۱۳۶۹. ۱۲- كاتوزيان ، ناصر - مشاركتها صلح چاپ سوم كتابخانه گنج دانش ۱۳۷۳. ۱۳- كشاورز، بهمن ، فرهنگ حقوقي انگليسي به فارسي ، چاپ دوم ، انتشارات امير كبير،۱۳۵۶ ۱۴- مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوق وزارت دادگستري در زمينه مسائل مدني ، دفتر تحقيقات و مطالعات وزارت دادگستري ، سال ۱۳۵۵. ۱۵- ياوري - فتح الله ، مقاله ضرورت احياي ماده ۲۱۸ قانون مدني ، مجله كانون وكلاء، شماره ۴، دوره جديد،۱۳۶۹. ۲- قوانين ۱- قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي ،۱۳۱۸. ۲- قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ،۱۳۵۸و.۱۳۶۸ ۳- قانون اعسار،۱۳۱۳. ۴- قانون اعسار وافلاس ، ۱۳۱.. ۵- قانون تجارت ، ۴- ۱۳.۳. ۶- قانون تجارت ،۱۳۱۱. ۷- قانون مدني ،۱۳.۷و۱۴- ۱۳۱۳. ۸- لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت ،۱۳۴۷. ۹- قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي ،۱۳۵۱. نويسنده: دكتر محمد عيسي تفرشي استاديارگروه حقوق دانشگاه تربيت مدرس برگرفته از: بانك اطلاعات قوانين ]]> مقالات Wed, 24 Jul 2013 11:17:51 GMT http://isfahanbar.org/vdcg4.9xaak9yrrp.html