کانون وکلای دادگستری اصفهان - آخرين عناوين آیین دادرسی مدنی :: نسخه کامل http://isfahanbar.org/Civil Procedure Sat, 20 Jan 2018 08:47:57 GMT استوديو خبر (سيستم جامع انتشار خبر و اتوماسيون هيئت تحريريه) نسخه 3.0 http://isfahanbar.org/skins/default/fa/normal/ch01_newsfeed_logo.gif تهيه شده توسط پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان http://isfahanbar.org/ 100 70 fa نقل و نشر مطالب با ذکر نام پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان آزاد است. Sat, 20 Jan 2018 08:47:57 GMT آیین دادرسی مدنی 60 داوری قضاوتی ،نسرين رضاييان عمران http://isfahanbar.org/vdcbugbaprhba.iur.html داوری قضاوتیمقدمه:داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آنها توافق نموده اند محول می کنند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می راند وقانونگذار اجرای آن را مانند احکام دادگاهها ، تضمین می کند. در این مختصر بعد از ذکر کلیاتی در خصوص داوری اعم از معنی لغوی و اصطلاحی آن و بیان سابقه ای از آن به طرح بحث پرداخته وموضوع استقلال شرط داوری از قراداد اصلی را به عنوان موضوع اصلی تبیین مینمایم.کلیات: داوری در لغت و اصطلاحدر لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب دادبه معنی عادل میباشد.در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است.مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می نامند در ماده ۶ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ نیز همین عنوان به کار رفته است:«طرفین دعوی، در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»خلاصه داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند الف ماده یک، داوری چنین تعریف شده است:«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوق مرضی الطرفین و یا انتصابی »این تعریف، در عین حال که در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، تعریفی کامل است و داوریهای داخلی را هم شامل می شود زیرا هرچند در داوریهای داخلی بسیاری از دعاوی توسط دادگاه به داور ارجاع می شود و داوری تحت نظارت دادگاه انجام می گیرد ولی به هرحال دادرسی و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می گیرد. ما هر تعریفی که برای داوری قبول داشته باشیم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوری اهمیت دارد و از ارکان آن محسوب می شود و وجه مشترک تمام تعاریف است؛ انصراف طرفین از مراجعه به دادگاه دولتی و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصی با تراضی است و اختلافاتی که در تعاریف مشاهده می شود، ناشی از شرایط دعاوی، شرایط طرفین و شرایط داور و حدود اختیارات اوست. بنا بر این در تعریف داوری می توانیم بگوییم : « داوری روشی است که به موجب آن اختلاف مدنی بین اشخاص با تراضی آنان، توسط شخص یا اشخاص خصوصی مورد رسیدگی و قضاوت قرار می گیرد.»سابقه تاریخی داوریقبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است. داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دوران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام برده شده است. به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت. پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیره عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری به عنوان روش مسالمت آمیز حل اختلاف خود پی برده وانرا ابداع کردند.طرح بحث:موضوع این تحقیق آن است که آیا شرط داوری از قرار دادی که بدان تعلق دارد بایدپیروی کند یا ایینکه میتواند وجود مستقلی داشته باشد.موضوع ازاین قرار است که داوری میتواند یا به صورت قرارداد علی حده باشد یعنی طرفین به موجب قراردادی مستقل متعهد شوند که اختلاف آنها در خصوص معامله ای از طریق داوری حل شود یا اینکه طرفین معامله در ضمن معامله شرط کنند که حل اختلاف در خصوص آن معامله از طریق داوری انجام شود.قانون ایین دادرسی ما به موجب حکم ماده ۴۵۵ به صراحت ارجاع به داوری را با توافق طرفین به موجب قراراداد علی حده یا به صورت شرط ضمن عقد اصلی را پذیرفته است.در خصوص قرارداد داوری به صورت مستقل منعقد میشود بحثی نیست چون به عنوان یک عقد مستقل با داشتن شرایط اساسی معامله وبه موجب ماده ده قانون مدنی عقدی معتبر خواهد بود.بحث این است که آیا شرط داوری که در قرار داد اصلی گنجانده میشود وجودی مستقل از آن دارد یا مثل سایر شروط ضمن عقد یک تعهد تبعی و فرعی محسوب میشود.فایده بحث این است که اگر شرط داوری مستقل از عقد باشد از لحاظ وجود و اعتبارو نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود لذا با ادعای بطلان قرارداد یا عدم نفوذ شرط داوری به قوت خود باقی است وبه عنوان تعهدی مستقل به داور اعطای صلاحیت رسیدگی در اعتبار قرارداد یا حتی وجود ونفوذ آنرا خواهد کرد.در حالی که اگر از شرایط ضمن عقد محسوب گرددتعهدی فرعی و تبعی بوده که ضمن عقد اصلی درج ده وهمچنین تعهد تبعی از لحاظ قصد انشاء تابع عقد اصلی خواهد بود و در نتیجه وجود ونفوذ و اعتبار خود را از عقد اصلی کسب میکند.آثار استقلال شرط داوری:چنانکه گفتیم از نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی این است که اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار، شرط داوری تابع عقد اصلی است؛ چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به خودی خود تمامی شرایط صحت عقد را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز بخودی خود منحل می گردد. ماده ق.م۲۴۶در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را میتوان تصور کرد: اول در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مثل فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن و مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد مورد نظر، یا فقد اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت می کند و آن را از اعتبار ساقط می کند و در نتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی نماید. فرض دوم اینکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه کند. در اینصورت علی القاعده خوانده از دادگاه درخواست می کند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دعوی را به داوری ارجاع کند. به عبارت دیگر آیا ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری دارد و آن را بی اثر می نماید یا خیر؟ و آیا دادگاه میتواند به موضوع رسیدگی کند، یا اینکه علیرغم ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند، و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره عدم تشکیل قرارداد یا بی اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟استقلال یا عدم استقلال شرط داوریدر مورد استقلال شرط داوری، عده ای از نویسندگان گفته اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلاً وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می کند(accessorium sequitur principal) و معتقدند که ادعای بطلان قرارداد خود بخود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم در برمی گیرد. به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است، ندارد. افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شروط ضمن عقد معمولاً ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم.در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و به عنوان یک قرارداد تابع ماده ۱۰ و ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را به تراضی به داوری ارجاع نمایند. مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است.مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع شرط معاملاتی نیست، بلکه موضوعا جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقتنامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.حتی در صورتی که گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا انحلال عقد به شرط ضمن عقد و خود عقد در حقوق ما سابقه دارد و اینطور نیست که شرط ضمن عقد همواره و بدون استثنا تابع خود عقد باشد. (ر.ک. ماده ۲۳۲ ق.