کانون وکلای دادگستری اصفهان - آخرين عناوين مقالات :: نسخه کامل http://isfahanbar.org/ARTICL Sun, 22 Jan 2017 21:47:28 GMT استوديو خبر (سيستم جامع انتشار خبر و اتوماسيون هيئت تحريريه) نسخه 3.0 http://isfahanbar.org/skins/default/fa/normal/ch01_newsfeed_logo.gif تهيه شده توسط پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان http://isfahanbar.org/ 100 70 fa نقل و نشر مطالب با ذکر نام پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان آزاد است. Sun, 22 Jan 2017 21:47:28 GMT مقالات 60 مطالبه مهریه بر اساس قوانین جدید http://isfahanbar.org/vdcj.tevfuqexysfzu.html بی شک یکی از اهداف وضع قوانین جدید بهتر نمودن اوضاع فعلی و آینده نسبت به قبل از وضع و اجرای قانون جدید می باشد. از طرفی دیگر اصولاً می بایست وضعی خاص بوجود آمده باشد تا ضرورت تصویب قانونی جدید احساس شود. قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی زمانی به تصویب رسید که دادگستری با حجم بسیار بالایی از این دست از پرونده های مالی روبرو بوده، و از دیگر سو زندان ها هم مملو از محکومان مالی بود که به واسطه عدم پرداخت دیون خود ( در موضوع ما مهریه) در زندان به سر می بردند. اما دلیل خاصی که موجب وضع تاسیسات قانونی جدیدی در خصوص مطالبه دین خصوصاً مهریه گردید، اقدام زوجه به مطالبه حقوق قانونی و شرعی خود از طریق طرح دعوای مطالبه مهریه بود تا حدی که زندان ها مملو از زوج هایی شد که فقط به خاطر عدم توانایی در پرداخت مهریه می بایست در زندان به سر برند. این در حالی است که با در حبس بودن رئیس خانواده چطور می توان به حفظ و بقای خانواده و ارزش های آن بین زوجین دلخوش و امیدوار بود. بنابراین یکی از اهداف این قانون را می توان کاهش جمعیت کیفری زندان ها مخصوصاً از محکومانی که به خاطر عدم استطاعت مالی در پرداخت مهریه در زندان به سر می برند دانست، اما این مطلب نمی تواند مستمسکی در دست محکومان مالی و زوج ها باشد تا با تمسک بدان بتوانند از بار تعهدات خود شانه خالی کنند. این در حالی است که قانونگذار و قوه قضاییه هم سو با جوامع بین المللی، سیاست های حبس زدایی را در بیشتر ابواب و ابعاد حقوق در پیش گرفته و نمی توان اجرای این سیاست را فقط مخصوص محکومان مالی دانست. اما این حرف بدان معنا نمی باشد که این قانون را صرفاً قانونی حمایتی از مدیون (زوج) در نظر بگیریم و با این دید دست به تفسیر آن بزنیم، در حالیکه حتی می توان گفت که این قانون فقط در خصوص دیونی که در مقابل عوضی قرار نگرفته اند (مانند مهریه) تاسیساتی جدید وضع نموده است، در صورتی که در مورد سایر دیون همان چه که قبلاً بوده حاکم می باشد چه بسا با وجود تشریفات و شرح و بسطی فراتر از آنچه که پیش از این بوده است، مانند مقرر نمودن تشریفاتی خاص در مورد دعوای اعسار و اثبات آن همچو تکلیف دادگاه به بررسی وضعیت دارایی مدعی اعسار. بر همین اساس برای آنکه بتوانیم بگوییم که مطالبه مهریه زوجه بر اساس این قانون چگونه خواهد بود به بیان حقوق و تکالیف زوجه و زوج در این قانون می پردازیم تا نهایت بتوانیم به پاسخی برسیم که علاوه بر مطابقت با فلسفه و مواد این قانون با مصالح جامعه و بنیاد خانواده و عدالت همخوانی بیشتری داشته باشد، لاجرم در این راه می بایست تمام مواد را در پرتو یکدیگر تفسیر نمود. همچنین به منظور تعدیل و تفسیر حکم مقرره ای خاص می بایست آن مقرره را در سایه سایر قوانین مرتبط تفسیر نمود. از همین روی آنچه را که در ادامه و به منظور بیان مبانی و اصول قانونی مبنی بر قابل وصول بودن مهریه بدان خواهیم پرداخت، از آن تحت عنوان تقابل قانون در مقابل قانون یاد می نماییم، به عبارتی دیگر آنچه گفته می شود مواجهه و تقابل قوانین با یکدیگر به منظور تعدیل حکم یا احکامی خاص می باشد تا در نهایت علاوه بر اینکه تمسک به قانون و اجرای آن ما را به عدالت نزدیکتر نماید، میزان تمکین افراد به احکام مربوط به این موارد خاص بیشتر گردد. تکالیف زوجه 1. مطابق بخشنامه اخیر رئیس قوه قضائیه مبنی بر یکنواخت سازی هزینه دادرسی، زوجه مکلف می باشد برای مطالبه مهریه خود در صورتی که سکه یا طلا باشد در روز تقدیم دادخواست هزینه دادرسی را براساس قیمت روز این مسکوکات بپردازد و در صورتیکه مهریه وی عین معینی مانند یک قطعه زمین یا خانه ای باشد، برای مطالبه آن می بایستی هزینه دادرسی را بر اساس قیمت واقعی املاک (ارزش معاملاتی) و نه قیمت منطقه ای آن پرداخت نماید. لازم به ذکر می باشد که فارغ از مثبت یا منفی بودن اثرات بخشنامه موصوف، باید بگوییم که دایره شمول این بخشنامه فقط محدود به دعاوی زوجه مانند مطالبه مهریه نخواهد بود که وی آنرا ظلم و بی عدالتی در حق خود بداند، هر چند که ممکن است این مقرره موجب طرح دعوای اعسار از هزینه دادرسی و نهایتاً اطاله دادرسی گردد و در عمل دادگاه های خانواده را با حجم وسیعی از پرونده های اعسار از هزینه دادرسی روبرو سازد. 2. از دیگر تکالیف زوجه مطابق ماده 7 این قانون، اثبات ملائت زوج در دعوای اعسار می باشد، این درحالی است که مطابق قاعده، مدعی (زوج مدعی اعسار خویش) می بایست دلیل ادعای خویش (معسر بودنش) را بیان نماید. بر همین اساس و مطابق ماده7 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 93، در مواردی که مدیون (زوج) در عوض دین، مالی دریافت نکرده یا تحصیل نکرده باشد، هرگاه خوانده دعوای اعسار (زوجه) نتواند ملائت فعلی یا سابق او را ثابت کند یا ملائت فعلی یا سابق او نزد قاضی محرز نباشد ادعای اعسار با سوگند مدیون (زوج)، مطابق تشریفات مقرر در قانون آئین دادرسی مدنی پذیرفته می شود. توجهاً نکاتی را در خصوص این ماده به اختصار بیان می نماییم: _ ماده 7 موصوف را می بابست به دو قسمت تفکیک نمود: قسمت اول، راجع به دیونی است که در مقابل عوضی قرار گرفته اند، مانند دینی که در اثر قرض حاصل شده است. بنابراین دراین موارد بار اثبات معسر بودن مدیون مطابق قاعده با خود وی خواهد بود. اما قسمت دوم این ماده راجع به دیونی است، که در مقابل عوضی ایجاد نشده اند. به عبارتی دیگر مدیون آن دین در مقابل آن چیزی دریافت نکرده است. مانند مهریه و دیه که طلبکار در این دیون بابت طلب خود چیزی به مدیون نداده است که آن طلب در مقابل آن قرار گیرد. دراین مورد و برخلاف قاعده مدیون یا همان مدعی اعسار نیازی به اثبات معسر بودن خویش ندارد. (که البته باید بیان داشت تفکیک بین دیون ترتیبی قابل انتقاد می باشد) هر چند که این مقرره از این حیث قابل انتقاد بوده که قانونگذار عوض را صرفاً از لحاط مادی لحاظ نموده و عوض معنوی در مهر و سلامت افراد در بحث تحقق دیه را در زمره دیون غیر معوض قرار داده است. _ در دعوای مطالبه مهریه اصل بر اعسار زوج قرار گرفته است بنابراین زوجه ناگزیر به اثبات عدم اعسار یا به عبارتی ملائت زوج می باشد که در صورت عدم توانایی اثبات ملائت زوج توسط زوجه، محکومیت مقرر در ماده 3 قانون موصوف به جهت عدم پرداخت مهریه به هر میزان قابل اعمال نخواهد بود. این ترتیب در حالی است که حتی در فرض اثبات ملائت زوج توسط زوجه اعمال حبس ناشی از عدم تادیه مهریه فقط تا میزان 110 سکه بهار آزادی و مطابق ماده 22 قانون حمایت خانواده می باشد. بنابر آنچه گفته شد، نمی توان علی رغم برخی نظرات قائل به نسخ ماده 22 قانون حمایت خانواده باشیم بلکه در مقام جمع بین دو ماده فوق و نهایتاً زمان اجرای ماده 22 باید بگوییم که بعد از اثبات ملائت زوج، ماده 22 قانون حمایت خانواده نمود و اجرایی خواهد شد. _ آنچه که از ابتدا وجود داشته و نیز مطابق با قواعد و اصول فقهی بوده است این مطلب می باشد که هرگاه شخصی توانایی و استطاعت پرداخت دیون خود را نداشته باشد، حبس نخواهد شد. بنابراین اینکه بار اثبات ملائت زوج طبق قانون برعهده زوجه قرار گرفته علاوه بر اینکه در راستای اصل فوق می باشد، نمی تواند خللی به قواعد و اصول فقهی فوق وارد آورد، زیرا همواره اثبات خلاف اصل ممکن می باشد، علاوه بر اینکه قانونگذار هم زوجه را در راستای شناسایی اموال زوج و بررسی اعسار یا ایسار زوج مورد حمایت خود قرار داده است،به عبارتی دیگر زوجه همواره در جهت اثبات مال دار بودن زوج قدم بر می دارد، چه اینکه این تکلیف پیش از این هم برعهده زوجه گذاشته شده بود و وی ناگزیر می بود تا در مقابل ادعای اعسار زوجه اش، با آوردن دلایل اثباتی مبنی بر عدم اعسار زوج در دعوای اعسار، ملائت وی را اثبات نماید. بنابراین حتی عدم موفقیت زوجه در شناسایی اموال زوج به واسطه مال نداشتن وی را بایستی امری در راستای اصل فوق که هرکسی مالی نداشته باشد حبس نخواهد شد بدانیم، مگر اینکه زوج با سوءنیت اموال خود را مخفی یا منتقل نموده باشد، این در حالی است که با تدابیری که قانونگذار در این قانون اتخاذ نموده است امکان شناسایی اموال محکوم (زوج) و جلوگیری از مخفی نمودن اموالش بیش از پیش وجود خواهد داشت، که این امر خود حمایتی آشکارا از زوجه می باشد. اکنون بعد از بیان مقدمات به بیان و تشریح موضوع بر اساس آنچه گفته شد خواهیم پرداخت. حقوق زوجه 1. مطابق ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در صورتیکه مهریه عین معینی مانند یک دستگاه ماشین یا آپارتمانی مشخص باشد، زوجه می تواند تسلیم همان مال را عیناً از دادگاه بخواهد. دراینصورت دادگاه مکلف خواهد بود حکم به رد آن مال به نفع زوجه بدهد و در غیراینصورت، حسب مورد حکم به رد، مثل یا قیمت آن مال صادر خواهد نمود. بنابراین ملاحظه می گردد که با توجه به ماده 1078 قانون مدنی که هر چیزی که مالیت داشته باشد و قابلیت تملک نیز داشته باشد می توان به عنوان مهر قرار داد باید بیان داریم که با توجه به شرایط فعلی برای زوجه بهتر می باشد تا به جای تعیین سکه به عنوان مهریه، عین معینی همچون ماشین یا فلان ملک را به عنوان مهریه اش تعیین نماید. بنابراین و در صورتیکه مهریه زوجه مال غیر منقول نباشد، وی در انتخاب برای اقامه دعوا و بر اساس ماده 12 قانون حمایت خانواده، می تواند علاوه بر محل اقامت زوج به محل اقامت خود نیز مراجعه نماید. 2. همانطور که قانونگذار زوجه را مکلف به اثبات مال دار بودن زوج در دعوای اعسار نموده است، تدابیری را اتخاذ نموده تا زوجه با تمسک بدان ها بتواند اموال، مطالبات مسلم و حتی اموال احتمالی زوج را شناسایی و توقیف نماید. تاسیسی جدید و سودمند و با نگاهی حمایتی از طلبکار (زوجه). بنابراین مطابق ماده20 قانون موصوف مرجع اجرا کننده رای، مکلف است به تقاضای محکوم له (زوجه) از طرق پیش بینی شده در این قانون و نیز به هر نحو دیگر که قانوناً ممکن باشد، نسبت به شناسایی اموال محکوم علیه و توقیف آن به میزان محکوم به اقدام نماید. توجهاً نکاتی را در خصوص این ماده به اختصار بیان می نماییم: _ مطابق ظاهر ماده استفاده از امتیاز و حقوق مقرر در این ماده منوط به درخواست محکوم له (زوجه) می باشد. در حالیکه در مورد بررسی اعسار یا ایسار مدیون، دادگاه بدون درخواست محکوم له مکلف به بررسی و تشخیص اعسار یا ایسار محکوم علیه خواهد بود. _ پیش از این چنین تکلیفی برای دادگاه ها وجود نداشت تا نسبت به شناسایی اموال محکوم علیه اقدام نمایند، به بیانی دیگر شناسایی و معرفی نمودن اموال محکوم علیه به دادگاه از وظایف محکوم له می بود که در بسیاری موارد امکان موفقیت وی در این امر بسیار سخت و دشوار می بود. _ طرق پیش بینی شده در این قانون به شرح ذیل می باشد: . براساس ماده 19 قانون موصوف دادگاه مکلف است به بانک مرکزی دستور دهد که فهرست کلیه حساب های محکوم علیه (زوج) در بانک ها و موسسات مالی و اعتباری برای توقیف به دادگاه اعلام شود. هر چند که این تاسیس با مقرره ماده ۱۵۱ قانون آیین دادرسی کیفری که استعلام وضعیت حساب را منوط به دستور رییس حوزه قضایی دانسته همخوانی ندارد. . مطابق ماده 19 قانون موصوف دادگاه مکلف است به ادارات ثبت محل و شهرداری ها دستور دهد که بر اساس نشانی کامل ملک یا نام مالک، پلاک ثبتی ملکی را که احتمال تعلق آن به محکوم علیه وجود دارد برای توقیف به دادگاه اعلام کند. اما نقطه قوت ماده 19 قانون موصوف، ماده 20 آن می باشد، زیرا قانونگذار ضمانت اجرای انفصال درجه شش از خدمات عمومی و دولتی را برای افرادی که به هر نحوی به وظایف خود پیرامون شناسایی اموال محکوم اقدام نکند را پیش بینی نموده است، ولو قضات. که البته این مقرره در رابطه با اشخاص عمومی خصوصی و شرکتهای خصوصی قابلیت اجرا ندارد. این مسئولیت درحالی است که اعمال آن نافی اقدام زوجه نسبت به طرح دعوای مسئولیت مدنی علیه اشخاص مذکور نخواهد بود. 4. مطابق ماده 3 قانون موصوف، اگر استیفای محکوم به از طرق مذکور در این قانون ممکن نگردد محکوم علیه به تقاضای محکوم له تا زمان اجرای حکم یا پذیرفته شدن ادعای اعسار او یا جلب رضایت محکوم له حبس می شود. 5. از دیگر حقوق مقرر برای زوجه مطابق ماده 3 قانون موصوف، مکلف نمودن زوج به ارائه دادخواست اعسار تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود می باشد، این درحالی است که به صرف طرح دعوای اعسار از ناحیه زوج در مهلت مقرر، وی دیگر حبس نخواهد شد، بنابراین چنانچه زوج در خارج از مهلت سی روزه مدعی اعسار خود شود، دیگر صرف این ادعا موجب عدم حبس وی نخواهد شد. اما زوجه می تواند برای جلوگیری از آزادی زوج علاوه بر به کار بردن تدابیر گفته شده در فوق از امتیاز مقرر در تبصره 2 ماده 19 قانون موصوف استفاده نماید. با این توضیح که با توجه به قابلیت تقدیم دادخواست تامین خواسته پیش از اقامه دعوای اصلی و نیز این مطلب که دادگاه ها در صورت درخواست تامین خواسته از ناحیه زوجه نیز مکلف به تمکین از حکم مندرج در ماده 19 قانون گفته شده خواهند بود، زوجه می تواند از قبل راه های فرار زوج را با اتخاذ تدابیر قانونی مسدود نماید. لازم به ذکر است که طرح دعوای اعسار ظرف سی روز توسط زوج، به معنای عدم پذیرش دادخواست اعسار خارج از این مهلت نخواهد بود، دراینصورت هرگاه محکوم له (زوجه) آزادی وی را بدون اخذ تامین بپذیرد یا محکوم علیه به تشخیص دادگاه کفیل یا وثیقه معتبر معادل محکوم به ارائه نماید، با صدور قرار قبولی توسط دادگاه تا روشن شدن نتیجه دعوای اعسار حبس نمی شود. 6.