م) به علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و اینطور نیست که سرنوشت شرط و عقد همیشه به هم پیوسته باشد و تجزیه پذیری شرط از خود عقد امکان پذیر است.با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که درصورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری در خصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است.عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی گفته اند در داوری های داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج می شود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین در خصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده ۴۶۱ آ.د.م. می گوید هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا ه آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید. این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آیین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد:«در مورد ماده قبل هرگاه ... و» تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را به عنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان می کند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ به خوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپ به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتی که طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مام ناصب)، مرجع داوری به درستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.روند داوری بین المللی حاکی از آن است که شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است. قواعد مؤسسات و سازمان های داوری بین المللی مانند قواعد داوری ایکسید موید استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان صلاحیت به صلاحیت یا صلاحیت در احراز صلاحیت یاد می شود. چنان که گفتیم ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوری های بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغای خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور می توان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر به فردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری های داخلی بی اعتباری تلقی کنیم. اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانونگذار از پذیرفتن آن خودداری می کرد. با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی به دست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، می توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوری های داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری می تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم به ویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.در این زمینه اداره حقوقی قوه قضاییه یک نظر مشورتی ارایه داده است که با توج به استدلالت مطرح شده به نظر قابل دفاع نمی باشد.این ادارهد در جواب سوالی که اینگونه مطرح شده که:سؤال ـ آیا شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است، می‌تواند مستند ارجاع امر به داوری از جانب دادگاه باشد؟نظریه شماره۷۲۱/۷ ـ ۱۰/۲/۱۳۸۴نظریه اداره کل امور حقوقی قوه قضائیهارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری میباشد ، علیهذا اگر در معامله‌ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردو در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود. بدیهی است که شرط داوری پیش‌بیی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشندکه می‌بایست وفق ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امر مدنی رفتار گردد صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی‌باشد.در نقد این نظریه باید گفت که :بحث استقلال شرط د اوری از قرارداد اصلی در صورت ابطال قرار داد اصلی حتی در حقوق کشورهای عضو کنوانسیونهای داوری پذیرفته شده است. با توجه به تصویب این کنوانسیونها توسط مجلس و مفید بودن این استدلال به نظر میرسد بهتر باشد شرط داوری را در صورت انحلال عقد اصلی معتبربدانیم.حقوق تطبیقی :بعد روشن شدن مسئله در حقوق ایران ذکر شواهدی را از قوانین سایر کشورها و سازمانهای بین المللی خالی از فایده نیست.در این قسمت به بررسی تطبیقی این موضوع میپردازیم.حقوق آلمان:در سیستم حقوقی آلمان شرط داوری شرط ضمن عقد محسوب می شود اما اثر آن بسته به قصد و نیت طرفین دارد. لذا در این سیستم حقوقی قرارداد مورد تفسیر قرار میگیرد وچنانچه مشخص گردد که داور اختیار بررسی و اتخاذ تصمیم در خصوص صحت قرارداد اصلی را دارد، طبق این قصد آن ها عامل خواهد شد و در صورت تردید، فرض می شود که داور چنین اختیاری داردحقوق بلژیک:در بلژیک به موجب ماد هی ۱۶۹۷ کد قضایی بلژیک اصل استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده است. این ماده مقرر میدارد:« تصمیمی مبنی بر این که قرارداد بی اعتبار است، قانوناً بی اثر بودن توافق داوری مندرج در آن را در پی نخواهد داشت»حقوق فرانسه:قبل از سال ۱۹۸۱ در فرانسه داوریهای داخلی از داوریهای بین المللی تفکیک شده بود، در مورد اول علی القاعده شرط داوری قابل تجزیه و تفکیک از قرارداد اصلی نبود، اما در مورد داوریهای بین المللی، رویه قضایی فرانسه استقلال شرط داوری را پذیرفته بود و ادعای بی اعتباری قرارداد تأثیری بر شرط داوری مندرج در آن نداشت. از سال ۱۹۸۱ که قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه اصلاح شده، به کلیه تردیدها خاتمه داده و استقلال شرط داوری را صریحاً تأیید نموده است. حقوق انگلستان:در قوانین داوری انگلستان (قانون داوری ۱۹۵۰ و ۱۹۷۹) حکمی درخصوص استقلال شرط داوری مشاهده نمی شود. امّا در حقوق عرفی و رویة قضایی آن کشور، مسأله استقلال شرط داوری تحت عنوان اصل جدایی پذیری (separability) یا تعدد و تفاوت (severability) شرط داوری و قرارداد اصلی، مورد بحث قرار گرفته است.▪ در رویة قضایی انگلستان به وضوح استقلال شرط داوری از لحاظ قانون حاکم پذیرفته شده است. مثلاً پذیرفته شده که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون انگلستان و قانون حاکم بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد قانون اسکاتلند باشد.[۶] همچنین در پرونده ای که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون فرانسه بود، پذیرفته شد که شرط داوری آن تحت حاکمیت قانون انگلستان باشد.[۷] این رویه مبتنی بر اصل کلی است که به موجب آن در سیستم حقوقی انگلستان و اخیراً در سیستم حقوقی غالب کشورهای اروپایی، براساس عهدنامة مربوط به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی(عهدنامة ۱۹۸۰ رُم) و مطابق نظریه تجزیه قرارداد (depassage) و تقسیم آن به چند تعهد و قراردادن هر تعهد تحت حاکمیت قانون خاص، نه تنها قانون حاکم بر شرط داوری، بلکه قانون حاکم بر شروط مختلف قرارداد میتواند جدا از قانون حاکم بر خود قرارداد باشد.• قضیه شرکت نفت ایران و انگلیسیکی از قضایایی که نزد دیوان بین المللی دادگستری طرح و مساله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است . ایران در سال ۱۹۵۰ صنعت نفت را ملی اعلام وقراردادامتیاز با شرکت مربوطه را لغو نمود . در قرارداد فی مابین شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد امتیاز حقوق وتعهدات طرفین به داوری وجود داشت . بر این اساس شرکت تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود اما ایران ادعا نمود که ملی شدن نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست . دولت انگلیس در مقابل دیوان بین المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است ، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود . ایران اعلام داشت قراردادامتیاز کان لم یکن است و از تعیین داور و همچنین پذیرش آیین مذور در قرارداد برای حل وفصل اختلافات خودداری کرد.دیوان بین المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت ، وارد رسیدگی به این موضوع نشد . اما قاضی کارنیور در نظ ریه خود اظهار داشت که ایران با توجه به شرط ۲۲ موافقتنامه مبنی برارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد از تعیین داورخودداری نمود و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد در حالیکه ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد . او همچنین اظهار داشت می توان ادعا نمود که دیوان داوری صلاحیت رسیدگی در خصوص قانون ملی شدن نفت درایران و تعیین پرداخت غرامت را دارد و حتی می تواند تصمیم بگیرد که آیا پراخت غرامت قانونی می باشد یا خیر؟ به هرحال دیوان به علت عدم احراز صلاحیت در این خصوص اتخاذتصمیم ننمود و وارد رسیدگی نشد تا نظر دیوان دقیقاً در ارتباط با شرط داوری مشخص شود،اما اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مطالعة تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است.ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، در راستای همین فکر، اصل مزبور را قبول کرده است, ولی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ (ماده ۴۶۱) با وجود آن که بعد از قانون داوری تجاری بین المللی به تصویب رسیده، این اصل نادیده گرفته شده است.• اصل استقلال شرط داوری در نظامهای حقوقی بین الملل۱. قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ مادة ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»۲. قواعد داوری آنسیترال بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»علاوه بر قواعد داوری فوق، مادة ۷ عهدنامة ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامة ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و مادة ۱۶ قانون نمونة داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.۳. قواعد داوری(Federal Arbitration ACT) FAAقواعد داوری فدرال نیز استقلال شرط داوری را می پذیرد و طرفین را ملزم می کند که درصورت ادعا یا وجود هرگونه اشکال و اختلاف در قرارداد اصلی، برای حل آن به داور یاداوران منتخب مراجعه کنند. اما این نظام این گونه مقرر می دارد که اگر یکی از طرفین یا هر دوطرف نهاد داوری(نه قرارداداصلی) را به هر دلیل انکار کنند میتوانند برای حل اختلاف به دادگاه مراجعه نمایند.به همین صورت ماده ۷ عهدنامه ی ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامه ی ۱۹۶۵ واشنگتن و ماده ی۱۶ قانون نمونه ی ۱۹۸۵ سازمان ملل محد به وضوح استقلال شرط داروی را مقرر می نمایند.نتیجهبررسی رویه های قضایی کشورهای مختلف و دیدگاه های علمای حقوق نشان می دهد که جهات مختلفی می تواند رد نظر وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی را توجیه کند. در واقع ارادة مفروض طرفین به استقلال در قرارداد، و وجود قاعدة مادی بین المللی بر پذیرش این اصل، هریک می تواند توجیه منطقی قبول نظریه استقلال باشد. ولی به نظر ما بیش از هر چیز, فایده عملی اصل استقلال است که موجب پذیرش آن در جهان شده است.در واقع، تا زمانی که طرفین یک قرارداد مشکلی در اجرای آن ندارند، توجهی به استقلال یا عدم استقلال شرط داوری ندارند و حتی ممکن است تصور واقعی شان این باشد که شرط داوری جزئی از قرارداد اصلی است. لیکن، به محض آن که طرفین با یکدیگر اختلاف پیدا کردند، یکی از آن ها به هر بهانه ای می تواند برای تحت فشار قراردادن دیگری از هر وسیله ای استفاده کند. این وسیله می تواند طرح بحث بطلان شرط داوری باشد تا طرف مقابل در قواعد دست و پاگیر دادرسی دولتی گرفتار شود. به چنین اشخاصی نباید اجازه اقدامی این چنین داد .اگر توجه داشته باشیم که در مواردی تفکیک داوری بین المللی از داوری داخلی نیز مشکل است، به خطرناک بودن راه حل قانون گذار ایران در پذیرش اصل استقلال در داوری بین المللی و رد آن در داوری داخلی به خوبی پی می بریم. ضمن این که معلوم نیست که داوری بین المللی _ برفرض آن که از داوری داخلی کاملاً قابل تفکیک باشد _ چه خصیصه ای دارد که در خصوص آن اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی قابل پذیرش است و در داوری داخلی غیرقابل پذیرشالبته این اقدام قانون گذار در ایران در تدوین قواعد خاص برای داوری بین المللی _ در کنار قواعد حاکم بر داوری داخلی _ امری است مطلوب، لیکن، در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، هیچ توجیهی وجود ندارد و قانونگذار در ایران باید در جهت پذیرش این اصل، موضع دوگانه ای را که اتخاذ کرده است کنار بگذارد. فهرست منابع :۱. آذر مهر ، مهسا ، استقلال شرط داوری ، چاپ شده توسط سایت مرکز داوری اتاق ایران.۲. . اسکینی ، ربیعا ، مبانی نظری اصل استقلال موافقتنامه داوری از قرار داد اصلی در حقوق تطبیقی، مجله نامه مفید ، شماره ۴۳ ،شهریور ۱۳۸۴ .۳ . توکلی ، محسن ، استقلال شرط داوری ، ماهنامه بین المللی حقوق ،سایت منتشر کنندهwww.kargozaran.com .۴ . جنیدی ،لعیا ، قانون حاکم بر داوری های تجاری بین الملل ،چاپ اول ،نشر دادگستر ،۱۳۷۶ .۵ . خزائی ، حسن ، رای داور در حقوق داخلی و تجارت بین الملل ، مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران ،دوره ۳۷ شماره ۳ ،۱۳۸۶ .۶ . -----------،حقوق تجارت بین الملل ،جلد هفتم ،چاپ اول ،نشر قانون .۷ . زاهدی ، امیر ، داوری مبتنی بر انصاف و داوری کدخدامنشانه ، برگرفته از سایت www.blogfa.com۸ . صفایی ، حسین ، حقوق بین الملل و داوری های بین الملل ،چاپ اول ،نشر میزان ،۱۳۷۵۹ . صلح چی ،محمد علی ،استقلال شرط داوری ، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست،سال ۱۲،شماره ۳۱ ،۱۳۸۹۱۰ . کلانتریان ،مرتضی ،بررسی مهمترین نظامهای حقوقی داوری در جهان ، چاپ اول ،دفتر خدمات حقوقی بین المللی ایران ،۱۳۷۴۱۱ . کلایوف ، ام اشمیتوف ، حقوق تجارت بین الملل ،ترجمه بهروزاخلاقی و همکاران ،چاپ اول ،انتشارات سمت ،۱۳۷۸۱۲ . محبی ، حسن ، استقلال شرط داوری ، چاپ شده توسط سایت مرکز داوری اتاق ایران نویسنده: نسرين رضاييان عمرانبرگرفته از:‌ سايت حقوقدانان ]]> مقالات Wed, 25 Dec 2013 07:03:30 GMT http://isfahanbar.org/vdcbugbaprhba.iur.html تاملي بر دعاوي اجاره در قانون شوراي حل اختلاف ،منصوره کريمي http://isfahanbar.org/vdccasq082bq0.la2.html تاملي بر دعاوي اجاره در قانون شوراي حل اختلافاز آنجايي که هدف از وضع قانون و تشکيل شوراي حل اختلاف مطابق ماده ۱۸۹قانون برنامه سوم توسعه جلوگيري از تراکم پرونده در مرجع دادگستري است تا افراد در حداقل زمان و هزينه نسبت به احقاق حق خود اقدام نمايند، اما کماکان اين هدف ناديده انگاشته شده و چه بسا درخصوص برخي دعاوي همچون دعاوي اجاره با نقض غرض قانونگذار مواجه ايم که دادخواه و دادرس را دچار تکلف نموده است . در اين مقال سعي بر آن گرديده که با مقايسه دو قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۷۶ و قانون شوراي حل اختلاف مصوب ۸۷ در کيفيت رسيدگي به اينگونه دعاوي اندکي تامل شود.مطابق ماده ۵۱ قانون شورا که تصريح ميدارد: "کليه قوانين و مقررات مغاير با اين قانون ملغي الاثر اعلام ميگردد ." بنابراين ارجح آن است که بموجب آخرين اراده مقنن قائل به نسخ ضمني قانون روابط موجر و مستاجر۷۶ و آئين نامه آن در مورد اجاره هاي منعقده با سند عادي گرديد .بند دوم ماده ۱۱ قانون شورا رسيدگي به کليه دعاوي مربوط به تخليه عين مستاجره بجز دعوي مربوط به سرقفلي و حق کسب و پيشه را در صلاحيت قاضي شورا اعلام مي کند و اين در حاليست که تا قبل از تصويب قانون جديد شورا ، دعاوي مربوط به تخليه اماکن استيجاري مربوط به قانون ر.م.م ۷۶ وفق ماده ۳ آن ظرف يک هفته به انجام ميرسيد بدون اينکه تشريفات دادرسي باعث اطاله در رسيدگي گردد . در اين خصوص ماده ۳ آئيننامه اجرايي قانون مذکور نيز بيانگر آن است:"رسيدگي به درخواست تخليه در مورد سند عادي موضوع ماده ۲ قانون بدون تقديم دادخواست و با ابطال تمبر مربوط به دعاوي غير مالي و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني بعمل خواهد آمد."بنابراين مزيت مهم قانون ر.م.م نسبت به قانون شورا عدم اطاله در دعاوي مربوط به تخليه است که ذيلا احصاء مي گردد:۱- در قانون ر.م.م مطالبه حق در قالب درخواست و در فرم مخصوص انجام ميشود .(ماده ۱۰ آئيننامه)۲- جلسه دادرسي تشکيل نميگردد و صرف مستند قرار دادن اجاره نامه عادي تکافوي صدور دستور تخليه را مي نمايد .۳- تخليه در قالب دستور قضايي اعمال ميگردد نه بصورت حکم.(ماده ۳ قانون ر.م.