صرف عدم توانایی یا عدم اثبات ملائت زوج توسط زوجه، موجب صدور حکم به اعسار زوج نمی شود، بلکه زوج می بایست مطابق ماده 7 قانون موصوف سوگند ادا نماید. این در حالی است که زوجه می تواند با استناد به مقررات و احکام تغلیظ سوگند موضوع ماده 281 قانون آیین دادرسی مدنی و نیز با توجه به قابل رد بودن این سوگند و همچنین مجازات مقرر در ماده 649 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی، مبنی بر جرم انگاری ادای سوگند به دروغ، می تواند از ادای سوگند خلاف واقع توسط زوج جلوگیری نماید. 7. زوجه می تواند با اثبات این امر که زوج به منظور فرار از اجرای حکم، از اعلام کامل صورت اموال خود خودداری کرده، موجب شود دادگاه صالح (دادگاه کیفری دو) زوج را به حبس تعزیری درجه هفت محکوم نماید.(ماده 16) این در حالی است که با توجه به مقرره مذکور در ماده 10 قانون موصوف مبنی بر تکلیف دادگاه در بررسی وضعیت مالی محکوم علیه به هر نحوی، اثبات قصد زوج مبنی بر فرار از اجرای حکم آسان تر خواهد بود. 8. اما قانونگذار علاوه بر قابلیت اعمال مجازات مذکور در ماده 16 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی امتیاز دیگری را نیز در ماده 21 خود برای زوجه درنظر گرفته است. با این توضیح که درصورتی که زوج اموال خود را به دیگری و به قصد فرار از ادای دین منتقل نماید، وی به حبس تعزیری یا جزای نقدی درجه شش یا جزای نقدی معادل نصف محکوم به یا هر دو مجازات محکوم می شود. علاوه اینکه امکان استیفای محکوم به برای زوجه از آن محل وجود خواهد داشت. 9. با توجه به امکان صدور قرارهای تامینی همچون وثیقه و کفالت بر علیه زوج و آثار این قرارها مطابق قانون، و نیز براساس تبصره یک ماده 3 قانون موصوف، همواره امکان استیفای محکوم به از آن محل وجود خواهد داشت. 10. درست است که مطابق قانون زوجه مکلف به اثبات ملائت زوج در دعوای اعسار می باشد، اما این درحالی است که زوجه صرف اثبات ملائت سابق زوج خود می تواند بار اثبات اعسار را بر دوش زوج بیندازد، بنابراین و در این حالت ملائت سابق زوج استصحاب می شود، دراینصورت مطابق قاعده و نیز با توجه به حادثی و عارضی بودن اعسار، زوج مکلف به اثبات اعسار خویش خواهد بود. 11. با صدور حکم اعسار زوج حتی تقسیط محکوم به و یا دادن مهلت به زوج، مستفاد از تبصره 1 ماده 11، این اقدام مانع استیفای بخش اجرا نشده آن از اموالی که از محکوم علیه به دست می آید یا مطالبات وی نیست. 12. زوجه براساس بهتر شدن اوضاع و احوال و شرایط مالی زوج و مطابق تبصره2 ماده11، همواره می تواند تعدیل اقساط مهریه را از دادگاه بخواهد. 13. با رفع عسرت از زوج یا اثبات این امر که زوج برخلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده است و یا اینکه زوج در موعد مقرر دین یا اقساط تعیین شده خویش را نپردازد، زوج حسب دستور ماده 18 قانون موصوف تا زمان اجرای حکم یا جلب رضایت زوجه حبس خواهد شد. 14. زوجه با استناد به ماده 23 قانون موصوف می تواند ممنوعیت خروج زوج را از دادگاه بخواهد. البته در صورت صدور حکم اعسار و یا تقسیط همچنین در سفرهای ضروری و یا در حالتی که مقدار مهر کمتر از نصاب قانونی است این مقرره قابل اعمال نخواهد بود. 15. امتیاز مقرر دیگر برای زوجه محدود شدن دایره شمول مستثنیات دین در بعضی موارد می باشد. مطابق بند الف ماده 24 و 29 قانون موصوف و نیز نسخ ماده 524 قانون آئین دادرسی مدنی، باید بگوییم قانونگذار با خارج نمودن افراد تحت تکفل محکوم علیه همچنین خودرو شخصی از دایره مستثنیات دین در خصوص منزل مسکونی، دایره آنرا نسبت به گذشته محدود تر نموده است که این امری است به نفع زوجه. به عبارتی دیگر پیش از این منزل مسکونی در شان محکوم و افراد تحت تکفل وی جز مستثنیات دین بوده است، این در حالی است که در حال حاضر افراد تحت تکفل از شمول مستثنیات دین خارج شده اند. بنابراین امکان توقیف آنها بیشتر از قبل خواهد بود. اما در رابطه با مستثنیات دین باید بگوییم که (آنچه که در اجرای حکم توقیف نمی شود) مطابق قانون جدید عبارت اند از: منزل مسکونی در شان محکوم اثاثیه زندگی برای رفع نیازهای ضروری محکوم و افراد تحت تکفل وی آذوقه به قدر احتیاج کتب و ابزار علمی و تحقیقی وسایل و ابزار کار (نه خود محل کار) تلفن مورد نیاز و مبلغی که ضمن اجاره به موجر داده می شود.(البته توقیف ودیعه داده شده به موجر که عوام آنرا پول پیش می نامند و اجرای حکم از آن، در صورتی است که پرداخت اجاره بها بدون آن هم ممکن باشد و نیز عین مستاجره بالاتر از شان و نیاز مستاجر محکوم باشد.) نکته دیگر در خصوص مستثنیات دین این است که، در صورت تبدیل مستثنیات دین به حکم قانون به مالی دیگر مانند از بین رفتن مال و دریافت وجه نقد به جای آن، امکان وصول محکوم به (اجرای حکم) از آن محل وجود خواهد داشت. این در حالی است علاوه بر امکان اجرای حکم از مستثنیات دین در صورت تبدیل آن به شرح فوق، مطابق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی همواره امکان توقیف مستثنیات دین وجود خواهد داشت، اما اولاً در این توقیف مال از ید مالک خارج نمی شود، دوماً حکم از محل آن اجرا نخواهد شد. در بیان فایده این توقیف توجهاً به ماده 526 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 868 و 869 قانون مدنی باید بگوییم که، مستثنیات دین تا زمان حیات محکوم علیه جاری است، بنابراین با فوت محکوم علیه اموال وی از دایره شمول مستثنیات دین خارج شده و جزء ترکه میت قرار می گیرد. این درحالی است که مالکیت ورثه نسبت به ترکه مستقر نمی شود، مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است. (الدین مقدم علی الارث) النهایه، با قائل شدن امکان توقیف مستثنیات دین به نفع محکوم له، وی می تواند زمینه اجرای حکم دادگاه از اموال مدیون را در آینده حفظ نماید. 16. با رد دعوای اعسار زوج، امکان محکوم نمودن وی به پرداخت خسارات وارد شده بر زوجه وجود خواهد داشت. حقوق زوج 1. ازجمله حقوق مقرر برای زوج در این قانون مستغنی بودن وی از اثبات اعسار خویش می باشد، مگر آنکه ملائت سابق وی نزد دادگاه محرز شود. 2. مطابق ماده 3 قانون موصوف زوج به صرف تقدیم دادخواست اعسار با رعایت تشریفات و تا روشن شدن نتیجه آن حبس نخواهد شد. 3. زوج مدعی اعسار به جز انجام تکالیف قانونی خود(مثلا مواد 3و8 قانون نحوه اجرا) نیازی به توسل و تمسک به ادله اثبات دعوا مبنی بر اثبات اعسار خویش پیدا نخواهد کرد، مگر در صورت حصول شرایطی. 4. مطابق تبصره 2 ماده 3 قانون موصوف، مقررات راجع به تعویق و موانع اجرای مجازات حبس در خصوص کسانی که به استناد ماده 3 حبس می شوند نیز مجری است. 5. به استناد ماده 5 قانون موصوف افرادی که در راستای ماده 3 این قانون حبس می شوند جدای از محکومان کیفری نگه داشته می شوند. 6. زوج می تواند با معرفی نمودن مال مطابق ماده 4 قانون موصوف در صورتیکه آن مال تکافوی محکوم به و هزینه های اجرایی را بنماید از حبس خود جلوگیری نماید و اگر حبس باشد آزاد شود. تکالیف زوج 1. مطابق ماده 1 قانون موصوف، زوج حسب مورد موظف به رد عین یا مثل مهریه خواهد بود. 2. دعوا زمانی تحقق می یابد که نزاع بر سر وجود یا عدم وجود حقی باشد، این در حالی است که قانونگذار در مواردی مسامحتاً مواردی را که ذاتاً دعوا نمی باشد را دعوا تلقی نموده است. مانند دعوای اعسار که صرفاً بررسی و اعلام وضعیت مالی فرد می باشد، ازین رو و با تلقی نمودن اعسار به عنوان دعوا باید بگوییم که رسیدگی به آن مستلزم تقدیم دادخواست از ناحیه زوج خواهد بود. ضمن اینکه مطابق ماده 10 از قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی دادگاه نیز مکلف است فوراً با استعلام از مراجع ذی ربط و به هر نحو دیگر که ممکن باشد نسبت به بررسی وضعیت مالی محکوم علیه جهت روشن شدن اعسار یا ایسار او اقدام کند. بر اساس ماده 3 قانون موصوف زوج در صورت داشتن ادعای اعسار می بایست ادعایش را تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود مطابق ماده 8 قانون موصوف، اقامه نماید. درحالیکه در صورت عدم رعایت تکالیف فوق ضمانت اجراهایی به شرح ذیل بر وی بار خواهد شد: الف. اقامه دعوای اعسار خارج از مهلت مقرر قانونی موجب می شود که دیگر صرف ادعای زوج مبنی بر اعسار، موجب عدم حبس وی نشود. ب. اقامه دعوای اعسار زوج خارج از مهلت مقرر آن موجب می شود وی مجبور باشد برای آزادی کفیل یا وثیقه معتبر معرفی نماید و یا اینکه زوجه آزادی وی را بدون اخذ تامین بپذیرد. 3. زوج محکوم همواره مکلف به اعلام فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال خود از زمان یکسال قبل از صدور حکم قطعی به بعد، به دادگاه می باشد. 4. زوج مکلف به ارائه کامل صورت اموال خود به دادگاه می باشد، در صورت عدم اعلام کامل صورت اموال خود مطابق قانون، به قصد فرار از اجرای حکم، و یا خلاف واقع معسر قلمداد نمودن خود، دادگاه ضمن حکم به رفع اثر از حکم اعسار سابق، زوج را به حبس تعزیری از نود ویک روز تا شش ماه محکوم خواهد کرد. (ماده 16) 5. در صورت عدم اثبات ملائت زوج توسط زوجه، مکلف به ادای سوگند می باشد، به عبارتی دیگر، ادای سوگند موضوعیت دارد و تا ادا نشود ادعای اعسار وی ثابت نمی شود. 6. احراز اعسار زوج توسط دادگاه موجب نمی شود که وی علاوه بر رهایی از مجازات حبس از پرداخت دین نیز (پرداخت مهریه) رهایی یابد، بلکه ممکن است محکوم به پرداخت مهریه به نحو اقساط شود و یا اینکه مهلت مناسبی برای پرداخت مهریه به وی داده شود. النهایه می بینیم که تقابل قانون در مقابل قانون در جهت تعدیل احکام قانونی تا چه حد موثر واقع شده است، حاصل آنکه می توان بر قابل وصول بودن مهریه زوجه و امکان مطالبه آن از زوج نظر داشت. یاسر میرزا جعفری/خبرگزای میزان ]]> مقالات Sat, 25 Jun 2016 07:38:45 GMT http://isfahanbar.org/vdcj.tevfuqexysfzu.html جایگاه توبه در نظام حقوقی ایران http://isfahanbar.org/vdcj.aevfuqevhsfzu.html یکی از اهداف اعمال مجازات در نظام‌های کیفری، اصلاح مجدد مجرم است و به همین دلیل در میزان، نوع و کیفیت مجازات باید به موضوع اصلاح مجرم توجه کرد تا وی علاوه بر اصلاح، جامعه‌پذیر شود. باید بر این نکته تاکید کرد که منصفانه نیست مجرمی که بعد از ارتکاب جرم و پیش از اعمال مجازات، از جرم خود پشیمان شده و برای جبران آن پیش‌قدم می‌شود، به اندازه سایر مجرمان، مجازات شود. به همین دلیل در قانون مجازات اسلامی، تخفیف‌هایی در نظر گرفته شده است. در مفاهیم دینی ما، توبه عبارت است از بازگشت از گناه به صورت قولی، فعلی و فکری یا پاک کردن قلب از گناهان و بازگشت به سوی حق‌تعالی و ترک گناهان در زمان حال و عزم حتمی بر ترک آن در آینده. همچنین فرد توبه‌کننده باید تقصیرها و اشتباهات گذشته خود را تلافی کند. توبه در عین حال که شرایط دشواری دارد، در شرع اسلام از جایگاه والایی برخوردار