م و ماده ۴ آئيننامه آن) همچنين مطابق نظريه مشورتي شماره ۱۰۹۴۰/۷-۱/۱۱/۷۹ دستور تخليه راي محسوب نميشود، تا مطابق مواد ۳۳۰ الي ۳۳۲ قابل تجديدنظر باشد . معهذا مهلت ۲۰ روزه تجديدنظرخواهي باعث به تعويق افتادن تخليه نميگردد .ماده ۲۰ قانون شورا اشعار ميدارد:"رسيدگي قاضي شورا از حيث اصول و قواعد ، تابع مقررات قانون آئين دادرسي مدني و کيفري است." و در ادامه در تبصره ماده ۲۱موارد شمول تشريفات دادرسي را احصا مي کند . بنابراين قانون شورا در تعارض آشکار با ماده ۳ آئيننامه اجرايي ق.ر.م.م است. تبعاموجري که مطابق قانون شورا خواستار تخليه ملک خود مي گردد، بصورت ذيل است:۱- رسيدگي به امر تخليه مورد اجاره ابتدائا با اقامه دادخواست صورت مي پذيرد .(ماده ۲۰ قانون شورا و تبصره ۱ ماده ۲۱ )۲- تشکيل جلسه دادرسي و استماع اظهارات طرفين الزاميست .(تبصره ۱ماده ۲۰ و تبصره هاي ماده ۲۱ قانون شورا)۳- تخليه به تبع اصدار راي واقع ميشود نه دستور که چنين رايي علاوه بر قابليت تجديدنظرخواهي ، درصورتيکه موجبات صدور راي غيابي نيز فراهم باشد ، امر تخليه را به مدت ۴۰ روز به تاخير مي اندازد و اين، با اصل تسريع در رسيدگي شوراي حل اختلاف در تعارض است . نتيجتا اينکه موارد احصايي فوق موجبات اطاله را فراهم مي آورد .در پايان بايد خاطرنشان کرد که فرض بر آن است که قانونگذار در راستاي بهبود و اجراي عدالت گام برميدارد و قانون لاحق را با درنظر گرفتن همه جوانب آن وضع مينمايد . بنابراين اقرب به صواب است که مقنن دراين خصوص تجديدنظر نمايد نويسنده : منصوره کريمي لقب، وکيل دادگستري برگرفته از: سايت وكالت ]]> مقالات Tue, 24 Dec 2013 05:09:08 GMT http://isfahanbar.org/vdccasq082bq0.la2.html ورود شخص ثالث و جلب شخص ثالث، هوشنگ احمديان http://isfahanbar.org/vdcgrw9w4ak9u.pra.html ورود شخص ثالث و جلب شخص ثالث مبحث پنجم از فصل هشتم از باب سوم قانون آئين دادرسي مدني به ورود شخص ثالث و مبحث ششم از همين فصل و باب به جلب شخص ثالث اختصاص داده شده دعاوي ورود و جلب ثالث از دعاوي ناشناخته اي است كه در قانون آئين دادرسي مدني ذكر شده است ناشناخته نه از اين حيث كه براي محكمه و يا اصحاب دعوا نا آشنا باشد بلكه از اين بابت كه چگونگي طرح اين دعاوي بر مردم روشن نيست به ويژه اين كه قانون هم از ماده ۲۷۰ تا ۲۸۳ يعني جمعاً در سيزده ماده آن را عنوان نموده است به همين جهت بحث و گفتگو در اطراف آن شايد بتواند كمي از معضلات و پيچيدگيهاي آن را بگشايد بنابراين تا آنجا كه ممكن بود سعي شده مطلب با زباني ساده و دور از چهارچوب مواد خشك قانون و يا كلمات نامأنوس بيان گردد .ابتدا به تعريف ثالث مي پردازيم ببينيم كيست ؟ و به چه كسي اطلاق مي شود ؟در دعاوي مدني و پرونده هاي مربوط علي الاصول خواهان و خوانده شركت دارند كه به آنان طرفين اصلي دعوا گفته مي شود اما گاهي غير از طرفين اصلي دعوا شخص ديگري هم در دعوي حقوقي شركت و مداخله مي نمايد كه چنين شخصي را ثالث گويند كه ممكن است شخص حقيقي يا حقوقي باشد .شخص ثالث گاه رأساً خود در دعواي اصلي دخالت مي نمايد و زماني بدون ميل و اراده خويش به عبارت ديگري يكي از اصحاب دعوا او را به دادرسي مي خواند حالت اول را ورود ثالث و حالت دوم را جلب ثالث مي گويند بنابراين چون ورود ثالث و جلب ثالث از اموري هستند كه در جريان رسيدگي به دعوا پيش مي آيند آنان را در رديف امور اتفاق مثل ايرادات و تأمين خواسته و غيره دانسته اند اكنون كه از تعريف ثالث فراغت حاصل شد مطلب را تحت دو عنوان كلي ورود ثالث و جلب ثالث بررسي مي نمائيم .مبحث اول ـ ورود ثالث ( مواد ۲۷۰تا ۲۷۴ ق . آ . د . م . )هر شخصي اعم از حقيق يا حقوقي كه خود را در دعواي حقوقي بين دو نفر ذيحق بداند يا در حاكم شدن يكي از طرفين خود را ذينفع بداند مي تواند با تقديم دادخواست قبل از اعلام ختم رسيدگي وارد دعوا شود . بنابراين وارد ثالث تحت دو عنوان مي تواند در دعوا دخالت نمايد :حالت اول : شخص ثالث براي خود مستقلاً حقي قائل است مثل اين است كه در دعواي مدني مه بين طرفين اصلي راجع به مالكيت خانه اي مطرح است شخص ثالث مدعي شود كه خانه مورد بحث متعلق به اوست و دعواي خواهان برخوانده بي مورد است .حالت دوم : شخص ثالث مستقلاً حقي براي خود قائل مستقلاً حقي براي خود قائل نيست بلكه خود را ذينفع در محق شدن يكي از طرفين اصلي دعوا مي داند مثلاً در دعواي خلع يد از ملكي كه در تصرف خوانده است و خواهان و خوانده هر يك خود را مالك آن مي دانند شخص ثالث بخواهد براي اثبات مالكيت خوانده و كمك به او وارد دعوا شود و يا احتملاً از خواهان حمايت نموده و براي كمك به او وارد شود . دعوي ورود ثالث از اين دو حالت خارج نيست يعني شخص ثالث يا ادعاي حقي براي خود دارد يا به نفع يكي از طرفين وارد دعوا مي شود .چگونگي اقامه دعوي ورود ثالث و تشريفات رسيدگيدعوي شخص ثالث بايد به موجب دادخواست اقامه شود و مرجع تسليم دادخواست دادگاهي است كه دعوي اصلي در آن مطرح است در ستون خواهان نام ثالث قيد مي شود و طرفين دعوي اصلي نامشان در ستون خوانده خواهد بود و دعوي وارد ثالث به طرفيت آنان خواهد بود خواسته دعواي ورود ثالث يا همان خواسته دعوي اصلي است يا كمتر از آن ولي هيچ گاه خواسته بيشتر از خواسته دعوي اصلي يا مغاير با آن نمي تواند باشد بدين تويض كه اگر ثالث خود را ذينفع در محق شدن يكي از طرفين بداند يا نسبت به تمام خواسته اصلي اداعاي حقي نمايد خواسته دعوي ثالث با خواسته دعوي اصلي مساوي و بي تفاوت است ولي اگر ثالث نسبت به يك قسمت از خواسته اصلي ادعاي حقي نمايد در اين صورت ميزان خواسته كمتر از خواسته دعوي اصلي است . وارد ثالث چون عنوان خواهان را دارد بايستي تشريفاتي را در موقع تقديم دادخواست رعايت نمايد بدين معنا كه به مأخذ و ميزان خواسته تنبر التصاق نمايد و دادخواست و مستندات آن به تعدادخواندگان به اضافه يك نسخه باشد و رونوشت يا فتوكپي مستندات را مصداق نمايد . جريان دعوا از حيث دادرسي عادي و اختصاصي تابع دادرسي همان محكمه است يعني در دادگاه بخش كه دعوا به طور اختصاري رسيدگي مي شود به دعواي وارد ثالث هم اختصاري رسيدگي مي شود و در دادگاه شهرستان تابع دادرسي اصلي و در مرحله پژوهش به صورت مبادله لوايح است .موعد تقديم دادخواست ورود ثالثدادخواست ورود ثالث را مي توان تا مادام كه اعلام ختم رسيدگي نشده است در هريك از مراحل بدوي يا پژوهشي به دادگاه نخستين يا پژوهش كه دعواي اصلي در آن مطرح است تقديم نمود اقامه دعوي وارد ثالث در مرحله پژوهشي استثنائي است برقاعده اصلي دو درجه بودن دادرسي كه ماده ۷ ق . آ . د . م . مي گويد در رسيدگي ماهيتي به هر دعوائي دو درجه پژوهشي نخستين دارد وماده ۸۰ قانون مذكور صراحت دارد كه هيچ دعوائي نمي توان در درجه پژوهش رسيدگي نموده مادهم كه در درجه نخستين در آن باب حكمي صادر نشده است مگر در واردي كه قانوناً استثناء شده باشد و دعواي وارد ثالث يكي از آن موارداستثنائي است كه مي شود ابتداء در مرحله پژوهشي عنوان نموده اما در اعاده دادرسي همان طوري كه ماده ۶ ق . آ . د . م . صراحت دارد غير از طرفين دعوي شخص ديگري به هيچ عنوان نمي تواند داخل در دعوي شود . بنابراين شخص ثالث نمي تواند در اعاده دادرسي شود .ابطال دادخواست ورود ثالثاگر دادخواست ورود ثالث ناقص باشد و پس از اخطار رفع نقض از جانب مدير دفتر تكميل نشود قرار رد آن صادر مي گردد يا اين كه ثالث براي توضيح دعوت ، ولي حاضر نگردد قرار ابطال دادخواست صادر مي شود يا براثر محرز نبودن سمت خواهان قرار رد دعوا صادر مي گردد رد يا ابطال دادخواست يا رد دعوي ثالث مانع ورود او در مرحله پژوهش نخواهد بود .ايراد به ورود ثالثهريك از طرفين دعواي اصلي مي توانند به ورود شخص ثالث ايراد نمايند مثلاً چنان چه شخص ثالث نفعي از ذيحق شدن يكي از طرفين دعوا ندارد يا اعداي او با خواسته دعواي اصلي مغاير باشد در اين مورد دادگاه مكلف قبل از رسيدگي به دعوا تكليف ايراد مذكور را معين نمايند يعني اگر ايراد را وارد بداند قرار رد دعواي ثالث را مي دهد و ادعاي وارد ثالث را قبول نمي كند و اين قرار رد برخلاف اصل كلي كه در شق ۵ ماده ۴۷۸ ق . آ . د . م . ذكر شده به موجب ماده ۲۷۱ قانون مذكور قطعي است چه از جمله قرارهائي كه به تنهائي قابل پژوهش است قرار رد دعوي يا عدم استماع آن است ليكن در مورد قرار رد دعوي وارد ثالث قابل تعميم نيست و قرار مذكور قطعي است . ولي قرار رد دعواي ثالث مانع از اين نيست كه شخص ثالث دعوا جداگانه اقامه كند يا اگر قرار از دادگاه نخستين صادر شده باشد در مرحله پژوهش دادخواست بدهد و وارد دعوا شود . تفكيك دعوي ثالث از دعوي اصليهر گاه بر دادگاه ثابت شود كه دعوي ثالث به قصد تأخير و اطاله دادرسي يا تباني با طرف اقامه شده مثل اين كه شخص ثالث نشاني خود را در حوزة ديگر يا حتي خارج از ايران تعيين كند كه امر ابلاغ به تأخير افتد دادگاه مي تواند دعوي اصلي را از ثالث جدا نمايد و اگر و اگر شخص ثالث محكوم به بي حقي يا بطلان دعوي شود دادگاه ضمن صدور حكم او را به تأديه دو برابر هزينه دادرسي به نفع صندوق دولت محكوم مي نمايد .ورود ثالث در دعوي تصرف عدوانياگر دعواي تصرف عدواني در دادگاه مطرح شده باشد منعي براي ورود ثالث نيست چه ماده ۲۷۰ قانون آئين دادرسي مدني تقريباً صراحت بر اين امر هم دارد كه هرگاه شخص ثالث در موضوع دادرسي اصحاب دعوي اصلي برخود مسقلاً حقي قائل باشد يا ………… مي تواند وارد دعوا شود . اما چنان چه تصرف عدواني در دادسرا مطرح باشد ظاهراً شخص ثالث نمي تواند وارد دعوي گردد چه از ماده دوم قانون جلوگيري از تصرف عدواني چنين بر مي آيد كه هرگاه كسي مال غير منقول را كه در تصرف غير بوده است عدواناً تصرف كرده باشد مأمورين حفظ انتظامات عمومي بايد با حكم كتبي دادستان محل ، مال مزبور را به تصرف شاكي بدهند كه از روح اين ماده دانسته مي شود كه قانون طرز جلوگيري از تصرف عدواني قانون خاصي است و رسيدگي دادسرا وضع خاصي دارد و مقررات عمومي رسيدگي دادگاهها ( كه از جمله آنها دعوي وارد ثالث است ) در رسيدگي دادسرا صدق نمي كند . در اين جا يك رأي از شعبه اول ديوانعالي كشور ك در سال ۳۹ صادر شده نقل مي گردد : در مرحله پژوهش از حكم دادسرا شخص ثالث مي تواند وارد شود ولي اگر قرار رد دعواي او صادر شد اين قرار مشمول بند۵ از ماده ۵۲۴ دادرسي مدني نبوده و قابل فرجام نيست البته اين رأي شايد به خاطر اين موضوع بوده كه در مرحله پژوهش معمولاً تشريفات دادگاهي حكم فرماست نه دادسرائي ليكن نظر مخالف آن هم در دانش نامه حقوقي آقاي دكتر جعفري لنگرودي مشاهده مي شود به هر تقدير ديوان عالي كشور آرائي صادر نموده كه دال بر ورود ثالث در دعوي تصرف عدواني است دو رأي زير به عنوان مثال نقل مي شود اين دو رأي در سال ۱۳۱۹ از شعبه ديوان عالي كشور صادر شده است . ۱ـ وارد ثالث اگر مدعي شود كه اقدامات خوانده اصلي به دستور وي بوده و گماشتگي از وي داشته تا وقتي كه استقلال خوانده اصلي در تصرف و بطلان ادعاي وارد ثالث محرز نشود بايد به اظهارات وارد ثالث رسيدگي شود. ۲ـ هرگاه خوانده اصلي خود را در تصرفي كه نموده مأمور ديگري بداند و آن ديگري هم به عنوان وارد ثالث وارد دعوا شود و گفتار خوانده اصلي را تصديق نمايد و دليلي هم برمستقل بودن خوانده اصلي در تصرف وجود نداشته باشد حكم به محكوميت خوانده اصلي برخلاف اصول است .خسارت دادرسي ورود ثالث در مورد خسارت دادرسي دو حالت پيش مي آيد : ۱ـ شخص ثالث اگر مستقلاً براي خود حقي قائل باشد و ادعاي حقي نمايد و حكم هم به نفع او صادر شود خسارت دادرسي را از خواهان و خوانده اصلي كه بالمناصفه است مي گيرد و اگر بر بي حقي ثالث حكم صادر شود بايد با محكوم عليه ديگر خسارت دادرسي محكوم له را بپردازد كه آن هم بالمناصفه است .۲ـ شخص ثالث اگر به حمايت از خواهان يا خوانده دادخواست داده باشد راجع به خسارت دادرسي دو عقيده عنوان شده است : بعضي گفته اند اگر محكوم له شود خسارت دادرسي را از محكوم عليه مي گيرد و چنانچه محكوم عليه گردد بايد خسارت دادرسي را با محكوم عليه دعوي اصلي مشتركاً به محكوم له بپردازد و بعضي ديگر اظهار عقيده نموده اند كه چون شخص ثالث مستقلاً ادعاي حقي نكرده و به حمايت يكي از طرفين دعوي اصل وارد شده و در واقع شخصيت مستقلي نيست اگر محكوله شود نبايد خسارت بگيرد و چنان چه محكوم عليه باشد نبايد خسارت بدهند زيرا خسارت بين طرفين دعوي اصلي قابل محاسبه و مطالبه است و شخص ثالث به حمايت يكي از طرفين دعوي اصلي وارد شده و مستقلاً مسئوليتي ندارد رويه قضائي دادگاهها نيز معمولاً به همين ترتيب اخير است .مبحث دوم ـ جلب ثالث ( مواد ۲۷۴ الي ۲۸۴ ق . آ . د . م .)جلب ثالث يكي از دعاوي فرعي يا تبعي است كه مانند ورود ثالث با دعواي اصلي تواماً رسيدگي مي شود دعوي جلب ثالث تحت دو عنوان ممكن است اقامه شود .۱ـ يكي از طرفين دعواي اصلي ( خواهان يا خوانده ) مستقلاً بر ثالث ادعاي حقي نمايند و محكوميت او را در مقابل خود بخواهد مثلاً كسي خانه اي را خريده و شخصي بر خريدار خانه اقامه دعوي نموده و ادعاي مالكيت نمايد و دلايلي هم داشته باشد ( غير از مواردي كه ملك به ثبت رسيده باشد ) خريدار خانه كه محكوميت خود را احساس مي نمايد مي تواند فروشنده خانه را به عنوان ثالث به دعوا جلب كند تا از لحاظ مسئوليتي كه به عنوان ضمان درك دارد قيمت خانه را به خريدار بپردازد يعني ثمن معالمه را مسترد كند .۲ـ يكي از اصحاب دعوي اصلي ( خواهان يا خوانده )شخص ثالثي را به دعوي جلب نمايد تا به او كمك كند و بتواند جواب دعوي طرف را بدهد مثلاً كسي به موجب سند رسمي يا عادي مبلغي بدهكار است و مقداري از بدهي خود را پرداخته و رسيد گرفته با اين وضع بستانكار به موجب صلح نامه رسمي حقوق خود را راجع به سند بدهكار مديون به ديگري صلح نموده است و متصالح يعني قائم مقام بستانكار برعليه مديون اقامه دعوا نموده و تمام مبلغ سند را مطالبه مي نمايد در اين حالت مديون مي تواند بستانكار اوليه را به دعوي جلب نموده و به استناد رسيده كه از او گرفته ثابت نمايد كه مبلغي از بدهي خود را پرداخته و صلح حقوق شامل تمام دين اوليه نبوده است در اين مورد دادگاه اگر صحت دعوي را تشخيص دهد متصالح يعني خواهان را فقط به ميزان آن مقدار از بدهي كه باقي مانده است ذيحق خواهد شمرد ودر مورد آنچه كه مديون قبلاً بدان داده است برائت ذمه او را اعلام مي نمايد كه اين نوع دعوي جلب ثالث براي كمك تقويت مديون به منظور اثبات بي حقي خواهان اصلي در مطالبه تمام مبلغ سند است اين نوع جلب را جلب تقويتي هم مي گويند كه معمولاً پاره اي از اشخاص را به خاطر اطلاع آنها جلب مي كنند ولي اين روش كه از اطلاعات مجلوب براي كمك به خود استفاده مي شود بيشتر شباهت به شهادت دارد تا جلب و با شخص مطلع بهتر است معامله شاهد را كرد تا مجلوب .دادخوست جلب ثالثجلب ثالث به هريك از دو صورت فوق كه باشد باتقديم دادخواست اقامه مي شود واين موضوع از مواد ۲۷۴ تا ۲۸۰ ق . آ . د . م . استناط مي شود با اين وصف حكم تميزي شماره ۱۴۸۸ـ ۳۰/۷/۱۳۱۹ شعبه چهارم ديوانعالي كشور مقرر مي دارد در آئين دادرسي مدني شرط نشده است كه درخواست جلب بايد مستقل بوده جلب در آن تصريح شده باشد بنابراين رد درخواست (به استناد اين كه تشريفات قانوني از حيث استقلال دادخواست و موجبات جلب اعمال نشده ) صحيح نيست . طبق ماده ۲۷۹ ق . آ . د . م . دادخواست جلب و جريان آن در هر مرحله تابع مقررات عمومي همان مرحله است يعني از نظر ضمائم كه بايست به تعداد خواندگان به علاوه يك نسخه باشد و همچنين از نظر خواسته كه بايستي تقديم شده و به ميزان آن تمبر الصاق گردد خواسته دعوي جلب گاه همان خواسته خواهان اصلي است و زماني با آن متفاوت مي باشد اگر جلب به منظور كمك و تقويت خواهان يا خوانده وجوابگوئي از دعواي اصلي باشد همان خواسته دعوي اصلي است ولي اگر محكوميت شخص ثالث تقاضا شده باشد ممكن است خواسته تفاوت نمايد يا كمتر از خواسته دعواي اصلي باشد لكن خواسته دعواي جلب بيش از خواسته دعواي اصلي نيست اما شرط اصلي اين است كه خواسته دعوي جلب و دعوي اصلي متحد المنشاء باشند مثلاً در دعواي مالكيت خانه كه مطرح شده بود اگر فروشنده خانه براي ثمن معامله به عوا جلب شود خواسته دعوي جلب ثالث پول است كه با خواسته اصلي كه مالكيت خانه است تفاوت دارد ولي داراي منشاء واحد هستند كه آن منشاء معامله خانه است .