است. این اصطلاح فقهی به حقوق موضوعه کشور نیز راه یافته؛ به‌گونه‌ای که توبه در قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی از اسباب تخفیف مجازات نام برده شده است. توبه نشان‌دهنده آن است که مجرم از آنچه انجام داده، پشیمان است، بنابراین از طریق توبه، یکی از اهداف اعمال مجازات‌ها که اصلاح مجرم است، پیشاپیش محقق شده است؛ به همین دلیل مجازاتی که برای مجرم توبه‌کننده در نظر گرفته می‌شود، با تخفیف یا عفو همراه است. ارفاق قانونگذار به مجرمی که توبه کرده است در قانون مجازات اسلامی برای مجرمی که توبه کرده، مزایای مختلفی در نظر گرفته شده است. در برخی از مواد قانون مجازات اسلامی، توبه مجرم اسباب عفو او را فراهم می‌کند و در برخی دیگر او را از مجازات می‌رهاند. در برخی مواد قانون مجازات اسلامی نیز اگرچه به توبه اشاره نشده اما برای مجرمی که بعد از ارتکاب جرم و قبل از دستگیری یا حتی بعد از آن توبه کند، در صورت همکاری با ماموران و ضابطان قضایی، مزایایی در نظر گرفته‌ شده است. در حقیقت، در حقوق کیفری اسلام، توبه یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات محسوب می‌شود؛ بدین معنا که جرم، واقع شده و مجرم نیز دارای مسئولیت کیفری است؛ اما رعایت پاره‌ای از مصالح و اعمال سیاست جنایی مناسب، ایجاب می‌کند که از وی رفع مجازات شود. در ماده 114 قانون مجازات اسلامی آمده است که در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه، هرگاه قبل از اثبات جرم، توبه، ندامت و اصلاح متهم برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌شود. همچنین در تبصره دوم این ماده آمده در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه یا با اغفال بزه‌دیده انجام گیرد، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هر دو آنها محکوم می‌شود. این در حالی است که با توجه به نظریه شماره 1291/92/7 مورخ اول مهر ماه سال 92 اداره کل حقوقی قوه‌قضاییه، اثبات در دادگاه است نه دادسرا. بنابراین احراز توبه مرتکب جرم با قاضی محکمه است و بازپرس در آن مداخله ندارد. با اینکه گفته شد که توبه در جرایم مستوجب حد، چنانچه قبل از اثبات جرم باشد، موجب اسقاط مجازات خواهد شد اما در مورد حد جرم قذف به دلیل حق‌الناس بودن، توبه نمی‌تواند تاثیری در اسقاط مجازات حدی داشته باشد. در همین راستا باید گفت که توبه در جرایمی که مجازات آنها دیه یا قصاص باشد، نیز نمی‌تواند موثر واقع شود. همچنین در مورد حد محاربه، به استناد آیات 33 و 34 سوره مائده تنها در صورت توبه محارب قبل از دستگیری موجب سقوط مجازات می‌شود. توبه در مواردی نیز مجازات حدی را به تعزیری تبدیل خواهد کرد. باید این موضوع را مورد توجه قرار داد که توبه نباید صرفا لسانی باشد بلکه باید تحولی درونی باشد تا پذیرفته شود. قانونگذار نیز همین امر را خواستار است و همان‌طور که مشاهده می‌شود، قانون نیز به صورتی است که فرد باید متوجه اشتباه خود شده و اعتراف کرده باشد. در حقیقت، توبه نیز به همین معنا است که شخص متوجه اشتباه خود شده و مسیر اشتباهی را که در حال طی کردن آن بود، رها کند. کسی که قبل از دستگیری، خود را معرفی و به جرم ارتکابی، اعتراف کند، توبه او پذیرفته شده و امان‌نامه‌ای می‌گیرد که طبق آن، از تعرض مصون خواهد بود. توبه در جرایم سنگین توبه در نظام کیفری، جرایم حدی و سنگین مانند زنا، محاربه و جرایمی که مجازاتی مانند اعدام و... دارد را شامل می‌شود و در تمام جرایم سنگین و سبک نیز می‌تواند موثر باشد. البته در تمام جرایم، قانونگذار می‌تواند توبه را اعمال کند اما موارد ذکرشده از آن دسته‌ای است که می‌توان از آنها به صراحت نام برد. نقش قاضی در اعمال تخفیف‌ها پس از توبه تشخیص این‌ موضوع که در مورد کدام مجرم و در مورد کدام جرم انجام‌شده می‌توان از توبه استفاده کرد، در حوزه اختیارات قاضی است؛ به این معنا که وقتی مجرمی برای معرفی خود به عنوان شخصی که توبه کرده است، مراجعه می‌کند، تشخیص پذیرفتن توبه و استفاده از تخفیف‌های مزبور به نظر قاضی بستگی دارد. حکمی که برای توبه‌کننده صادر می‌شود با دیگر مجرمان تفاوت‌هایی دارد؛ از جمله این ‌که کسی که توبه کرده و برای برطرف شدن آثار جرم همکاری می‌کند، می‌توان از تخفیف‌های قانونی و قضایی که در قانون پیش‌بینی شده است، برخوردار شود. توبه‌کننده در برخی موارد می‌تواند از مزایای تعلیق مجازات استفاده کند. همچنین در بعضی مواد قانون مجازات اسلامی، توبه مجرم این امکان را برایش فراهم می‌کند که به تقاضای قاضی، وی مشمول عفو رهبری شود. در صورت احراز توبه، بازپرس باید پرونده را با صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست به دادگاه ارسال کند. موضوع مهم آن است که احراز توبه با دادگاه است و بازپرس حق مدخله ندارد؛ یعنی وقتی پرونده نزد قاضی محکمه است، احراز توبه باید به اثبات برسد. تعارض و تضاد دو ماده 114 و 115 آشکار است زیرا در ماده 115 آمده که در جرایم تعزیری، هرگاه مرتکب توبه کند و ندامت و اصلاح‌پذیری او برای قاضی محرز شود مجازات او ساقط می‌شود. ارایه ادله مربوط به توبه بر اساس ماده 118 قانون مجازات اسلامی، متهم می‌تواند تا قبل از قطعيت حكم، ادله مربوط به توبه خود را حسب مورد به مقام تعقيب يا رسيدگي ارایه کند. در حقیقت ماده 118، ماده 114 را تعمیم داده است؛ چون ماده 114، به توبه قبل از اثبات جرم اشاره کرده و ماده 118 به ارایه ادله توبه تا قبل از قطعیت جرم پرداخته است. به عبارت دیگر باید گفت که از نظر قانونگذار، تا قبل از قطعیت حکم، هنوز جرم ثابت نشده است. مخالفت دادستان با سقوط یا تخفیف مجازات ماده 119 قانون مجازات اسلامی جدید نیز می‌گوید که چنانچه دادستان مخالف سقوط يا تخفيف مجازات باشد، می‌تواند به مرجع تجديدنظر اعتراض كند. این ماده بدان معنا است که اگر دادگاه توبه را احراز کرد، در صورتی که دادستان به دلایلی واقعی نبودن توبه و اظهار ندامت فرد را تشخیص داد، می‌تواند به مرجع تجدیدنظر اعتراض کند. ]]> مقالات Tue, 27 Oct 2015 05:26:13 GMT http://isfahanbar.org/vdcj.aevfuqevhsfzu.html نکات کلیدی درباره اسناد در وجه حامل http://isfahanbar.org/vdca.en6k49nwm5k14.html اسناد جمع سند و به معنای نوشته‌ای است که قابل اعتماد و استناد باشد. در اصطلاح حقوقی و بر اساس ماده 1284 قانون مدنی، سند به هر نوشته‌ای گفته می‌شود که در مقام دعوا یا دفاع، قابل استناد باشد. این‌گونه معمول است که در هر سندی، نام صاحب سند نوشته می‌شود و مراجع قانونی فقط او را به‌ عنوان مالک سند به رسمیت می‌شناسند اما در عالم حقوق، این امکان وجود دارد که نام صاحب سند در آن نوشته نشود و هر کس سند را در دست داشته باشد، مالک آن به حساب آید؛ چنین سندی را سند در وجه حامل می‌گویند. حامل در لغت به معنای کسی است که چیزی را حمل می‌کند بنابراین مقصود از سند در وجه حامل، سندی است که هر کس آن ‌را در دست داشته باشد، مالک آن به شمار می‌آید؛ مگر اینکه خلاف آن به اثبات برسد. سند در وجه حامل از دیدگاه قانون تجارت در قانون تجارت ایران، مواد 320 تا 334 به اسناد در وجه حامل اختصاص داده شده اما قانونگذار در این مواد به ارایه تعریفی از این نوع اسناد نپرداخته است. در حالی که با توجه به مجموعه مواد مرتبط با این نوع اسناد می‌توان گفت، سند در وجه حامل نوشته‌ای است که به موجب آن امضاکننده متعهد می‌شود در موعد معین، مبلغ معینی را به دارنده سند پرداخت کند. در این مورد، دارنده هر کسی است که سند را در دست داشته باشد یا به عبارت ساده‌تر حامل آن باشد. این معنی به خوبی از ماده‌ 320 قانون تجارت قابل فهم است. به موجب این ماده، «دارنده هر سند در وجه حامل، مالک و برای مطالبه وجه آن محق محسوب می‌شود؛ مگر در صورت ثبوت خلاف. معذلک اگر مقامات صلاحیت‌دار قضایی یا پلیس، تأدیه وجه آن سند را منع کند، تأدیه وجه به حامل، مدیون را نسبت به شخص ثالثی که ممکن است سند متعلق به او باشد، بری نخواهد کرد.»مفهوم عبارت "مگر در صورت ثبوت خلاف" این است که اگرچه به موجب قانون، هر کسی سند در وجه حاملی را در دست داشته باشد، مالک آن شناخته می‌شود اما افراد دیگر می‌توانند با استفاده از دلایل محکمه‌پسند دیگر، ثابت کنند که شخص مزبور، مالک آن سند نیست و به ناحق آن‌ را در دست دارد و به تبع همین موضوع، برای مطالبه وجه آن صلاحیت قانونی ندارد. مبنای حقوقی مالکیت حامل (دارنده) ماده ۳۵ می‌توان مبنای حقوقی مالکیت دارنده سند در وجه حامل را حکمی دانست که قانونگذار در قانون مدنی مقرر کرده است. به موجب ماده 35 این قانون، «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.»تصرف در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط و استیلا بر یک مال، در مقام اعمال حق است. قانون مدنی اینگونه تصرف را دلیل بر مالکیت متصرف دانسته است؛ اگرچه برای اثبات مالکیت خود هیچ گونه دلیل دیگری نداشته باشد. این قاعده در اصطلاح حقوق مدنی، قاعده ید یا اماره ید نامیده می‌شود. در توضیح این مطلب باید گفت که چون در یک جامعه منظم، معمولاً کسی که مالی را به طور مستمر در تصرف خود دارد و مانند مالک با آن مال رفتار می‌کند، در حقیقت مالک آن است، قانونگذار با وضع قاعده مذکور از مالک و مالکیت در مقابل ادعاهای بی‌اساسی که ممکن است نظم و امنیت جامعه را بر هم زند، حمایت می‌کند.آنچه در این میان حائز اهمیت است، این است که متصرف و دارنده باید به "عنوان مالکیت" مال را در دست داشته باشد؛ یعنی خود را مالک آن بداند. البته همان‌طور که گفته شد، آنچه قانونگذار در مواد 35 قانون مدنی و 320 قانون تجارت مقرر کرده، دلیلی قطعی و غیرقابل خدشه نبوده و ممکن است بتوان خلاف آن را با دلایل محکمه‌پسند دیگری به اثبات رساند. ویژگی‌های حقوقی اسناد در وجه حامل با توجه به آنچه قانونگذار در مواد 320 تا 334 قانون تجارت در مورد اسناد در وجه حامل آورده است، می‌توان شرایط و ویژگی‌های قانونی این نوع اسناد را که مبیّن خصوصیات آن است، به شرح ذیل نام برد: الف) تصرف سند در وجه حامل، شرط مالکیت آن است از آنجایی که قانون تجارت، دارنده‌ اسناد در وجه حامل را مالک آن می‌شناسد، لذا می‌توان گفت که شرط مالکیت یک سند در وجه حامل، داشتن آن است. البته اگرچه این تصرف و دارندگی به تنهایی دلیل مالکیت دارنده آن است اما در صورتی که ثابت شود شخص، آن را من غیر حق در تصرف خود دارد، مالک آن نیست و برای مطالبه وجه آن محق شناخته نمی‌شود. ب) اسناد در وجه حامل به وسیله "قبض و اقباض" قابل انتقال به غیر هستند قبض در لغت به معنای در دست گرفتن و تصرف کردن چیزی است. شیوه‌های انتقال مالکیت اسناد به شخص دیگر، با یکدیگر یکسان نیست. انتقال برخی اسناد مانند سهام بانام شرکت‌ها باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال‌دهنده یا نماینده وی باید انتقال را در دفتر مزبور امضا کند. (ماده 45 قانون تجارت) برخی دیگر از اسناد مانند برات به وسیله درج یک امضا در پشت سند قابل انتقال به دیگری است. (ماده 245 قانون تجارت) که این عمل حقوقی ظهرنویسی نامیده می‌شود. اما اسناد در وجه حامل را می‌توان به سادگی و بدون نیاز به رعایت هیچ گونه تشریفاتی به وسیله قبض و اقباض به دیگری منتقل کرد. ج) استحقاق مطالبه وجه سند دارنده سند در وجه حامل، چون مالک آن شناخته می‌شود، قانوناً استحقاق مطالبه وجه آن را از مدیون دارد، مگر اینکه ثابت شود سند مزبور متعلق به دارنده آن نیست. د) وصول وجه سند در مقابل رسید بر اساس ماده ۳۲۱ قانون تجارت، «جز در موردی که حکم بطلان سند صادر شده، مدیون سند در وجه حامل مکلف به تأدیه نیست، مگر در مقابل اخذ سند.»به موجب این ماده، دارنده سند در وجه حامل در مقابل وصول وجه آن از مدیون، باید اصل سند را با دادن رسیدی که نشان می‌دهد وجه سند را دریافت کرده است، به مدیون تحویل دهد. انواع اسناد در وجه حامل اسناد در وجه حامل، محدود به نوع خاصی نیست و هر سندی که به موجب قانون، منعی در صدور آن در وجه حامل وجود نداشته باشد، می‌توان به این طریق صادر کرد. از باب نمونه می‌‌توان به اسناد در وجه حامل ذیل اشاره کرد: الف) چک در وجه حامل چک ورقه‌ای است که به وسیله‌ آن صادرکننده، مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته است، برداشت می‌کند یا به بانک دستور می‌دهد آن را به شخص دیگری پرداخت کند.ماده ۳۱۲ قانون تجارت می‌گوید: «چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله‌کرد باشد و ممکن است به صرف امضا در ظهر به دیگری منتقل شود.»به موجب این ماده، چک را می‌توان در وجه حامل صادر کرد. در این صورت، هر کسی که چک را در دست داشته باشد، به موجب قانون مالک آن است و می‌تواند با مراجعه به بانک وجه آن را مطالبه کند؛ مگر اینکه شخص دیگری ثابت کند که چک متعلق به دارنده فعلی نیست. ب) سفته در وجه حامل به موجب ماده 307 قانون تجارت، سفته سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله‌کرد آن شخص کارسازی کند.سفته را می‌توان در وجه حامل صادر کرد. یعنی صادرکننده تعهد می‌کند که در موعد مقرر، مبلغ معین‌شده در سفته را به هر کسی که آن ‌را در دست دارد، بپردازد. ج) سهام بی‌نام شرکت‌های بازرگانی موضوع ماده‌ 39 قانون تجارت سهام ممکن است به دو صورت صادر شود. اگر سهام به نام شخص خاصی صادر شود، سهام بانام است که انتقال آن به دیگری باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد (ماده 40 قانون تجارت) و اگر سهام بی‌نام باشد، نوعی سند در وجه حامل است که به سادگی با قبض و اقباض قابل انتقال به غیر خواهد بود. د) گواهی‌نامه موقت سهام بی‌نام موضوع ذیل ماده 39 قانون تجارت تا زمانی که اوراق سهام صادر نشده است، شرکت باید به صاحبان سهام "گواهینامه‌ موقت سهم" بدهد که معرّف تعداد و نوع سهام و مبلغ پرداخت‌شده آن است. این گواهی‌نامه در حکم سهم است. به موجب ذیل ماده 39 قانون تجارت، گواهی‌نامه موقت سهام بی‌نام در حکم سهام بی‌نام است بنابراین این گواهی‌نامه نیز نوعی سند در وجه حامل است که همانند خود سهام بی‌نام با قبض و اقباض قابل انتقال به غیر است و دارنده، مالک آن شناخته می‌شود. م) ورقه قرضه بدون نام موضوع ماده 52 قانون تجارت به موجب ماده 52 قانون تجارت، ورقه قرضه، ورقه قابل معامله‌ای است که معرّف مبلغی وام با بهره معین است که تمام یا بخشی از آن باید در مواعد معینی باز پس داده شود. به موجب ماده 2 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348، اوراق قرضه را نیز می‌توان به صورت بی‌نام صادر کرد بنابراین ورقه قرضه بی‌نام نیز نوعی سند در وجه حامل است که دارنده آن مالک شناخته می‌شود. ن) اسناد خزانه به موجب ماده 3 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب سال 1343 و ماده یک قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348، اسناد خزانه اسناد بی‌نامی است که در وجه حامل قابل پرداخت است و برای تأمین احتیاجات مالی خزانه‌ دولت انتشار می‌یابد. و) برات در مورد اینکه آیا می‌توان برات را به صورت سند در وجه حامل صادر کرد یا خیر، قانون تجارت، صراحتی ندارد و حتی طبق بند 7 ماده 223 قانون تجارت، ذکر اسم شخصی که برات در وجه او صادر می‌شود، الزامی است و عدم ذکر آن موجب می‌شود تا سند صادرشده دیگر مشمول مقررات قانون تجارت، راجع به برات نباشد. (ماده 226 قانون تجارت) اما در عمل چون برات توسط براتکش صادر و در اختیار دارنده برات قرار می‌گیرد، این امکان وجود دارد که اسم دارنده برات در برات قید نشود و تا روزی که برات باید به قبولی براتگیر برسد از برات به عنوان سند در وجه حامل استفاده ‌‌شود. مفقود شدن اسناد در وجه حامل مسأله مفقود شدن یک سند در وجه حامل نسبت به مفقود شدن یک سند بانام از اهمیت بالاتری برخوردار است. به همین دلیل است که قانونگذار چنانچه سند در وجه حاملی مفقود شود، مقررات ویژه‌ای پیش‌بینی کرده است. الف) مفقود شدن سند در وجه حامل دارای کوپن برخی از اسناد در وجه حامل دارای ورقه کوپن هستند. این اسناد به این علت دارای برگ کوپن هستند که دارنده بتواند در فواصل زمانی معین با ارایه هر برگ کوپن، از مدیون میزان معینی بهره دریافت کند. برخی دیگر از اسناد در وجه حامل به همراه خود چنین کوپنی ندارند اما مندرجات سند حق دریافت مقدار معینی بهره را در مواعد معین به دارنده می‌دهد.در صورتی که چنین اسناد در وجه حاملی مفقود شوند، به موجب ماده 322 قانون تجارت، قانونگذار به جای اینکه یابنده را ملزم به مسترد کردن اصل سند و کوپن‌ها کند، به مالک اجازه داده است که ابطال آنها را تقاضا کند. این تصمیم قانونگذار به این دلیل است که در غالب موارد در صورت گم شدن سند، فردی که ممکن است سند نزد او باشد، معلوم نیست.دادگاه صالح برای رسیدگی به درخواست ابطال سند گم‌شده، دادگاه محل اقامت مدیون است. یعنی کسی که به موجب آن سند ملزم به پرداخت وجه آن است. پس از آن که مالک سند، ادعای خود مبنی بر گم شدن سند را در دادگاه به اثبات رساند، دادگاه به وسیله اعلان در جراید به دارنده مجهول سند اخطار می‌کند که به دادگاه مراجعه کند. (ماده 323 قانون تجارت) این اخطار باید 3 دفعه در روزنامه رسمی منتشر شود. هر گاه کسی سند مفقودشده را ظرف مدت 3 سال از تاریخ انتشار نخستین اعلان به عنوان مالک ارایه نکند، حکم بطلان سند صادر خواهد شد. (مواد 324 و 327 قانون تجارت)به موجب ماده 325 قانون تجارت، دادگاه می‌تواند به تقاضای مدعی به مدیون قدغن کند که وجه سند را به کسی نپردازد. چنانچه مدیون به رغم منع دادگاه وجه سند را به دارنده بپردازد به استناد قسمت اخیر ماده 320 قانون تجارت، در مقابل مالک واقعی بری‌الذّمه محسوب نمی‌شود و باید وجه سند را به مالک واقعی بپردازد.پس از صدور حکم ابطال، مدعی حق دارد تقاضا کند به خرج وی سند و اوراق کوپن جدید صادر و تحویل وی شود. (ماده 331 قانون تجارت) مفقود شدن سند در وجه حامل ساده مقصود از سند در وجه حامل ساده، سند در وجه حاملی است که دارای ورقه کوپن نیست. در صورتی که یک سند در وجه حامل ساده مفقود شود، مدعی مالکیت آن با مراجعه به دادگاه، مفقود شدن سند را اعلام می‌دارد. دادگاه در صورتی که ادعای وی مبنی بر اینکه سند در وجه حاملی را در دست داشته و اکنون آن را گم کرده است، قابل اعتماد دید، حکم می‌دهد که مدیون وجه سند را در صورتی که مهلتی نداشته باشد، فوراً بپردازد و اگر برای پرداخت وجه سند مهلتی معین شده باشد، پس از انقضای مدت، آن را به صندوق دادگستری بسپارد. (ماده 332 قانون تجارت) اگر در مدت زمانی که دادگاه به عنوان مهلت برای ارایه سند مفقود مقرر داشته است، کسی سند مفقود را با ادعای مالکیت به دادگاه ارائه کرد، دادگاه به این ادعا رسیدگی خواهد کرد و در غیر این صورت پس از انقضای مهلت مقرر توسط دادگاه، وجهی که در صندوق دادگستری به امانت گذاشته شده است، به مدعی داده می‌شود. (ماده 333 قانون تجارت) ]]> مقالات Sun, 21 Jun 2015 15:03:51 GMT http://isfahanbar.org/vdca.en6k49nwm5k14.html حضانت فرزندان در دایره قانون http://isfahanbar.org/vdcj.tevfuqeyxsfzu.html كودک براي‌ رشد كامل‌ و متعادل‌ شخصيتي‌ خود باید در محيط‌ خانواده‌ و در فضايي‌ مملو از خوشبختي‌، محبت‌ و تفاهم‌ بزرگ‌ شود. نهاد خانواده پیش از آن که در مقدمه کنوانسیون حقوق کودک برجسته شده باشد، در دین مبین اسلام و قوانین کشورمان مورد توجه قرار گرفته و به عنوان شایسته‌ترین و مهمترین بستر رشد کودک معرفی شده است. اما گاهی کودک به دلایلی از جمله جدایی والدین، الزاما از این محیط جدا می‌شود بنابراین حق نگهداری از کودک برای یک طرف یا طرفین و ملاقات والدین با فرزندان تابع قوانین و مقرراتی می‌شود. حفظ و مراقبت کردن، پرورش دادن و تنظیم روابط طفل با دنیای خارج که در قوانین با عنوان “حضانت” از آن یاد می‌شود، در موادی از قانون مدنی و همین طور فصل پنجم قانون جدید حمایت خانواده تصریح شده است. حضانت را نباید با ولایت یا حتی تربیت یکی دانست؛ ولایت به معنای قدرت و اختیاری است که قانون برای اداره امور کودک به پدر و جد پدری می‌دهد تا بر اساس مصلحت کودک عمل کنند. این حق پس از مرگ، با وصیت قابل انتقال است. تربیت نیز بیشتر امری معنوی‌ است. در حالی ‌که حضانت عموما ناظر بر نگهد‌اری از جسم کودک است، هر چند که حضانت به طور عام شامل ترییت نیز می‌شود. حضانت اطفال در صورت جدایی والدین نگاهداری اطفال یا همان حضانت در امور تربیتی و آموزشی، هم حق و هم تکلیف ابوین بوده و طبق قوانین، حضانت فرزند تا رسیدن طفل به سن بلوغ (در دختران 9 سالگی و در پسران 15 سالگی) بر عهده والدین است. به این معنا که برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن، حضانت با پدر است همچنین بعد از 7 سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه خواهد بود که قانون جز در موارد استثنايي نمي‌تواند آنان را از اين حق محروم كند. در مواردی پدر و مادر می‌توانند به نفع یکدیگر از حق حضانت خود صرف ‌نظرکنند بنابراین قراردادهای بین والدین در مورد حق حضانت در صورتی‌ که بر خلاف مصلحت طفل نباشد، معتبر و لازم‌الاجرا است. بر این اساس، حضانت طفل پس از 7 سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود، بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود، معیار تعیین دارنده حضانت صرفا مصلحت طفل است. چه ‌بسا با وجود نبود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه، مصلحت طفل از جمله در وابستگی‌های شدید طفل و مادر و اثر سوء جدایی آنها از یکدیگر اقتضا می‌کند که حضانت او بر عهده مادرش باشد. پس از رسیدن طفل به سن بلوغ، دادگاه خود را فارغ از رسيدگي در خصوص حضانت دانسته و فرزندان حق انتخاب ادامه زندگي نزد يكي از والدين را خواهند داشت؛ در هر صورت تأمين مخارج زندگي با پدر خواهد بود. اگر پدر از دادن فرزندان زیر 7 سال به مادر خودداری کند، مادر می‌تواند با مراجعه به دادگاه، اولا الزام زوج را به پرداخت نفقه فرزند بخواهد و ثانیا برای صدور دستور موقت مبنی بر استرداد (پس دادن) فرزند، درخواست دهد. با توجه به اینکه قانون، حضانت را با مادر دانسته، دیگر نیازی نیست که وی امری را در دادگاه اثبات کند. به همین دلیل، دادگاه بدون رعایت تشریفات قانونی و خارج از نوبت، حکم استرداد طفل را صادر می‌کند و این حکم فورا قابل اجرا است تا مادر بتواند با پرداخت نفقه از سوی خود یا به شرط مطالبه بعدی از زوج به وظیفه حضانت در قبال طفل یا اطفال خود عمل کند. البته چنانچه مادر در ضمن سند رسمي طلاق، متقبل حضانت و نگهداري فرزند مشترک با هزينه شخصي خود شده باشد، نمي‌تواند به موجب دادخواست بعدي از خود سلب تكليف کند؛ چنين درخواستي قابليت پذيرش ندارد. ازدواج مجدد مادر، حق حضانت وی را به نفع پدر ساقط می‌کند اما در مواردی که پدر فوت کرده باشد، ازدواج مجدد مادر موجب سقوط حق حضانت وی نخواهد شد. نگهداری طفل بعد از فوت والدین در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آنکه زنده است، خواهد بود. به عنوان مثال، با فوت پدر، حضانت طفل با مادر است؛ نه پدربزرگ طفل. تاکید می‌شود که حضانت فرزندانی که پدرشان فوت کرده، با مادر آنها است؛ مگر آن که دادگاه به تقاضای ولی قهری (پدربزرگ پدری طفل) یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد. در صورتی‌ که پدر و مادر، هر دو فوت کرده باشند، حضانت با جد پدری و پس از آن با سایر خویشاوندان طفل بر مبنای ترتیبات ارث است. تعیین هزینه متعارف جهت حضانت، با دادگاه و پرداخت آن به‌ عهده پدر یا جد پدری است. در تعیین نفقه توسط دادگاه، شرایطی از قبیل سن کودک، نیازهای روزمره، موقعیت‌های اجتماعی و محل اقامت مد نظر بوده و پس از تعیین هزینه متعارف توسط دادگاه، مادر یا نماینده قانونی او مجاز به دریافت هزینه مزبور است که دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب‌النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می‌‌‌کند. البته از آنجایی که حضانت حق و تکلیف ابوین است، مادر نمی‌تواند بابت وظیفه حضانت و نگهداری طفل، اجرتی مطالبه کند. اگر مادر تأمین هزینه‌ها را قبول کرد، اما پس از مدتی منصرف شد یا به هر دلیل دیگری توان پرداخت نداشت، می‌تواند دوباره از پدر بخواهد که هزینه‌های فرزند یا فرزندان را تأمین کند. در صورت مخالفت، مادر می تواند از طریق دادگاه، پدر را مجبور به پرداخت نفقه کند؛ زیرا پرداخت نفقه از نظر قانونی همچنان بر عهده پدر است. شرایط لازم برای حضانت در قوانین ما «توانایی عملی، شایستگی اخلاقی، عقل، اسلام و عدم ازدواج مادر با شخص دیگر» به عنوان شرایط لازم برای تعلق حق حضانت به ذی‌حق دانسته شده است، البته در صورتی‌ که پدر فوت کرده باشد، با وجود ازدواج مادر، حضانت از او سلب نخواهد شد. اگر پدر و مادری که دارای حق حضانت است، به بیماری واگیرداری مانند سل، سفلیس یا حصبه دچار شود و بیم سرایت به طفل وجود داشته باشد، دادگاه با رعایت مصلحت طفل، حضانت را از والد بیمار به دیگری واگذار می‌کند. پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر طفل با وجود حکم دادگاه به حضانت پدر، تمایل به زندگی با وی نداشته باشد، آیا می‌تواند با مادر زندگی کند؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت که اگرچه محکمه، حق حضانت را به پدر داده است، اما عملاً در اجرای احکام اگر طفل، زندگی با پدر را نخواهد، نمی‌توان آن حکم را اجرا کرد. سلب حق حضانت حق حضانتی که بر عهده والدین بوده، ممکن است در شرایط خاصی به تقاضای نزدیکان و خویشان طفل یا قیم او، از والدین سلب شود. در این زمینه قانون مقرر داشته است: هر گاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر و مادري كه طفل تحت حضانت او است، صحت جسمي يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، دادگاه مي‌تواند با تقاضاي بستگان، قيم يا رییس حوزه قضایي، ترتيب مقتضي ديگري را براي حضانت كودك اتخاذ کند. مواردي كه مي‌تواند از مصاديق تغيير حضانت باشد عبارتند از: 1- اعتياد زيان‌آور به الكل، مواد مخدر و قمار. 2- اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا. 3- ابتلا به بيماري رواني به تشخيص پزشكي قانوني. 