موعد دعوي جلب ثالثهر يك از اصحاب دعوي مي تواند در مرحله نخستين يا پژوهش ارتجالاً و يا پس از طرح دعوي داد خواست جلب ثالث تقديم نمايند يعني جالب بايستي در مرحله نخستين دردادرسي اختصاري تا آخرين لايحه كه خواهان و خوانده مي دهند و در دادرسي تا آخر جلسه اول مووع جلب ثالث را اظهار و كرده و ظرف سه روز دادخواست جلب را به دفتر دادگاه تسليم نمايد اگر حكم غيابي صادر شده باشد محكوم عليه غايب بايد دادخواست جلب ثالث را با دادخواست اعتراض توأماً به دفتر دادگاه بدهد و واخونده تا موعدي كه براي جواب دادن دارد مي تواند دادخواست جلب تقديم مي نمايد . از نظر دادرسي دعوي جلب ثالث تابع جريان دعواي اصلي است يعني اگر دعواي اصلي در مرحله بدوي اختصاري بوده دعواي جلب ثالث هم اختصاريست و اگر عادي بشد دعواي جب هم عادي و در مرحله پژوهش نيز دعواي جلب به صورت تبادل لوايح خواهد بود .رد دادخواست جلب ثالثاگر دعوي جلب ثالث قانوناً عنوان جلب را نداشته باشد مثل اين كه در دعواي خواهان بر خوانده به مالكيت خانه خوانده هم ثالثي را به دعوا جلب و به استناد يك برگ سفته محكوميت او را تقاضا نمايد كه چون ثالث برآن اطلاق نمي شود دادگاه قرار رد دادخواست جلب ثالث را صادر مي نمايد يا اگر دادخواست جلب خارج از موعد داده شده باشد قرار رد دادخواست صادر مي شود اين قرار مستقلاً قابل پژوهش نيست بلكه محكوم عليه مي تواند ضمن پژوهشخواهي از حكم از قرار رد دادخواست جلب هم پژوهشخواهي نميد و مرجع پژوهش اگر قرار را فسخ كند به دعواي جلب ثالث هم ماهيتاً با دعواي اصلي رسيدگي مي نمايد .دعوي جلب ثالث ممكن است در مرحله نخستين يا پژوهش اقامه شود بنابراين اگر در مرحله نخستين اقامه شود و حكم دادگاه قابل پژوهش باشد در مرحله پژوهش هم به ماهيت دعوا رسيدگي مي شود ولي اگر در مرحله پژوهش دعواي جلب ثالث اقامه فقط دريك درجه رسيدگي مي شود واين استثنائي است بر اصل دو درجه بودن رسيدگي ماهوي به دعاوي موضوع ماده ۷ ق . آ . د . م . حضوري يا غيابي بودن حكم در دعوي جلب ثالث .حكم دادگاه در دعوي جلب راجع به حضوري و غيابي بودن تابع حكم اصلي است النهايه اگر مجلوب ثابت پاسخ دعوي را ندهد يا در دادرسي اختصاري حاضر نشود كسي كه دعوي جلب ثالث را اقامه نموده مي تواند با همان دادخواستي كه داده رسيدگي به دعوا را مستقلاً به خواهد و اين امر اختصاص به زماني دارد كه محكوميت مجلوب ثالث تقاضا شده باشد وگرنه چنانچه جلب ثالث به منظور كمك و تقويت باشت رسيدگي مستقل اثري ندارد چه مجلوب ثالث خوانده محسوب مي شود و چه بسا ايراداتي كه درشأن خوانده است مي نمايد يا بخواهد دفاع مؤثري كند كه با رسيدگي مستقل امكان ندارد بنابراين علي الاصول به دعواي جلب ثالث و دعواي با هم رسيدگي مي شود ولي در موارد زير استثناء است :۱ـ هرگاه بر دادگاه معلوم شود كه طرح دعوي جلب به منظور تباني و تأخير در دادرسي در اين صورت چنانچه دعوي جلب به منظور تباني باشد در صورت محكوميت جالب دادگاه مكلف است او را علاوه بر خسارات قانوني به دو برابر هزينه دادرسي به نفع دادرسي به نفع دولت محكوم نمايد .۲ـ اگر شخص ثالث در موعد مقرر ( تبادل لوايح ) پاسخ ندهد يا در روز جلسه ( در دادرسي اختصاري ) حاضر نشود و جالب رسيدگي به دعوي را عليه او مستقلاً با همان دادخواست جلب خواستار شود .۳ـ طبق ماده ۶۵۱ ق . آ . د . م . هر گاه شخص مجلوب در دادگاه به داوري با طرفين اصلي موافقت نكند دعواي اصلي به موافقت طرفين آن به داوري ارجاع شده و به دعوي جلب مستقلاً رسيدگي مي شود خسارت دادرسي در دعوي جلب ثالثاگر در دعوي جلب ثالث محكوميت تقاضا شود در اين صورت خواهان جلب اگر ذيحق تشخيص گردد خسارت دادرسي را از مجلوب مي گيرد و اگر محكوم عليه شود بايد به مجلوب خسارت بدهد ولي اگر دعوي جلب به منظور كمك و تقويت باشد مجلوب ثالث با كسي كه او را جلب نموده و در مقابل طرف اصلي در حكم واحد هستند و خسارت را طرف اصلي دعوا بايد به محكوم له بپردازد .مقايسه اجمالي در دعوي و ورود ثالث و جلب ثالث .در خاتمه بحث با نگاهي اجمالي جهات اختلاف و تشابه دو دعواي ورود ثالث و جلب ثالث را مرور مي نمائيم .الف ـ جهات اختلاف۱ـ دعوي ورود ثالث در هر يك از مراحل نخستين و پژوهش مادام كه ختم دادرسي نشده قابل اقامه مي باشد لكن دعواي جلب ثالث در هر مرحله موعد مهين دارد .۲ـ وارد ثالث برحسب اين كه به كمك خواهان آمده باشد يا خوانده گاه خواهان و گاه خوانده است و اگر مستقلاً حقي براي خود قائل باشد خواهان محسوب مي شود اما مجلوب ثالث هميشه خوانده تلقي مي گردد .ب ـ جهات تشابه۱ـ دعاوي جلب ثالث و ورود ثالث هر دو از دعاوي فرعي يا تبعي هستند كه با دعواي اصلي توأماً رسيدگي مي شود .۲ـ براي هر دو دعوي دادخواست رسمي و پرداخت هزينه دادرسي تشريفات رسيدگي لازم است .۳ـ دعوي ورود ثالث و جلب ثالث داراي اين خصوصيات هستند كه بر خلاف ماده ۷ ق . آ . م . م . ممكن است فقط در يك مرحله مورد رسيدگي ماهوي قرار گيرند .۴ـ چنان چه دعاوي مذكور به قصد تباني يا تأخير در رسيدگي باشد به آنها جداگانه رسيدگي مي شود .۵ـ در هر دو دعوا خواسته از خواسته اصلي بيشتر نيست .۶ـ در هر دو دعوي موضوع صلاحيت ذاتي و نسبي معمولاً پيش نمي آيد .نويسنده: هوشنگ احمديان (دادرس دادگاه بخش كرمانشاه)برگرفته از:‌ بانك اطلاعات قوانين كشور ]]> مقالات Wed, 20 Nov 2013 05:49:00 GMT http://isfahanbar.org/vdcgrw9w4ak9u.pra.html ممكن الحصول و عدم النفع ،جمشيدي -دادرس دادگاه عمومي تهران http://isfahanbar.org/vdcgry9q4ak9w.pra.html ممكن الحصول و عدم النفع اين دو اصطلاح حقوقي به ترتيب موضوع بند ۲ ماده ۹ قانون آئين دادرسي كيفري دادگاه‏هاي عمومي و انقلاب و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ آئين دادرسي مدني دادگاه‏هاي عمومي و انقلاب مي‏باشد .مطابق بند ۲ ماده ۹ آئين دادرسي كيفري و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ آئين دادرسي مدنيماده ۹ «شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان شده و يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا كرده و آن را مطالبه مي‏كند، مدعي خصوصي و شاكي ناميده مي‏شود.» ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح ذيل مي‏باشد :۱) ضرر و زيانهاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است .۲)منافعي كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر مي‏شود .تبصره ۲ ماده ۵۱۵ «خسارت ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست و خسارت تأخير تأديه در موارد قانوني قابل مطالبه است.»مقدمهدر خصوص رابطه بين اين دو اصطلاح و تعيين حدود و ثغور آنها ضروري است ابتدا واژه هائي كه به نحوي با موضوع مرتبط است از نظر اصطلاحي و لغوي مورد تعريف قرار بگيرد .الف» ضرر :واژه ضرر از نظر لغوي به معناي گزند و در مقابل نفع و به بدحالي و ناسازگاري تعريف شده است .از نظر اصطلاحي :آيت الله مكارم شيرازي ضرر را اينگونه تعريف مي‏كند.« انه سوء الحال اما في النفسه لقتله العلم و الفضل، اما في البدن لوجود جارح و نقص، اما من المال من قلته مال و جاه كليه تظاهر صدقه في موارد اجتماع اسباب و حصول مقتضي لبعض تلك المنافع اذا منه مانع كما ان الظاهر، انه مقابل لانفع كما يشهد له كثيره من آيات.»ب» خسارت :۱) از نظر لغوي واژه خسارت به، معناي زيان و ضرر به كار مي‏رود .۲)از نظر اصطلاحي :دكتر كاتبي بيان مي‏كند كه خسارت در دو معنا به كار مي‏رود در يك معنا به عنوان ضرر و زيان در معناي ديگر به عنوان جبران خسارت كه قانونگذار اين دو واژه را درهر دو معنا به كار برده است، در ماده ۲۲۱ قانون مدني به عنوان ضرر و در ماده ۲۲۶ قانون مدني به معناي جبران خسارت ج» ضرر و زيان :اصطلاح تركيبي ضرر و زيان كه موضوع ماده ۹ قانون آئين دادرسي كيفري است با توجه به حرف «واو» كه بين كلمه ضرر و زيان واقع شده، اين تصور را ايجاد مي‏نمايد كه اين دو واژه داراي معاني مستقل از يكديگر مي‏باشند، ليكن هردو از نظر لغوي مترادف، منتهي واژه ضرر يك واژه عربي و واژه زيان فارسي است.۱) تفاوت ضرر و زيان و خسارت :اكثریت اين دو اصطلاح را مترادف همديگر مي‏دانند ليكن برخي در اين خصوص نظر بر اين دارند كه خسارت داراي معنا و مفهوم گسترده‏تري نسبت به ضرر و زيان مي‏باشد به ديگر سخن ضرر و زيان تنها به آثار فعل مجرمانه اطلاق مي‏شود نه اصل آن، ليكن اصطلاح خسارت در ادبيات حقوقي شامل همه زيانهاي حاصله اعم از اصل و فرع مي‏باشد.