4- سوءاستفاده از طفل يا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقي مانند فساد، فحشا، تكدي‌گري و قاچاق. 5- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف. هر یک از پدر یا مادر که مدعی عدم صلاحیت طرف مقابل است، می‌تواند دادخواست سلب حضانت را به استناد یک یا چند مورد از موارد بالا به دادگاه ارایه کند. البته صرف ادعا کافی نیست و باید دلایل قابل قبولی به دادگاه ارایه دهد. ممکن است دادگاه موارد دیگری را نیز مشمول موارد عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی دارنده حضانت بداند؛ مانند کار وقت‌گیری که مانع نگهداری شایسته طفل باشد، یا سهل‌انگاری و بی‌توجهی مداوم به سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل که تشخیص آن با دادگاه است. نحوه ملاقات با طفل در قانون مدني تصریح شده است: «هر كدام از والدين كه طفل تحت حضانت او نيست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و ساير جزیيات مربوط به آن، در صورت اختلاف بين والدين با محكمه است.» با توجه به این ماده، هر یک از والدين اين حق را دارند كه در فواصل معين با كودک خود ملاقات كنند و حتي فساد اخلاقی مادر يا پدر هم باعث نمي‌شود از ملاقات او با فرزندش جلوگيري شود، بلکه تمهیدات لازم برای ملاقات در محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد اندیشیده خواهد شد. پدر یا مادری که حضانت فرزند را بر عهده دارد، نمی‌تواند او را از محل حضانت خارج کند؛ مگر آن‌ که در شرایط ضروری از دادگاه برای انتقال اجازه بگیرد. همچنین قانون حمایت خانواده مقرر می‌دارد: «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آن به او واگذار شده است، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد؛ مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهـد. دادگاه در صـورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنا بر درخواست ذی‌نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند.» حال اگر پدر به کرات مانع ملاقات مادر با فرزندان شود، مادر می‌تواند موضوع سلب صلاحیت پدر برای نگهداری از فرزندان را در دادگاه مطرح کند. مطابق قانون، اگر کسی که حکم حضانت علیه او صادر شده است (پدر، مادر یا شخص دیگر)، مانع اجرای حکم شود یا از پس ‌دادن طفل خوداری کند، دادگاه صادرکننده حکم، او را ملزم می‌کند که فرزند یا فرزندان را به طرفی که حضانت را بر عهده دارد، بازگرداند و فرد، در صورت عدم اجرای حکم، بر طبق قانون حمایت خانواده به بازداشت تا اجرای حکم محکوم خواهد شد. در مجموع و در صورت تخلف از شرایط حضانت، طرف مقابل می‌تواند با مراجعه به دایره اجرای احکام دادگاه، برای اجرای حکم و الزام فرد متخلف به اجرای قانون درخواست کند. گفتنی است، عقد نکاح موقت و دایم، مهریه، نفقه، حضانت و سایر مسایل حقوقی، دارای اثراتی است که بی‌اطلاعی خانواده‌ها، زمینه دردسرهای بزرگ و حضور در دادگاه‌ها را برای آنها فراهم می‌کند. فرهنگ‌سازی حقوقی و قضایی در جامعه با هدف کنترل و تصحیح رفتار حقوقی افراد، علاوه بر اینکه باعث ارتقای کیفیت زندگی مردم می‌شود، آرامش روانی جامعه و سطح سلامت حقوقی و قضایی را افزایش داده و با کاهش حجم ورودی پرونده‌ها به دستگاه قضایی، فرصت و امکان رسیدگی دقیق‌تر و با حوصله‌تر به دعاوی را در پی خواهد داشت. ]]> مقالات Sun, 21 Jun 2015 15:01:00 GMT http://isfahanbar.org/vdcj.tevfuqeyxsfzu.html ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت و امانت توسط ولی قهری http://isfahanbar.org/vdci.pazct1aupbc2t.html پدر و جد پدری ولی قهری کودک محسوب می‌شوند و اختیارات زیادی در خصوص اداره امور او دارند و با وجود هر یک از آن دو، دیگر نوبت به تعیین قیم یا وصی نمی‌رسد. اهمیت نهاد خانواده موجب شده است که قانون،‌ حضور پررنگی در آن داشته باشد. بایدها و نبایدهای زیادی برای اداره کانون خانواده در قوانین وجود دارد که عموم مردم با بسیاری از آنها آشنا نیستند. معمولا زمانی که یک وضعیت حقوقی، پای افراد را به دادگاه می‌کشاند، آنها با این قوانین آشنا می‌شوند و به دلیل وضعیت خاص این شرایط، گاهی افراد این قوانین را به شدت ناعادلانه می‌دانند که باید گفت مقررات مربوط به ولایت قهری از این نوع است. برخی خانواده‌ها با مفهوم ولایت قهری آشنایی ندارند اما زمانی که با مشکلی همچون فوت پدر خانواده روبه‌رو می‌شوند و حضور و کنترل پدربزرگ (جد پدری) را در زندگی خود احساس می‌کنند، تازه با این مفهوم آشنا می‌شوند. در صورت فوت پدر، ولایت بر فرزندان بر عهده جد پدری خواهد بود و وی در اداره امور کودک اختیارات زیادی خواهد داشت. این در حالی است که خانواده‌های امروزی نسبت به گذشته کوچکتر شده‌اند و برخلاف گذشته که پدربزرگ نیز جزو خانواده بود و با خانواده زندگی می‌کرد، بیشتر خانواده‌های امروزی به پدر، مادر و فرزندان محدود می‌شود. در چنین وضعی مقررات ولایت قهری باعث می‌شود یک‌باره حضور پدربزرگ که تابه‌حال کمرنگ و کم‌تاثیر بود، پررنگ و پرنفوذ شود و گاهی به دنبال آن مشکلاتی به وجود بیاید؛ اما فارغ از این مقدمات ولایت قهری چیست؟ "قهری" در لغت به معنی جبری و اضطراری است و به این دلیل آن را "قهری" می‌گویند که اجباری است و به حکم مستقیم قانون و بدون نیاز به حکم دادگاه یا دخالت شخص دیگری حاصل می‌شود. پدر و جد پدری، یک حق و تکلیف ویژه نسبت به فرزندان نابالغ خود دارند. پدر و جد پدری هر دو سمت ولایت قهری دارند و در عرض هم هستند و طبق قانون مدنی، هیچ یک بر دیگری اولویت و تقدم ندارد؛ بنابراین هر دو باید در اداره‌ امور و حفظ حقوق و منافع محجور بکوشند. مطابق ماده ۱۱۸۲ قانون مدنی، «هر گاه طفل، هم پدر و هم جد پدری داشته باشد و یکی از آنها محجور یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولی‌علیه شود، ولایت قانونی او ساقط می‌شود.» بنابراین اگر به عنوان مثال، پدر یا جد پدری دیوانه شود، ولایت او ساقط می‌شود و ولایت دیگری همچنان باقی خواهد ماند. ولی قهری، نماینده‌ فرزند نابالغ (مولی‌علیه) خود خواهد بود و مکلف است در اداره اموال و مواظبت شخص محجور (مجنون، صغیر و سفیه) و حفظ حقوق و منافع او بکوشد، البته اگر محجور، سفیه (کسی که عقل معاش ندارد) باشد، حجر او محدود به امور مالی است و ولی او وظیفه‌ای جز اداره اموال ندارد. بر اساس ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی، «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او است، وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره کند.» همچنین طبق ماده ماده ۱۲۳۵ این قانون، «مواظبت شخص مولی‌علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه‌ امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است.» لازم به توضیح است که محجور به کسی می‌گویند که فاقد عقل (جنون) یا رشد (سفیه) یا کبر (۱۸ سال تمام) باشد؛ بنابراین در صورتی که محجوری در یک خانواده باشد و پدر آن خانواده فوت کند، پدربزرگ به عنوان ولی قهری حق خواهد داشت اموال کودک را اداره کند. ممکن است این سوال مطرح شود که کودک اموالی ندارد که به دلیل اداره آنها حضور پدربزرگ بخواهد کانون خانواده را تحت تاثیر قرار دهد؟ اما این طور نیست؛ فرزند یکی از وارثان طبقه اول محسوب می‌شود و به محض فوت پدر، اموال وی به فرزندش می‌رسد که در چنین وضعی اداره اموال کودک از اهمیت زیادی برخوردار خواهد بود. اشخاص محجور به دلیل وضعیت خاص خود، قادر به تشخیص صلاح و مصلحت خود نیستند و ممكن است کارهایی انجام دهند كه به ضرر خودشان باشد؛ بنابراین قانونگذار برای حمایت از محجورین، آنها را از تصرف در اموال و انجام اعمال حقوقی منع و افرادی را به عنوان نماینده آنها تعیین و انجام امور محجور را به این نمایندگان محول كرده است. به طور كلی سه نوع نمایندگی در قانون برای این دسته افراد مشخص شده است كه به ترتیب عبارتند از: 1- ولایت قهری 2- وصایت: نماینده تعیین‌شده از سوی پدر یا جد پدری که به او «وصی» می‌گویند. 3- قیمومت: در صورت فقدان پدر یا جد پدری یا وصی، دادگاه فردی را به عنوان قیم تعیین می‌كند. پدر و جدی پدری، ولی قهری کودکان اولین دسته از افرادی كه اداره امور و مواظبت از محجور برعهده آنها است، پدر و جد پدری (پدربزرگ) محجور هستند كه به نمایندگی آنها «ولایت ‌قهری» می‌گویند. این افراد به حكم قانون مكلف به اداره امور محجور هستند و نیازی به حكم دادگاه یا موافقت پدر یا جد پدری نیست. سوالی که در اینجا ممکن است مطرح شود، این است که آیا پدر بر جد پدری مقدم است و هر زمان كه پدر نباشد، جد پدری می‌تواند بر محجور ولایت داشته باشد یا خیر؟ پاسخ این پرسش، منفی است. به طور کلی پدر هیچ برتری بر جد پدری ندارد و هر دو با هم موظف به اداره امور محجور هستند. فرض كنید «الف» هشت ساله و دارای پدر و جد پدری است و هر دو با هم در قید حیاتند. جد پدری «الف»، خانه او را به شخصی اجاره می‌دهد؛ در این صورت پدر حق اعتراض ندارد و اجاره نیز صحیح است. پرسش دیگری كه در این زمینه مطرح می‌شود، این است كه آیا پدر یا جد پدری بر همه محجورین ولایت دارند؟ در پاسخ باید گفت ولایت پدر و جد پدری بر محجورین عبارتند از: 1- صغیر 2- مجنون: در صورتی كه فرزند خانواده‌ای از دوران کودکی مجنون بوده و بعد از بلوغ نیز جنون او ادامه داشته باشد، ولایت پدر و جد پدری بر آنها باقی می‌ماند. اما اگر صغیری در زمان بلوغ مجنون نبوده و به مناسبت بلوغ و رشد از تحت ولایت آنها خارج شده باشد اما بعد از آن، جنون بر او عارض شود، دیگر پدر و جد پدری بر او ولایت ندارند؛ بلكه در این صورت از طرف دادگاه «قیم» برای او تعیین می‌شود که در اینجا ممكن است پدر یا پدربزرگ او به عنوان قیم تعیین شوند. 3- سفیه: وقتی فردی به سن بلوغ رسید، بر طبق قانون در «امور غیرمالی» رشید محسوب می‌شود و از این جهت دیگر تحت ولایت کسی نیست اما در امور مالی تا 18 سالگی «غیر رشید» محسوب می‌شود و تحت ولایت باقی می‌ماند. اما اگر فردی بعد از این سن همچنان سفیه باشد، تحت ولایت پدر و جد پدری باقی می‌ماند. این در حالی است که اگر بعد از 18 سالگی رشید شود اما بعداً ‌به دلیلی، سفاهت بر او عارض شود، دیگر پدر یا جدش بر او ولایت ندارند و برای او «قَیم» تعیین می‌شود. تعیین قیم برای محجورین به شرحی که گفته شد، توسط اداره سرپرستی واقع در دادگستری‌ها پیگیری می‌شود که این اداره زیر نظر دادستان فعالیت می‌کند. وظایف و اختیارات ولی قهری با سمت ولایت قهری آشنا شدیم و دیدیم که ولایت قهری، تنها در مورد کودکان موضوعیت ندارد و ممکن است افراد دیگری نیز حتی بعد از کودکی مشمول ولایت پدر و جد پدری باشند. اما دایره اختیارات ولی قهری تا کجا است؟ مهمترین وظیفه ولی قهری نمایندگی کسی است که ولایت وی را برعهده خواهد داشت و مکلف است در اداره‌ اموال و مواظبت شخص محجور و حفظ حقوق و منافع او بکوشد، البته اگر محجور سفیه باشد، حجر او محدود به امور مالی است و ولی او وظیفه‌ای جز اداره‌ اموال ندارد. ولی قهری می‌تواند تصرفاتی در اموال محجور کند و معاملاتی برای او انجام دهد، به شرط اینکه موافق مصلحت محجور باشد. به طور کلی می‌توان گفت اختیارات ولی قهری در قانون گسترده‌ است و تنها چیزی که این اختیارات را محدود می‌کند، مصلحت شخصی است که محجور شده و نیازمند ولایت است. بنابراین ولی قهری حق ندارد عملی انجام دهد که برخلاف مصلحت یا متضمن ضرری برای محجور باشد. بر این اساس، هر یک از پدر و جد پدری که به آنها ولی قهری گفته می‌شود، می‌تواند به تنهایی قراردادهایی برای محجور منعقد کند؛ مثلاً مال او را بفروشد یا اجاره دهد یا مالی برای او خریداری کند و در صورتی که مصلحت محجور رعایت شده باشد، طرف معامله حق اعتراض و برهم زدن معامله را نخواهد داشت. ماده‌ 1183 قانون مدنی به خوبی این مفهوم را می‌رساند: «در کلیه‌ امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه، ولی نماینده‌ قانونی او است.» درست است که ماده‌ 1183 قانون مدنی فقط به اداره‌ اموال و حقوق مالی مولی‌علیه اشاره کرده است اما باید توجه داشت که ولی قهری منحصر به اداره‌ امور مالی محجور نیست؛ امور شخصی و به تعبیر دیگر مواظبت شخص را که ولایت او را برعهده دارد، نیز برعهده دارد. بی‌لیاقتی یا عدم امانت ولی قهری معمولا در میان همه اطرافیان کودک پدر وی بیشتر از همه صلاح وی را رعایت می‌کند. برای همین است که قانون پدر و جد پدری را در اولویت قرار داده است. اما این قاعده اگرچه با عقل و واقع انطباق دارد، بدون استثنا نیست؛ پدرانی وجود دارند که از هر دشمنی برای کودک یا سایر محجوران خطرناکترند. در این شرایط چه باید کرد؟ آیا درست است که اختیار اموال و سایر امور کودک را به چنین پدری بسپاریم؟ قانون برای چنین شرایطی راهکارهایی پیش‌بینی کرده است. هرگاه ولی قهری توانایی و لیاقت اداره‌ امور صغیر یا مجنون را نداشته باشد یا بر خلاف امانت رفتار و اموال او را حیف و میل کند، مطابق ماده‌ 1184 قانون مدنی «ضم امین» خواهد شد. بر اساس این ماده «هر گاه ولی قهری طفل، غبطه‌ صغیر را رعایت نکند و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولی‌علیه شود، به تقاضای یکی از اقارب وی یا به درخواست رییس حوزه‌ قضایی، پس از اثبات، دادگاه ولی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای اداره‌ امور مالی طفل، فرد صالحی را به عنوان قیم تعیین می‌کند. همچنین اگر ولی قهری به واسطه‌ کبر سن یا بیماری و امثال آن، قادر به اداره اموال مولی‌علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین نکند، طبق مقررات این ماده فردی به عنوان امین به ولی قهری منضم می‌شود.» منظور از «ضم امین» که در قانون مدنی به عنوان ضمانت اجرای انجام وظایف قانونی از سوی ولی ذکر شده، این است که دادگاه یک نفر امین را با ولی همراه و ضمیمه خواهد کرد و به این ترتیب اختیارات و آزادی‌های او را محدود می‌کند. در این صورت ولی نمی‌تواند به تنهایی و بدون موافقت امین معاملاتی برای محجور انجام دهد. با وجود اینکه قانون مدنی به اختیار عزل ولی قهری اشاره نکرده است، با توجه به فقه امامیه که در موارد سکوت قانون باید به آن مراجعه کرد، عزل ولی قهری در صورت احراز خیانت یا بی‌لیاقتی ولی قهری و با رعایت مصلحت محجور، در حقوق امروز قابل قبول است. بنابراین اینگونه نیست که ولی در کار کودک خود بدون هیچ نظارتی واگذارده شده باشد بلکه همیشه بر او نظارت می‌شود تا از حدود مصلحت خارج نشود و اگر چنین کند، دایره اختیارات او به تدریج کمتر می‌شود. لذا به دلیل اینکه کودکان، مجنونان و سفها به علت کمی سن یا ضعف یا اختلال قوای روحی، توانایی اینکه اداره امور خود را شخصا بر عهده داشته باشند، ندارند و برای گذران زندگی احتیاج به کمک دیگران پیدا می‌کنند، قانونگذار از آنان حمایت کرده و شخصی را برای اداره‌ امور آنان در نظر گرفته است. اداره‌ امور مالی محجور و مواظبت شخص وی، یا تنها اداره‌ اموال او، طبق قانون به شخصی که دارای اهلیت کامل باشد، واگذار می‌شود. این شخص ممکن است پدر و جد پدری یا وصی منصوب از طرف آنها باشد. پدر و جد پدری، نهاد ولایت قهری و وصی منصوب از طرف آنها نیز نهاد وصایت را تشکیل می‌دهند. منبع:حمایت ]]> مقالات Sun, 21 Jun 2015 14:56:51 GMT http://isfahanbar.org/vdci.pazct1aupbc2t.html تعلیق اجرای مجازات در چه شرایطی صورت می‌گیرد؟ http://isfahanbar.org/vdcebe8oijh8v.9bj.html روزنامه حمایت / تعلیق اجرای مجازات عبارت از این است که اجرای تمام یا قسمتی از مجازات در مورد محکوم‌علیه با شرایط خاصی معلق شود. بر این اساس، دادگاه صادرکننده حکم‎ْْْْْْْْْْْْْْْْ، اجرای مجازات مذکور در دادنامه را با توجه به شرایطی و برای مدتی معین و به منظوراصلاح و تربیت مجرم به تاخیر می‌اندازد. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، قانونگذار مواد 46 تا 54 را به تعلیق اجرای مجازات اختصاص داده است. بر اساس ماده 46 این قانون، «در جرایم تعزیری درجه سه تا هشت، دادگاه می‌تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق کند. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک‌سوم مجازات می‌تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، تقاضای تعلیق کند. همچنین محکوم می‌تواند پس از تحمل یک‌سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق کند.» تعلیق مختص جرایم تعزیری است تعلیق، مشمول جرایم تعزیری است و جرایم مربوط به حدود و قصاص و با توجه به تبصره ماده 115 قانون مجازات اسلامی، تعزیرات شرعی، از شمول موارد تعلیق استثنا شده‌اند. مجازات‌های قابل تعلیق، مربوط به مجازات‌های درجه 3 تا 8 می شود که در مقایسه با مقررات تعویق صدور حکم که درجات 6 تا 8 را در بر می‌گرفت، گستره مجازات‌های قابل تعلیق بیشتر است. یکسان بودن شرایط تعلیق اجرای مجازات و تعویق صدور حکم شرایط تعلیق اجرای مجازات و تعویق صدور حکم یکسان هستند بنابراین شرایط عمومی و اختصاصی تعلیق ساده و مراقبتی همانند تعویق صدور حکم است. مدت تعلیق با توجه به ماده 46 قانون مجازات اسلامی، یک تا پنج سال است که در قانون مجازات سال 1370 این مدت 2 تا 5 سال بود. همانند قانون سابق، دادگاه می‌تواند تمام یا قسمتی از مجازات را مورد تعلیق قرار دهد. در قانون تعلیق مصوب سال 1346 و قانون سال 1361 چنین قیدی وجود نداشت؛ به این معنا که دادگاه نمی‌توانست قسمتی از مجازات را معلق کند. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، بر خلاف مقررات قوانین سابق، تعلیق اجرای مجازات پس از گذراندن یک‌سوم مجازات پذیرفته شده است. با توجه به قسمت اخیر ماده 46 دادستان می‌تواند تعلیق اجرای بقیه مجازات را از دادگاه صادرکننده حکم قطعی تقاضا کند. محکوم‌علیه نیز می‌تواند پس از گذراندن مدت مزبور، تقاضای تعلیق اجرای بقیه مجازات را مطرح کند. در توضیح این مطلب باید گفت که صادرکننده حکم قطعی به شرح مذکور در ماده فوق می‌تواند دادگاه بدوی صادرکننده رأی باشد یا دادگاه تجدیدنظر؛ که پس از نقص رأی برائت رأسا مبادرت به انشای صدور حکم کرده است. انواع تعلیق تعلیق اجرای مجازات بر دو نوع است: قانون مجازات اسلامی، اجرای مجازات را به دو نوع ساده و مراقبتی تقسیم کرده است. بر اساس ماده 48 این قانون، «تعليق مجازات با رعايت مقررات مندرج در تعويق صدور حكم، ممكن است به طور ساده يا مراقبتي باشد.» 1- تعلیق ساده در تعلیق ساده، متهم تعهد می‌کند که در مدت تعلیق جرمی انجام ندهد. به موجب ماده 52 قانون مجازات اسلامی، «هر گاه محكوم از تاريخ صدور قرار تا پايان مدت تعليق، مرتكب جرم عمدي موجب حد، قصاص، ديه يا تعزير تا درجه هفت نشود، محكوميت تعليقي بي‌اثر مي‌شود.» 2- تعلیق مراقبتی در تعلیق مراقبتی علاوه بر رعایت شرایط تعلیق ساده، محکوم باید دستورات دادگاه را نیز در مدت تعلیق انجام دهد. شرایط عمومی در تعلیق ساده و نیز تعلیق مراقبتی، شرایط عمومی تعویق به شرح بندهای چهارگانه ماده 40 قانون مجازات اسلامی باید رعایت شود. بر اساس این ماده، «در جرایم موجب تعزير درجه 6 تا 8 دادگاه مي‌تواند پس از احراز مجرميت متهم با ملاحظه وضعيت فردي، خانوادگي و اجتماعي، سوابق و اوضاع و احوالي كه موجب ارتكاب جرم شده است، در صورت وجود شرايط زير صدور حكم را به مدت 6 ماه تا دو سال به تعويق اندازد: الف- وجود جهات تخفيف. ب- پيش‌بيني اصلاح مرتكب. پ- جبران ضرر و زيان يا برقراري ترتيبات جبران. ت- فقدان سابقه كيفري مؤثر. شرایط لغو قرار تعلیق تعلیق اجرای مجازات منوط به عدم ارتکاب جرایم موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت در زمان تعلیق اجرای مجازات است. در نتیجه اگر محکوم مرتکب یکی از این جرایم شود، قرار تعلیق به موجب ماده 54 قانون مجازات اسلامی لغو و دستور اجرای حکم معلق صادر می‌شود. بر اساس ماده 54 این قانون، «هرگاه محكوم از تاريخ صدور قرار تا پايان مدت تعليق، مرتكب يكي از جرایم عمدي موجب حد، قصاص، ديه يا تعزير تا درجه هفت شود، پس از قطعيت حكم اخير، دادگاه قرار تعليق را لغو و دستور اجراي حكم معلق را نيز صادر و مراتب را به دادگاه صادركننده قرار تعليق اعلام مي‌كند. دادگاه به هنگام صدور قرار تعليق به طور صريح به محكوم اعلام مي‌كند كه اگر در مدت تعليق مرتكب يكي از جرایم فوق شود، علاوه بر مجازات جرم اخير، مجازات معلق نيز درباره وي اجرا مي‌شود.» دادگاه صالح برای لغو قرار تعلیق در پاسخ به این پرسش که کدام دادگاه برای الغای قرار تعلیق صالح است، در قانون مجازات سال 1370 با توجه به ماده 33 ، دادگاهی که حکم تعلیق اجرای مجازات سابق را صادر کرده بود یا دادگاه جانشین، صالح برای الغا بود. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، در قسمتی از ماده 54 آمده است: «پس از قطعیت حکم اخیر، دادگاه قرار تعلیق را لغو و دستور اجرای حکم معلق را نیز صادر و مراتب را به دادگاه صادر کننده قرار تعلیق اعلام می‌کند» با توجه به این قسمت از ماده دو حالت پیش می‌آید: الف. با توجه به ماده 55 قانون جدید، دادگاهی که قرار تعلیق را صادر کرده است، پس از صدور قرار متوجه می‌شود که محکوم دارای سابقه محکومیت موثر یا محکومیت‌های قطعی دیگری بوده که در میان آنها محکومیت تعلیقی بوده است. در این صورت، قرار تعلیق را لغو می‌کند. ب. دادگاه دیگر پس از رسیدگی به اتهام دیگر متهم و قطعیت متوجه می‌شود که محکوم قبلا مرتکب یکی از جرایم مشمول حد، قصاص، تعزیر تا درجه هفت شده است. در اینجا قانونگذار برخلاف قانون سابق قایل به حدوث وضعیت جدیدی شده است. بدین ترتیب که این دادگاه که اصولا صادرکننده قرار تعلیق نبوده است، قرار تعلیق را لغو و دستور اجرای حکم معلق را صادر می‌کند و مراتب را به دادگاه صادرکننده قرار تعلیق اعلام می‌کند. در واقع دادگاهی که قرار تعلیق را صادر نکرده است، آن را لغو می‌کند و حتی دستور اجرای حکم سابق را می‌دهد. ایجاد صلاحیت اضافی برای دادگاهی که اصولا در جریان قرار تعلیق نبوده، قابل انتقاد است.زیرا اصولا بهتر بود در تمام احوال دادگاه صادرکننده قرار تعلیق اجرای مجازات مبادرت به لغو قرار کند، نه دادگاهی که در پرونده دیگری رأی قطعی صادر کرده است.در صورتی که دادستان یا قاضی اجرای احکام متوجه شود که محکوم دارای سابقه محکومیت موثر یا محکومیت‌های دیگری بوده، موظف است که لغو تعلیق مجازات را از دادگاه درخواست کند. در این صورت با عنایت به مطلبی که در فوق آمده است، این ابهام ایجاد می‌شود که کدام دادگاه صالح است؟ آیا دادگاهی که قرار تعلیق را صادر کرده یا دادگاهی که حکم به حد یا قصاص یا تعزیر به شرح مندرج در ماده 54 داده است؟ چنین به نظر می‌رسد دادستان تقاضای لغو قرار را از دادگاهی خواهد خواست که قرار تعلیق مجازات را صادر کرده است. موثر نبودن تعلیق اجرای مجازات در حق مدعی خصوصی تعلیق اجرای مجازات با توجه به ماده 51 قانون مجازات اسلامی، در حق مدعی خصوصی تاثیری ندارد. بر اساس این ماده، «تعليق اجراي مجازات محكوم نسبت به حق مدعي خصوصي تأثيري ندارد و حكم پرداخت خسارت يا ديه در اين موارد اجرا مي‌شود.» بنابراین در صورتی که مدعی خصوصی دادخواست ضرر و زیان داده باشد یا در مورد دیه، تقاضا کند، تعلیق اجرای مجازات در امر حقوقی اثری نداشته و دادگاه وفق مقررات نسبت به این موضوع رسیدگی خواهد کرد.اما با توجه به اینکه شرایط تعلیق وفق ماده 46 همان شرایط تعویق صدور حکم است و یکی از شرایط عمومی تعویق صدور حکم وفق بند پ ماده 40 «جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران است»، این اشکال پیش می‌آید که در صورت عدم جبران ضرر و زیان یا برقراری جبران ضرر و زیان، دیگر موجبی برای تعلیق اجرای مجازات پیش نمی‌آید که مشمول ماده 51 شود. ]]> مقالات Mon, 04 May 2015 07:50:09 GMT http://isfahanbar.org/vdcebe8oijh8v.9bj.html آشنایی با قواعد و موازین کاربردی معاضدت قضایی (قسمت ششم و پایانی) http://isfahanbar.org/vdcd2k0n6yt09.a2y.html آشنایی با قواعد و موازین کاربردی معاضدت قضایی (قسمت ششم و پایانی)/ تکالیف وکیــل معاضدتی اشاره : در نوبت قبل به یکی از قواعد آمره در تنظیم قرارداد خصوصی بین وکیـل و موکـل معاضـدتی که عبارتست از " منـع اخذ تضمیـن"، پرداختیم . اینک ادامه مطلب را در پی می آوریم . 