۲)تعريف دعوي ضرر و زيان :به نوع خاصي از اين دعاوي مدني (حقوقي) اطلاق مي‏شود كه موضوع آن مطالبه خسارت ناشي از فعل مجرمانه در معيت دعواي كيفري است .۳)فلسفه دعوي ضرر و زيان :از آنجا كه حكومت امنيت لازم را عليرغم وظيفه قانوني در جهت صيانت از حقوق متضرر از فعل مجرمانه از طريق جلوگيري از تحقق اعمال و افعال مجرمانه در جامعه به عمل نياورده است و بدين لحاظ خود را در خسارت وارده به متضرر از فعل مجرمانه مقصر مي‏داند لذا اجازه طرح دعوي ضرر و زيان ناشي از فعل مجرمانه را به متضرر از جرم به عنوان استثنائي بر اصل به لحاظ تسريع در ترميم خسارت و استفاده از ساير مزاياي دادرسي كيفري در معيت دعوي كيفري داده است . ۴)تاريخچه دعوي ضرر و زيان :دعوي ضرر و زيان براي اولين بار در ماده ۹ قانون اصول محاكمات جزائي مصوب ۱۲۹۰ مورد قانونگذاري واقع گرديد، كه حسب آن صرفاً ضرر و زيان مادي قابل وصول اعلام شده بود .متعاقباً پس از تغيير عنوان اصول محاكمات جزائي به آئين دادرسي كيفري در سال ۱۳۱۸ حسب ماده ۹ و اصلاحي ۱۳۳۵ آئين دادرسي كيفري، ضرر و زيان مادي و معنوي و منافع ممكن الحصول قابل مطالبه شناخته شده است و النهايه در آئين دادرسي دادگاه‏هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در ماده ۹ صرفاً ضرر و زيان مادي و منافع ممكن الحصول قابل مطالبه شناخته شد .۵)ماهيت دعوي ضرر و زيان :انديشمندان حقوق جزا اصولاً ضرر و زيان را به سه دسته مادي، معنوي و منافع ممكن الحصول تقسيم مي‏نمايند و تقريباً تمامي نظامهاي حقوقي بر اين اساس به قانونگذاري پرداخته‏اند .با توجه به فلسفه دعوي ضرر و زيان كه في نفسه يك دعوي حقوقي صرف است ملاحظه مي‏كنيم كه دعوي ضرر و زيان در هر سه قسم مادي، معنوي و منافع ممكن الحصول داراي ماهيت حقوقي است و اجازه طرح اين دعوي در معيت دعوي كيفري اولاً استثنائي بر اصل است ثانياً طرح اين دعوي در معيت دعوي كيفري ماهيت حقوقي دعوي را تغيير نمي‏دهد و آراء وحدت رويه ۵۸۲- ۷۲/۱۲/۲، ۶۰۶- ۷۶/۳/۹، و رأي اصراري ۸۲۹- ۱۳۴۲/۳/۶ و مفاد ماده ۱۱ قانون آئين دادرسي كيفري سال ۱۳۷۸ بيانگر ماهيت حقوقي دعوي ضرر و زيان است .مهمترين اصلي كه در دعواي ضرر و زيان مطرح است و مورد پذيرش نظامهاي حقوقي معتبر و مناسب اين اصل است.«خسارت، تمام خسارت هيچ جز خسارت »بدين معنا كه در رسيدگي به دعوي ضرر و زيان صرفاً به نفس خسارت و ارزيابي دقيق آن توجه شود و بر خلاف رسيدگي كيفري شخصيت مجرم و اوضاع احوال و ساير مسائل در امور ضرر و زيان مورد لحاظ واقع نگردد .منافع ممكن الحصول :همانطوري كه از معناي تحت اللفظي اين اصطلاح حقوقي مستفاد مي‏شود منظور منافعي است كه امكان حصول آن در آينده محقق است و اين امكان حصول ممكن است بين ۱% تا ۹۹% باشد .دكتر آشوري منافع ممكن الحصول را منافع فائته مي‏نامد و اظهار مي‏دارد «محروميت شخص از منافعي كه عادتاً انتظار آن را دارد منافع فائته ناميده مي‏شود اين گونه منافع به هنگام وقوع فعل زيانبار اعم از ارتكاب جرم و يا استبداد نامشروع وجود ندارد و تحقق آن موكول به آينده است.»با عنايت به ماده ۹ آئين دادرسي كيفري سال ۱۳۷۸ ملاحظه مي‏كنيبم كه ضرر و زيانهاي قابل مطالبه تحت عنوان ضرر و زيان مادي و منافع ممكن الحصول بيان شده است .لذا با عنايت به مطلب مذكور و توجه به بند ۲ ماده ۹ قانون دو مطلب مهم مستفاد مي‏شود .۱) منافع ممكن الحصول را قانونگذار به عنوان ضرر شناخته و قابل مطالبه دانسته است .۲)محروميت فرد از منافع ممكن الحصول بايد ناشي فعل مجرمانه باشد .تفاوت بين اتلاف منفعت و منافع ممكن الحصول :ضرر و زيان مادي به دو صورت محقق مي‏شود:۱)اتلاف عين۲) اتلاف منفعتمنظور از اتلاف منفعت، منفعت موجود است كه مورد تلف واقع شده است ليكن اگر منفعت هنوز موجود و محقق نباشد و امكان حصول آن در آينده از بين برود تحت عنوان منافع ممكن الحصول مطرح مي‏شود .به عنوان مثال تلف كردن ميوه‏هاي رسيده يك باغ تحت عنوان اتلاف منفعت و از مصاديق ضرر و زيان مادي، ولي اتلاف ميوه‏هاي باغي كه يك ماه ديگر قابل بهره برداري مي‏باشد مشمول منافع ممكن الحصول مي‏باشد .شرايط دعوي منافع ممكن الحصول :الف »شرايط شكليدعوي مطالبه منافع ممكن الحصول با عنايت به حقوقي بودن موضوع و فلسفه طرح، نياز به شرايطي دارد كه جنبه شكلي دارد :۱) تقديم دادخواست، اين دعوي بايد به صورت دادخواست و با رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني مطابق ماده ۴۸ آئين دادرسي مدني و ماده ۱۱ آئين دادرسي كيفري باشد .۲)طرح دعوي در معيت دعواي كيفري، يعني اينكه فرد بايد ابتدا مراتب تضرر خود را از فعل مجرمانه در قالب شكوائيه طرح و در جريان دعواي كيفري، دادخواست ضرر و زيان را تقديم نمايد، و در صورت عدم شكايت بايد مطالبه منافع زايل شده را تحت عنوان ديگري كه بعداً توضيح داده مي‏شود مورد مطالبه قرار دهد زيرا آن مسئله‏اي كه اجازه ورود متضرر را در دعواي كيفري و استفاده از مزاياي دادرسي كيفري مي‏دهد اعلام تضرر فرد از فعل مجرمانه است و به لحاظ اين اعلام مورد حمايت قانونگذار قرار مي‏گيرد .ب» شرايط ماهوي :۱)موجبات حصول نفع كامل باشد :يعني در جريان سير حركتي براي حصول نفع شرايط لازم موجود باشد، دكتر نخجيري مشكل عمده را در اين خصوص در تشخيص اين منافع و تعيين حدود آن مي‏داند و اظهار مي‏دارد «دامنه اعمال اين قاعده نبايد نامحدود بوده و شامل هرگونه منفعت فوت شده گردد، بلكه بايد محدود بر منافعي شود كه در زمان وقوع جرم منشاء قانوني آن وجود داشته باشد.»دكتر آشوري در تعريفي كه ارائه مي‏دهد، منافع ممكن الحصول را منافعي مي‏داند كه عادتاً انتظار آن در آينده وجود دارد.النهايه به نظر مي‏رسد كه من حيث المجموع بايد موجبات حصول نفع از نظر عرف كامل باشد. مثلا: كارگري كه رابطه استخدامي يك ماهه با كارفرما دارد اگر مورد توقيف غير قانوني قرار بگيرد به لحاظ قرارداد منعقده موجبات حصول نفع محقق تلقي مي‏شود ولي اگر ولگردي توقيف شود چون فاقد هرگونه موجبات حصول نفعي است دعوي مطالبه نفع وي قابليت استماع را ندارد .۲)موضوع دعوي منافع ممكن الحصول مادي باشد:صرف نظر از اينكه ضرر و زيان معنوي في الحال قابليت مطالبه را بر خلاف اكثر نظام‏هاي حقوقي حسب ماده ۹ آئين دادرسي كيفري ندارد ليكن در مورد اينكه چرا موضوع منافع ممكن الحصول بايد مادي باشد بايد اظهار داشت، اين مسئله‏اي است كه به نظر عرف بستگي دارد همانطور كه در بحث عدم نفع بعداً بيان مي‏شود و قانونگذار هم از نظر عرف پيروي مي‏كند ملاحظه مي‏كنيم كه عرف حاكم در اين قضيه صرفاً آن بخش از منافع مادي را كه موجبات آن كامل باشد ضرر محسوب مي‏كند و ضمان آور مي‏داند و حتي مابقي منافع مادي را هم ضرر نمي‏داند بنابراين به اولويت منافع معنوي ممكن الحصول نمي‏تواند مورد حمايت عرف قرار گرفته و به عنوان ضرر مطالبه شود .به عنوان مثال اگر شخصي بخواهد در يك سمينار بين المللي سخنراني كند و در مورد تجارب الكترونيكي تز خود را ارائه دهد، چنانچه ارائه اين تز موجب اشتهار وي شود و بعداً موجب جذب توسط شركتهاي تجاري و تحصيل منافع مادي شود، حال اگر اين شخص در حين عزيمت به سمينار توقيف شود چون شركت در سمينار صرفاً براي وي منافع معنوي داشته، گرچه منافع مادي ممكن است به طور غيرمستقيم عايدي بشود مشمول منافع ممكن‏الحصول نمي‏شود .۳)تحقق منافع موكول به آينده باشد :به لحاظ اينكه اگر منفعت موجود باشد و مورد اتلاف واقع شود بحث اتلاف منفعت و از مقولات ضرر و زيان مادي است ليكن منفعت بايد قابل تحقق در آينده باشد تا بتواند موضوع منافع ممكن الحصول واقع شود .۴)زايل شدن منافع در آينده ناشي از فعل مجرمانه باشد :با عنايت به بند ۲ ماده ۹ آئين دادرسي كيفري كه اظهار مي‏دارد «منافعي كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر مي‏شود.» مشخص مي‏شود كه زائل شدن اين منافع و محروميت متضرر از آن بايد ناشي از فعلي باشد كه عنوان مجرمانه داشته باشد، به عنوان مثال چنانچه شخصي اتومبيل ديگري را در مدت يك ماه اجاره كند و پس از انقضاء يك ماه خودروي وي را تحويل مي‏دهد منتهي فراموش مي‏كند كه سوئيچ ماشين را تحويل مالك نمايد و به مسافرت مي‏رود به مدت يك هفته در اين فرض، مالك خودرو به مدت يك هفته از منافع ماشين محروم بوده ليكن اين محروميت ناشي از فعل مجرمانه نبوده، لذا از باب منافع ممكن الحصول قابليت وصول را ندارد ليكن به عنوان عدم النفع قابل وصول مي‏باشد كه بعداً توضيح داده مي‏شود يا مثلاً كارگري مورد توقيف غير قانوني قرار مي‏گيرد بعد مشخص مي‏شود كه قبل از توقيف حكم اخراج وي به كارگزيني مربوط ابلاغ شده است كه در اين فرض زائل شدن منافع ناشي از فعل مجرمانه نبوده بلكه يك امر اداري موجب زائل شدن منافع شده است .