2 - حدود اختیارات و دامنه مداخله وکیـل معاضـدتی در دادرسی سئوال اول : آیا وکیـل معاضدتی می تواند از همه اختیارات مصرّح در ماده 35 قانون آئین دادرسی مدنی به تشخیص خود استـفاده کرده و آن اختیارات را در وکالتنامه وسعت داده یا مضیّق نماید؟ یا اینکه اختیارات وکالت معاضدتی معطوف و منحصر به " موضوع خواسته " ای است که در ابلاغیه آمده است و چنانچه وکیل برای دفاع از موکل معاضدتی خویش نیازمند طرح دعوائی دیگر مثلاً بعنوان دعوای متقابل یا ورود و جلب شخص ثالث بود، نیازمند ابلاغ دیگری در همان موضوع است؟ سئوال دوم : آیا وکیـل معاضـدتی حق یا تکلیف دخالت در همه مراحل رسیدگی را داراست ؟ و اساساً مداخله وکیل در دفاع از موکل معاضدتی شامل چه مراحلی از دادرسی است ؟ آیا این نوع وکالت، قابل تسرّی به مراحل مختلف رسیدگی است و دخالت در مرحله اجراء حکم ، تعقیب عملیات اجرائی و طرق فوق العاده شکایت از احکام را هم شامل است ؟بعبارت دیگر آیا همه مراحل رسیدگی با یک ابلاغ واحد قابل انجام است یا اینکه هر مرحله نیازمند ابلاغ جدیدی است؟ پاسخ سئوال اول : بر اساس ماده 35 قانون آئین دادرسی مدنی : وكالت در دادگاهها شامل تمام اختيارات راجع به امر دادرسي است جز آنچه را كه موكل استثناء كرده يا توكيل در آن خلاف شرع باشد،‌ليكن در امور زير بايد اختيارات وكيل در وكالت‌نامه تصريح شود: 1 - وكالت راجع به اعتراض به رأي، تجديدنظر، فرجام‌خواهي و اعاده دادرسي. 2 - وكالت در مصالحه و سازش. 3 - وكالت در ادعاي جعل يا انكار و ترديد نسبت به سند طرف و استرداد سند. 4 - وكالت در تعيين جاعل. 5 - وكالت در ارجاع دعوا به‌داوري و تعيين داور. 6 - وكالت در توكيل. 7 - وكالت در تعيين مصدق و كارشناس. 8 - وكالت در دعواي خسارت. 9 - وكالت در استرداد دادخواست يا دعوا. 10 - وكالت در جلب شخص ثالث و دفاع از دعواي ثالث. 11 - وكالت در ورود شخص ثالث و دفاع از دعواي ورود ثالث. 12 - وكالت در دعواي متقابل و دفاع درقبال آن. 13 - وكالت در ادعاي اعسار. 14 - وكالت در قبول يا رد سوگند. از یک دیدگاه : اصل بر آنسـت که تمام اصـول ، نظامات و قواعد حاکم در وکالت تعییـنی بر وکالت معاضدتی نیـزحاکم است ولی عکس آن صادق نیست . بعبارت دیگر وکالت معاضدتی یک تأسیس خاص است که بسته به تعریف ، فلسفه وضع ، ماهیت و نقش آن ، دارای ساز و کار و آثار ویژه ای است که وجه تمایز آن از وکالت تعیینی نیز در همین نقاط است . لذا در اعمال قواعد و نظامات وکالت و در موارد شک و عدم نص یا تفسیر قانونی می بایست به اصل رجوع کرد و از قواعد وکالت تعیینی تبعیت کرد. در پاسخ به سئوال مرقوم از آنجا که دفاع مؤثر و مطلوب وکیل از موکل خویش در دادرسی، منوط به ذکر هر اختیاری است که در ارتباط کامل و دارای منشأ واحد با موضوع خواسته بوده ، و برای احقاق حقوق موکل ضرورت دارد؛ و از طرفی وکیل با استفاده از یک وکالتنامه که آثار وکالت معاضدتی از جمله معافیت از پرداخت و ابطال تمبر مالیاتی بر آن حاکم است ، ورود در دعوای اصلی نموده، لذا وی می تواند از اختیارات مصرّح ماده 35 مرقوم و در محدوده خواسته تعیین شده در ابلاغیه معاضدتی با ذکر در وکالتنامه خود استفاده کند و ایراد برخی دادرسان مبنی بر اخذ ابلاغیه خاص در این قسمت فاقد وجاهت است. در واقع از این نظرگاه، ملاک و مناط در این امر، وکالتنامه ای است که وکیل تنظیم می کند و چون در طرح دعاوی طاری و وابسته به دعوای اصلی وکالت جداگانه لازم نیست، پس به ابلاغ مستقل نیز نیازی نیست. اما به نظر می رسد با نگاهی دقیق تر در موضوع فوق باید بین اختیارات مذکور قائل به تفصیـل شد و بین موضوعاتی که ورود در آن نیازمند تنظیم دادخواست و اقامه دعوی علیحدّه است با اختیاراتی که در دفاع از موضوع خواسته مطرح شده و در آن تنظیم و تقدیم دادخواست منتفی است، تفاوت و تفکیک قائل شد. اصولاً وکالت معاضدتی برای هر خواسته، به رسیدگی مستقل محتاج و در هر پرونده که کلاسه جداگانه دارد، نیازمند ابلاغ تازه و علیحدّه است. لذا در این حوزه، هر چند دفاع موجّه و شایسته، نیازمند ورود در دعوائی باشد که اتفاقا با دعوای اصلی در ارتباط کامل یا دارای منشأ واحد است، و علیرغم اینکه با ذکر اختیار طرح آن دعوی در وکالتنامه ، دیگر نیازی به اخذ وکالت جداگانه نیست، اما از نظر معاضدت و اکثر دادرسان خواستۀ مذکور، دعوائی جدید محسوب شده که به ابلاغ تازه در آن موضوع محتاج است مانند دعاوی متقابل ، ورود و جلب ثالث ، دعوای اعسار و امثالهم. لذا توسعه شمول ابلاغیه اولیه به همه دعاویِ مرتبط، مستلزم ورود وکیل معاضدتی در دعاوی متعدد بوده که با اصل استثنائی بودن و اکتفا به قدر متیقن و ضرورت در وکالت معاضدتی منافات دارد. اما رویّه در شعبه معاضدت آنست که برای نیل به عدالت قضائی و جلوگیری از تضییع حق موکل با درخواست وکیل، ابلاغیه در موضوع خواسته جدید به نام همان وکیل دعوای اصلی بدون تشریفات و تضییقات دیگری از قبیل احراز اعسار یا سختگیری در تشخیص مبنا و سبب دعوی و ... صادر و ارجاع شود . این نظر با اصل نظارت وکنترل شعبه معاضدت بر جریان دعوی و رعایت حزم و احتیاط در جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی از این تأسیس نیـز سازگارتر است.از این دیدگاه ، مناط در صدور هر ابلاغیه معاضدتی ، لزوم تنظیم دادخواست جدید و طرح دعوی مستقل است نه وکالتنامه و لذا هر موضوع دادخواست یک دعوی حقوقی محسوب شده و نیاز به بررسی و ابلاغ معاضدت جدا دارد. پاسخ سئوال دوم : اما در خصوص اختیار یا تکلیف وکیل معاضدتی برای دخالت در مراحل بالاترِ رسیدگی و حوزه شمول وکالت معاضدتی در دادرسی ، (موضوع بند اول ماده 35 فوق الاشعار) اگرچه قاعده پیش گفته در اعمال و تسرّی قواعد وکالت تعیینی را می توان در این قسمت مطرح نمود ، اما با عنایت به اینکه اولاً : وکالت معاضدتی امری استثناء و برای موارد خاص است و ثانیاً : مرحله کامل یک پرونده حقوقی از تنظیم و تقدیم دادخواست شروع و با صدور حکم قطعی خاتمه می یابد و ثالثاً: می بایست تکلیف تحقق و پرداخت حق الوکاله معاضدتی با صدور حکم قطعی و محکوم له واقع شدن موکل معاضدتی روشن و یک پنجم آن به عنوان سهم کانون به شعبه معاضدت پرداخت شود، لذا حوزه شمول ابلاغیه وکالت معاضدتی را می توان به آغاز دادرسی تا پایان مرحله تجدیدنظر تعریف و محدود کرد. از این تعریف، طرق فوق العاده شکایت از احکام و اجراء حکم و تعقیب عملیات اجرائی خارج می شود. ـــ موضوع وکالت در توکیل در همین جا به مناسبت موضوع و طرداً للباب به پاسخ این پرسش می پردازیم که آیا وکیل معاضدتی می تواند از اختیار وکالت در توکیل برای این نوع وکالت استفاده کرده و موضوع وکالت را به اَحَد همکاران واگذار کند؟ ناگفته و با کمی تأمل پیداست که وکالت در توکیل در منافات آشکار و نقض غرض صریح با ماهیت وکالت معاضدتی قرار دارد. زیرا وکالت معاضدتی نوعی تکلیف در انجام موضوع خواسته توسط شخص وکیل متنخب بوده و مباشرت وکیل منتخب برای انجام این وظیفه شرط است . همچنین وكلاي دادگستري و مشاوران حقوقي وظيفه دارند هر ساله در سه دعوي حقوقي به عنوان وكيل معاضدتي قبول وكالت نمایند. لذا در ارجاعات برای انتخاب وکیل معاضدتی در هر موضوع ضمن رعایت نوبت ارجاع ، همواره موضوع خواسته و وضع دعوی، شخصیت ، جنسیت و وضعیت موکل لحاظ گشته و با رعایت آن وکیل شایسته تعیین می شود. چنانچه اختیار وکالت در توکیل مجاز شمرده شود، مصالح در نظر گرفته شده برای ارجاع امر به وکیل منتخب ، تضییع خواهد شد. سئوال دیگر آنست که آیا امکان تقاضا و تعیین وکیل معاضدتی برای مرحله تجدیدنظر وجود دارد؟ ــ در موضوع درخواست وکیل معاضدتی برای مرحله تجدیدنظر ، با استفاده از مطلبی که در قسمت نخست این گفتار و در موضوع بررسی مستندات ، شناخت مبنا و سبب دعوی ، با اساس و واقعی بودن و پیشرفت داشتن دعوی ، احراز وجاهت و امکان انجام امر حقوقی گفته شد،می توان بهتر و مطمئن تر این امر را تشخیص داد. زیرا در مواردی که حکمی از دادگاه بدوی صادر شده و متقاضی درخواست وکیل معاضدتی برای مرحله تجدیدنظر را دارد، با مطالعه دادنامه بدوی و استماع اظهارات و موجباتی که متقاضی برای نقض حکم در مرجع تجدیدنظر بیان می کند و ملاحظه مدارک و دلائل وی، باید ابتـدا امکان شکستن دادنامه بدوی را احراز و سپس با تقاضای وکیل معاضدتی در مرحله بالاتر موافقت نمود. و الاچنانچه دادنامه بدوی از اصول قوی ، مستندات قانونی و استحکام مبانی حقوقی برخوردار و از حیث رعایت ترتیبات و تشریفات رسیدگی بی نقص بوده و خاصه در مواردی که مقرون به دلائل قاطع دعوی باشد، موافقت با درخواست وکیل معاضدتی در همین بدو امر با موازین این نهاد ناسازگار و در تباین کلی است. اما با مفروض بودن وجاهت اعتراض به رأی نیز، در اصل موضوع یعنی امکان تعیین وکیل معاضدتی برای مرحله تجدید نظر اختلاف عقیده وجود دارد. برخی به دلیل اصل تبادل لوایح در این مرحله و غیرحضوری بودن رسیدگی و اینکه امر معاضدت تأسیسی خاص و خلاف اصل است و باید در آن به موارد منصوص اکتفا کرد و اینکه حضور وکیل در دعوی به لحاظ استفاده از تخصص و قابلیتهای اوست که این اوصاف در فرض عدم امکان حضور در جلسه رسیدگی و عدم قابلیت دفاع حضوری ، به تمام و کمال ثمر نمی دهد ، و صرف تدوین لایحه دفاعیه برای مرحله تجدیدنظر توجیهی برای استفاده از وکالت معاضدتی نیست، قائل بدان هستند که در صورتی که وقت رسیدگی در مرحله تجدیدنظر به متقاضی ابلاغ شود (که این امر دلیلی بر امکان دفاع حضوری است)، وی می تواند با ارائه ابلاغیه وقت حضور، از خدمات وکیل معاضدتی در مرحله تجدیدنظر بهره مندگردد. (۱) -نظر ابرازی شعبه معاضدت کانون وکلای اصفهان رضا مقصودی-وکیل دادگستری ]]> مقالات Sat, 18 Apr 2015 07:21:03 GMT http://isfahanbar.org/vdcd2k0n6yt09.a2y.html آشنائی با قواعد و موازین کاربردی معاضدت قضائی (5) http://isfahanbar.org/vdcbuab9prhbs.iur.html آشنائی با قواعد و موازین کاربردی معاضدت قضائی (5) تکالیف وکیــل معاضدتی ماده 43 از آئین نامه قانون وکالت مقرر می دارد : « وكیل منتخب مكلف است قرارداد حق‌الوكاله تنظیم نموده نسخه دوم آنرا با رسید وكالت به دبیرخانه معاضدت قضائی بفرستد و پس از ختم دعوی در صورتیكه موكل محكوم‌له واقع شود ، خمس حق‌الوكاله را كه در قرارداد تنظیمی مقرر است وصول و به صندوق كانون ایصال دارد مگر اینكه ثابت نماید در بافت حق‌الوكاله قانونا غیرمقدور است » با عنایت به موارد فوق تکالیف وکیل معاضدتی را به شرح ذیل برمی شماریم : 1 – تنظیم قرارداد حق الوکاله : برای تنظیم قرارداد حق الوکاله ، لازم است وکیل منتخب مستندات و مدارک دعوی و سنجش وزن اثباتی دلائل و مطابقت آن با خواسته تعیین شده از سوی شعبه معاضدت را بررسی و احراز نماید . لذا ابلاغ معاضدتی با تشخیص موضوع خواسته از سوی شعبه معاضدت موجب بی نیازی و معافیت وکیل از رسیدگی وکالتی برای اخذ وکالت نمی شود و وکیل معاضدتی مانند وکیل تعیینی می بایست شانس پیروزی موکل را در دعوای منظور احراز و با اخذ و تکمیل دلائل دعوی و مطالعات لازم وکالت در پرونده را عهده دار شود . زیرا وکیل در دفتر خود و با امکانات و مجال بیشتری که در اختیار دارد بسیار دقیق تر و جامع تر می تواند به موضوع خواسته و ارتباط آن با اظهارات و مستندات موکل رسیدگی کند . لذا تکلیفی بودن وکالت معاضدتی و الزام به قبول آن و انجام وظائف طبق نظر شعبه معاضدت هرگز بدان معنا نیست که اگر وکیل در رسیدگی وکالتی خود به علم برتری دست یافت نتواند دفاعیات را متناسب با اطلاعات و مدارک کامل تر تنظیم و تحقق بخشد.ممکن است وکیل خواسته ای که از سوی شعبه معاضدت تعیین شده منطبق با دلائل ابرازی نداند یا منافع و مصالح موکل را در موضوع دیگری ببیند یا راههای ساده تر و کوتاه تر و دارای اثر و وجاهت بیشتری برای نبل به مقصود بیابد. در همه این موارد می توان به نظرات وکیل ترتیب اثر داد و ابلاغ معاضدتی را متناسب با موضوع تغییر داد. اما و هزار اما ... مطلب حیاتی و مهم در این قسمت آنست که این تغییرات می بایست کتبا به اطلاع شعبه معاضدت رسیده و با نظر آن مرجع وکیل منتخب اقدام نماید. ماده 44 – آئین نامه قانون وکالت اشعار دارد : « وكیل انتخابی باید از جریان كار مرجوع شعبه قضائی را مطلع دارد » این اطلاع شامل دو حوزه می باشد : 1 – حوزه اقدامات وکیل معاضدتی در راستای انجام تکالیف معاضدت طبق ابلاغیه شعبه معاضدت . 