۵)تحقق منافع در آينده نيازمند اقدام ثانوي نباشد :دكتر فقيه نخجيري دراين خصوص مي‏گويد «اين منافع بدون احتياج به ابتكار و حادثه جديدي از همان منشاء قابل حصول باشد، يعني رابطه مستقيم بين حصول منفعت در آينده و منشاء قانوني قابل تصور باشد.»مثلا راننده تاكسي كه خودروي او سرقت شده ادعا كند كه قصد داشته كرايه يك ماه را به تاجري تحويل دهد تا با وارد كردن آن در چرخه توليد به امر صادرات بپردازد و سودي عايد وي شود در اين حالت چون حصول اين منافع نياز به اقدامات ثانوي ديگري دارد مثلا مواد اوليه، قرارداد صادرات و مسائل متنوع ديگر دارد لذا نمي‏تواند در شمول منافع ممكن الحصول مورد مطالبه قرار گيرد ولي كرايه يك ماه مشمول منافع مذكور مي‏شود .عدم النفع اصطلاح عدم النفع از دو واژه عدم، معنا نيستي و نفع به معناي سود تشكيل شده است .اصولاً واژه‏هاي نفع و ضرر و زيان به عنوان دو واژه متضاد در مقابل يكديگر قرار دارند .اما شايد به اختصار بتوان گفت منظور از ضرر نقصان در موجوديت يك و منظور از نفع فزوني در موجوديت يك شي ء است كه معمولاً ضرر نيتجه تاثير عامل خارجي بر موجوديت شي ء است و نفع نتيجه حاصله از موجوديت يك شي‏ء.از نظر لغوي :منظور از عدم النفع حاصل نشدن نفع است كه عدم حصول معطوف به آينده است .از نظر اصطلاحي :منظور از عدم النفع محروم شدن از فايده است كه انتظار حصول آن وجود دارد.نكته مهمي كه در خصوص قابل وصول بودن عدم النفع ضرورت دارد پاسخ به اين سئوال است كه آيا عدم النفع ضرر محسوب مي‏شود يا خير؟در فقه عامهدر اين خصوص مسائل متعدد و متنوعي مطرح اما باختصار بايد گفت در فقه حنفي عدم النفع در هيچ شرايطي قابليت وصول ندارد زيرا در فقه حنفي اصل منفعت را مال نمي دانند و موقعي كه اصل منفعت يا منفعت موجود مال نباشد با اولويت منفعتي كه تحقق آن موكول به آينده باشد مال محسوب نشده و اتلاف آن به لحاظ اينكه ضرر محسوب نمي‏شود ضمان آور نمي‏باشد .در فقه اماميه :اصل منفعت مال محسوب مي‏شود و اتلاف آن ضرر و ضمان آور مي‏باشد، اما در مورد عدم النفع قول مشهور فقها اين است كه «عدم النفع ليس بالضرر»آية الله نائيني در كتاب منية الطالب در اين خصوص اظهار مي‏دارد:«... در مورد عدم النفع بايد قائل به تفكيك شده و اگر مال يا عضوي از اعضاي انسان صدمه بخورد و يا ناقص شود و يا شخصي بميرد و يا به آبروي وي لطمه وارد آيد، خواه اين لطمه و آسيب با اراده كسي وارد آمده باشد يا بدون اراده، در همه اين موارد ضرر وجود دارد، بلكه برحسب عرف، عدم النفع در صورتي كه موجبات و مقدمات آن آماده شده باشد ضرر محسوب مي‏شود.» بنابراين:اولاً: بحث عدم النفع يك بحث فقاهتي صرف نمي‏باشد، بلكه يك بحث موضوعي و مربوط به لغت و عرف مي‏باشد.ثانياً: در مورد ضرر محسوب شدن عدم النفعي كه موجبات حصول آن كامل شده باشد منعي در خصوص قرآن و سنت ملاحظه نمي‏شود و اجماع فقها نيز حاصل نشده.ثالثاً با توجّه به حاكميت عرف در اين خصوص، اين مسئله يك امر موضوعي است و قاضي مي‏بايست با توجّه به تلفي عرف از ضرر در هر مورد تصميم لازم را اتخاذ نمايد .رابعاً: نظريه مشهور فقهاي اماميه (عدم النفع ليس بالضرر) با توجّه به قاعده فقهي لاضرر و لاضرار في الاسلام منصرف به آن بخشي از عدم النفع است كه عرف نسبت به آنها تلقي ضرر را ندارد .خامساً:با عنايت به مفاد تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئين دادرسي مدني ملاحظه مي‏نمائيم كه قانون گذار هم از اين نظر پيروي و عدم النفع را قابل مطالبه اعلام نموده است .تحليل تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئين دادرسي مدني:«خسارت ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست و خسارات تأخير تأديه در موارد قانوني قابل مطالبه است.» با عنايت، به مفاد تبصره ملاحظه مي‏كنيم .اولاً واژه خسارت در تبصره و ماده ۵۱۵ در معناي ضرر استعمال شده است .ثانياً واژه عدم النفع ذكر شده در تبصره با توجّه به مطالبي كه بيان شد منصرف است به آن بخش از عدم النفعي كه موجبات حصول آن كامل بوده و با اعتبار اين كامل بودن ضرر تلقي و ضمان آور مي‏باشد .ثالثاً با عنايت به مراتب ذكر شده، عبارت صدر تبصره در واقع با اين صورت مي‏باشد «ضرر ناشي از ضرر قابل مطالبه نيست.» زيرا هردو واژه عدم النفع و خسارت در معناي ضرر استعمال شده است.رابعاً با عنايت به مفاد ماده ۷۱۳ قانون آئين دادرسي مدني ۱۳۱۸ (خسارت از خسارت قابل مطالبه نيست) و مطابقت آن با صدر تبصره ۲ موضوع بحث ملاحظه مي‏كنيم كه مفاد صدر تبصره در واقع ترجمه ثقيل ماده ۷۱۳ سابق مي‏باشد كه در خصوص غيرشرعي بودن آن اتفاق نظر وجود دارد .خامساً در تبصره ۲ بيان شده است خسارت ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست و بيان نشده كه عدم النفع قابل مطالبه نمي‏باشد، بنابراين نهي قانون گذار در تبصره منصرف به خسارت ناشي از عدم النفع است نه اصل عدم النفع باعنايت به مراتب و شرايطي كه ذكر شد قابل وصول مي‏باشد .نتيجه :در خصوص رابطه بين عدم النفع و منافع ممكن الحصول، گرچه به لحاظ عدم ترتب آثار عملي طرح آن به لحاظ اينكه هر دو عنوان قابليت وصول و مطالبه دارند ضروري نمي‏باشد ليكن در اين خصوص به طور كلي چهار نظر مي‏توان ارائه داد:۱» عدم النفع را بخشي از منافع ممكن الحصول تلقي نموده و استدلال نمائيم كه چون عدم النفع نوعي از منافع است كه امكان حصول آن در آينده زائل شده لذا بخشي از منافع ممكن الحصول مي‏باشد .۲»از نظر اينكه منافع ممكن الحصول را بخشي از عدم النفع بدانيم و استدلال نمائيم كه چون منافع ممكن الحصول از مصاديق دعواي ضرر و زيان مي‏باشد و دعوي ضرر و زيان هم اصالتاً يك دعوي حقوقي است و با توجّه به اينكه عدم النفع هم دعوي حقوقي محسوب مي‏شود لذا دعوي منافع ممكن الحصول در واقع منشعب از عدم النفع مي‏باشد و بر كليت عدم النفع به لحاظ ماهيت حقوقي نسبت منافع ممكن الحصول نظر دهيم .دو نظر فوق ما را به سمتي رهنمون مي‏نمايد كه بر عموم و خصوص مطلق بودن رابطه اين دو اصطلاح حقوقي نظر دهيم ليكن با عنايت به ماهيت اين دو اصطلاح و توجهاً به اينكه در رابطه عموم و خصوص مطلق بين محمول و موضوع رابطه اعم و اخص حاكم است در حاليكه در مانحن فيه چنين رابطه‏اي محرز نمي‏باشد .۳» نظر سوم اينكه براي اين دو اصطلاح رابطه‏اي قائل نشويم و بر رابطه تباين نظر دهيم ليكن با عنايت به تعريف اين دو اصطلاح با عدم صحت اين نظر مواجه مي‏ شويم .۴»همانطور كه در مطالب قبلي بيان شده اولاً هر دو عنوان داراي ماهيت حقوقي هستند ثانياً هر دو عنوان از لحاظ اركان و موضوع مانند كامل بودن موجبات حصول نفع، قابليت تحقق نفع در آينده، رابطه عليت بين ضايع شدن نفع و عامل ثانوي (خارجي) مطالبه منافع زائل شده، مشترك هستند، ليكن تنها تفاوتي كه بين اين دو عنوان وجود دارد اين است كه عامل ايضاع كننده نفع در منافع ممكن الحصول فعلي است كه عنوان مجرمانه دارد ولي در عدم النفع اين عامل فاقد وصف مجرمانه است بنابراين از آنجا كه وصف مجرمانه يك فعل يك امر اعتباري است نه ذاتي كه بر ماهيت اين عناوين مرتبط باشد و ممكن است كه فعل در يك زمان وصف مجرمانه داشته و در زمان و مكان ديگر فاقد اين وصف باشد، لذا اين تفاوت نمي‏تواند ملاك متفاوت بودن ماهيت اين دو عنوان باشد و يا ماهيت آنها را تغيير دهد و به اين اعتبار به عموم و خصوص مطلق بودن رابطه اين دو نظر دهيم النهايه با عنايت به تعريف اين دو اصطلاح رابطه آنها هم مشخص مي‏شود .تعريف :۱»آن بخش از منافعي كه زائل شدن تحقق آن در آينده عليرغم كامل بودن موجبات حصول، ناشي از فعل مجرمانه باشد منافع ممكن الحصول ناميده مي‏شود .۲»آن بخشي از منافعي كه زائل شدن تحقق آن در آينده عليرغم كامل بودن موجبات حصول ناشي از فعل غير مجرمانه باشد عدم النفع ناميده مي‏شود .نويسنده:  جمشيدي -دادرس دادگاه عمومي تهران ]]> مقالات Sat, 03 Aug 2013 18:41:52 GMT http://isfahanbar.org/vdcgry9q4ak9w.pra.html