2 – حوزۀ تغییر و اقدامات اضافی یا مغایر ابلاغیۀ مرقوم . در قسمت اول اطلاع به شعبه معاضدت صرفاً جنبه استطلاعی داشته و برای هماهنگی و آگاهی شعبه صورت می گیرد . اما در بخش دوم که موضوع مهم تر است نظارت شعبه از نوع استصوابی است . یعنی اقدام متفاوت یا مغایر وکیل معاضدتی بایستی به تصویب و تأئید شعبه معاضدت برسد. مواردی مانند تغییر موضوع خواسته، گرفتن وکالت معاضدتی اضافی، تغییر وکالت از معاضدتی به تعیینی ، دخالت در مراحل بالاتر و طرق فوق العاده شکایت از احکام و ... لذا چنانچه در موضوع ارجاعی وکیل منتخب اقدام به اعمال تغییرات بسته به نظر و تشخیص خود بدون هماهنگی با شعبه معاضدت نماید، ممکن است این امر موجب ضمان و مسئولیت وی گردد. چنانچه در موردی شاهد بودیم وکیل محترم خواسته تعیین شده از طرف معاضدت را بدون نظر شعبه تغییر داده و با موضوع دیگری وارد دادرسی شده بود . در نهایت دادگاه دعوی را به دلیل عدم قابلیت رسیدگی در موضوع خواسته رد نمود و موکل را ارشاد کرد که در دعوائی با خواستۀ دیگر اقدام به تنظیم دادخواست نماید. وجالب اینکه موضوع ارشادی همان بود که قبلا از طرف شعبه معاضدت تعیین و ابلاغ شده بود. حال موکل با صرف وقت، انرژی و هزینه مدعی و مطالبه گر است و می بایست رضایت وی را فراهم کرد. لذا اکیداً توصیه میشود پس از ابلاغ مورد وکالت و در طول انجام تکالیف معاضدتی ،شعبه را از هر تصمیم مؤثر و نتیجه اقدامات خود مطلع و با نظر آن مرجع اقدام نمائید. 2 – ارسال نسخه ثانی وکالتنامه به دبیرخانه معاضدت : در این راستا برخی شعب معاضدت اقدام به تنظیم وکالتنامه سه نسخه ای نموده اند که به ضمیمه ابلاغیه معاضدت برای وکیل منتخب ارسال می گردد . در این وکالتنامه که یک نسخه آن متعلق به وکیل ، نسخه ای مربوط به موکل و نسخۀ سوم برای اطلاع شعبه معاضدت است، ضمن درج شرائط وکالت، نوع و موضوع خواسته ، میزان حق الوکاله و نحوه پرداخت آن قید گردیده و بر رابطۀ شعبه معاضدت و وکیل منتخب حاکم است . لذا وکیل معاضدتی همانند وکالت تعیینی در وکالتنامۀ رسمی اقدام به قبول و تنظیم وکالت نموده و طبق روال مرسوم در دادگاه اقدام می نماید لیکن برای اطلاع شعبه معاضدت از شرائط وکالت نسخه ارسالی از طرف شعبه را نیز با موکل تنظیم و تقدیم معاضدت می کند. 3 - تعیین حق الوکاله : سئوال : آیا وکیل منتخب می تواند با موکل معاضدتی قرارداد خصوصی در باب میزان حق الوکاله و نحوه پرداخت آن تنظیم کند ؟ پاسخ : به نظر می رسد تنظیم قرارداد خصوصی در وکالت معاضدتی و درج شرائط تا جائی که مغایر و منافاتی با قواعد آمره معاضدت نداشته باشد، بلامانع است . قواعد آمره را در موضوع وکالت معاضدت به شرح ذیل بیان می کنیم : الف ) منع اخذ تضمــین پرداخت حق الوکاله : یکی از مباحث چالش برانگیز در روابط وکیـل و موکل معاضدتی ، موضوع اخذ تضمین است . در اینکه گرفتن تضمین از موکل معاضدتی مجاز است یا خیر، نظرات متفاوتی مطرح شده است که ذیلاً عمده دلائل موافقان و مخالفان را برمی شماریم: 1 – دلائل موافقین : الف ) در قوانین و آئین نامه های وکالت هیچ منعی در خصوص اخذ تضمین پرداخت حق الوکاله وارد و نیز مصوبه ای توسط هیئت مدیره کانون وکلا در این باب صادر و ابلاغ نشده است ، و لذا با توجه به سکوت قانونگذار و به استناد اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و اصل اباحه عمل، گرفتن تضمین منعی نداشته و نمی توان وکیل را بدون استناد قانونی از این حق محروم کرد. ب ) در وکالت معاضدتی، موکل در ابتدا هیچ مبلغی پرداخت نمی کند و لذا می بایست تضمینی بابت تعهد پرداخت حق الوکاله بسپارد و این امر با دوراندیشی و اصل حزم و احتیاط سازگارتر است. ج ) بر اساس مفاد ذیل ماده 43 آئین نامه وکالت وکیل منتخب می بایست پس از وصول حق الوکاله خمس آنرا به همراه رسید واریز به شعبه معاضدت ارائه دهد، لذا امر معاضدت با حق دیگری در ارتباط است که وکیل به عنوان امین برای وصول و ایصال آن انتخاب شده است . امانتداری ایجاب می کند وکیل منتخب رعایت جوانب احتیاط را کرده و بخصوص در زمانی که میزان پایبندی و تقیّد افراد به ایفای تعهدات خویش تنزل یافته است ، استیفای حقوق خود را مورد تضمین قرار دهد . 2 – دلائل مخالفین : الف ) حسب ماده 23 قانون وکالت 25/11/1315: « وکلای عدلیه مکلفند همه ساله در سه دعوی حقوقی به عنوان معاضدت قبول وکالت نمایند و چنانچه موکل محکوم له واقع شود، حق الوکاله قانونی از آنچه وصول شود به او پرداخته خواهد شد. » مستفاد از ماده مزبور چنین است که وکیل معاضدتی در صورت جمع شرائط ذیل مستحق دریافت حق الوکاله است : 1- موکل محکوم له واقع شود. 2 - محکوم به وصول شود. بنابراین چنانچه موکل محکوم له واقع نشود یا به هر دلیل دیگر امکان وصول محکوم به نباشد، وکیل حق مطالبه و دریافت حق الوکاله را ندارد. همچنین ماده 43 قانون وکالت بدین مضمون است که وکیل منتخب مکلف است قرارداد حق الوکاله تنظیم نماید و پس از ختم دعوی درصورتیکه موکل محکوم له واقع شود، حق الوکاله را دریافت و خمس آن را به صندوق کانون ایصال دارد . ماده مزبور نیز تأکید بر آن دارد که در صورتیکه موکل محکوم له واقع نشود ، وصول حق الوکاله امکان پذیر نخواهد بود. در چنین شرائطی بدیهی است که نمی توان از موکل هیچ نوع تضمین یا وثیقه مطالبه نمود . زیرا در خصوص دعوائی که نتیجه آن مشخص نیست مطالبه تضمین منطقی و قانونی به نظر نمی رسد و وکیل نمی تواند انجام کار موکل را موکول به دریافت تضمین نماید و تنها تضمین در خصوص پرونده های معاضدتی ، قرارداد حق الوکاله است که با موکل تنظیم می شود .(۱) ب ) – وکیـل در قبول و انجام اموری که از طرف شعبه معاضدت ارجاع میشود با یک تکلیف و الزام قانونی روبروست. ( نص ماده 23 فوق الاشعار ) منوط و موکول نمودن انجام وکالت معاضدتی به سپردن تضمین از سوی موکل و در شرائطی که موکل توانائی یا امکان آن را ندارد ، موجب اهمال و تعلیق در این تکلیف قانونی است . بعبارت دیگر در دَوَران امر بین قبول وکالت با اخذ تضمین با مُهمل ماندن امر وکالت معاضدتی بدلیل نسپردن تضمین ، می بایست تکلیف قانونی را ترجیح داد تا شرط تضمین، موجب تعلیق امر معاضدت نگردد. ج ) - به موجب ماده 34 قانون وکالت مصوب 1315 : « دریافت هر وجه یا مالی از موکل یا گرفتن سند رسمی یا غیررسمی از او علاوه بر میزان مقرره‌ به عنوان حق الوکاله و علاوه بر مخارج لازمه به هر اسم و هر عنوان که باشد و لو به‌ عنوان وجه التزام و نذر ممنوع است و مرتکب به مجازات انتظامی از درجه پنج به بالا محکوم می‌شود و چنین سند و التزام‌ در محاکم و ادارات ثبت منشا ترتیب اثر نخواهد بود.... » لذا قبول و اخذ هر گونه وجه ، مال یا سند رسمی یا غیررسمی که در وکالتهای تعیینی ممنوع و موجب مجازات انتظامی است ، به طریق اولی و با استفاده از قیاس اولویت در وکالت معاضدتی (که ماهیت آن مبتنی بر احسان و ارفاق و نوعی تکلیف است )، به هر اسم و عنوان از جمله به عنوان " تضمیــن " ممنوع می باشد . د ) در همه ادوار شعبه معاضدت عدم اخذ تضمین به لحاظ ترجیح عمل به تکلیف قانونی ، نظر الزام آور و مورد احترام و رویه عملی بوده که در این باب نظرات ارشادی و تفسیری نیز صادر شده است . م ) همواره در رسیدگی و بررسی دعاوی نیز دادرسان به مواردی برخورد می کنند که برای آن نص قانونی پیش بینی نشده است . اما تفسیرِ جوازِ عمل از سکوت قانونگذار صائب نبوده و دلیل موجهی محسوب نمیشود. در این قبیل امور همواره رویه های قضائی ، مراجعه به منابع معتبر تفسیری و ارشادی و استنباط از روح قانون چراغ راه و هدایتگر دادرسان بوده و می باشد . بعلاوه سکوت قانونگذار در خصوص اخذ تضمین شاید بدین علت بوده که اولاً نهاد معاضدت با نیت خیرخواهی، نیکوکاری و اصل احسان و مساعدت و دستگیری از ناتوانان وضع گردیده و لذا در شرائطی که متقاضیان این نوع وکالت غالباً افراد بی بضاعت ، مستمند و محتاج بوده که از داشتن هر نوع ضامن ، معرف و حتی حساب بانکی نیز محرومند، چنانچه این تأسیس مجاز شمرده شود؛ روابط وکیل و موکل معاضدتی دچار خدشه و شعبه معاضدت در چاره سازی موضوع و تدبیر مناسب با چالشی جدی مواجه خواهد شد. نتیجه : به نظر می رسد در خصوص اخذ تضمین برای پرداخت حق الوکاله در وکالتهای معاضدتی می توان به یک قدر متیقّن و مسلّمی دست یافت و آن اینکه منوط و موکول نمودن انجام وکالت معاضدتی به سپردن تضمین با روح و فلسفه این نوع وکالت در تعارض بوده و فاقد وجاهت قانونی است . زیرا وکیل در قبول وکالت معاضدتی با یک تکلیف قانونی روبروست و حق رد وکالت یا معلق و بلاتکلیف گذاشتن آن را ندارد و شرط تضمین موجب اخلال در امر وکالت معاضدتی شده و در صورتی که امر دائر گردد بین سپردن تضمین از سوی موکل معاضدتی با قبول این نوع وکالت بدون تضمین ، قطعاً قبول وکالت بدون اخذ تضمین اولی و ارجح و با موازین و نظامات قانونی سازگار است و باید از اخذ تضمین صرفنظر نمود. آن قدر متیقّن همان منـعِ منوط و موکول کردن امر معاضدت به سپردن تضمین است . اما چنانچه موکل خود یا به تقاضای وکیل تضمین سپرد و با مانعی مواجه نبود و این امر موجب تعلیق یا تأخیر در احقاق حقوق وی نگردد، می توان بنوعی به جمع بین حقین رسید. رضا مقصودی - وکیل دادگستری شعبه معاضدت کانون وکلای اصفهان ]]> مقالات Fri, 10 Apr 2015 15:27:51 GMT http://isfahanbar.org/vdcbuab9prhbs.iur.html چگونه علیه شرکت‌های هوایی اقامه دعوی کنیم؟ http://isfahanbar.org/vdcgrw9y4ak9q.pra.html شرکت‌های حمل‌ونقل هوایی، برای حمل مسافرین و همچنین برای حمل بار و کالا، مقررات مخصوص به خود را دارند. در صورت بروز حادثه و ورود هرگونه خسارت به مسافرین یا کالاهای آنها شرکت هواپیمایی مسوولیت جبران خسارت را (درصورت تقصیر) خواهد داشت.مقررات پرداخت خسارت برای پروازهای بین‌المللی در ایران، با لحاظ کردن کنوانسیون ورشو، محاسبه و پرداخت می‌شود. به کنوانسیون ورشو به خاطر ایرادات فراوانی که داشت، اصلاحاتی در گواتمالا و لاهه وارد شد و درنهایت نیز جای خود را به «کنوانسیون مربوط به یکنواخت کردن برخی مقررات حمل‌ونقل هوایی مونترآل» داد. جمهوری اسلامی ایران هنوز به کنوانسیون مونترآل ملحق نشده است. در مونترآل تغییرات فراوانی حاصل شد. میزان مسوولیت شرکت‌های هواپیمایی به نحو قابل توجهی افزایش یافت و برای فوت یا صدمه بدنی به میزان ۱۰۰ هزار SDR) Special Drawing Rights) رسید. همچنین درخصوص حمل‌ونقل بار، مسوولیت متصدی حمل درصورت تلف، نقصان یا خسارت به ۱۰ هزار SDR افزایش یافت. در موارد تاخیر در پرواز نیز متصدی حمل با توجه به ماده ۲۲ کنوانسیون، مکلف به پرداخت ۴/۱۵۰ SDR می‌شود.میزان SDR چگونه محاسبه می‌شود؟SDR که ترکیبی از واحدهای ین ژاپن، دلار آمریکا، پوند انگلستان و یورو اتحادیه اروپا است، توسط صندوق بین‌المللی پول در سال ۱۹۶۹ و برای حمایت از نظام و سیاست‌های برتون وودز پس از جنگ جهانی دوم به‌وجود آمد. مطابق با کنوانسیون مونترآل، مبالغی که بر حسب SDR، معین شده با مراجعه به تعریف صندوق بین‌المللی پول از واحد مزبور محاسبه می‌شود. تبدیل این مبالغ به پول ملی، در مورد رسیدگی‌های قضایی، حسب ارزش این ارزها در تاریخ صدور رای انجام می‌گیرد و نه حین حادثه.جایگاه کنوانسیون مونترآلکنوانسیون مونترآل که به جز اتحادیه اروپا، ۱۰۷ عضو دیگر دارد؛ در ماده ۱۷ خود اظهار می‌دارد: متصدی حمل‌ونقل، مسوول خسارات وارده در صورت فوت یا صدمه بدنی به مسافر است، تنها به این شرط که حادثه در داخل هواپیما، یا در جریان سوار شدن و پیاده شدن از آن به وقوع پیوسته باشد. در این کنوانسیون برخلاف کنوانسیون ورشو، صرف وقوع حادثه، منجر به پرداخت خسارت خواهد شد. شرکت‌های هواپیمایی نمی‌توانند با عذر عدم تقصیر، از بار مسوولیت وارده شانه خالی کنند.درخصوص بار و کالا نیز، متصدی حمل‌ونقل مسوول خواهد بود، اما در موارد زیر مسوولیتی متوجه او نیست. به عبارت دیگر متصدی حمل، اگر ثابت کند تلف، نقصان یا ورود خسارت به کالا ناشی از اعمال زیر باشد، مسوولیتی ندارد:– طبیعت یا نقص ذاتی کالا؛– بسته‌بندی ناقص کالا که توسط شخصی غیر از متصدی یا ماموران یا نمایندگان وی انجام شده باشد؛– جنگ یا درگیری مسلحانه؛– عمل مقام عمومی در هنگام ورود، خروج یا ترانزیت کالا.کجا اقامه دعوی کنیم؟برابر با کنوانسیون مونترآل، دعوی مطالبه خسارت، به انتخاب خواهان، در یکی از محل‌های زیر انجام می پذیرد:– در قلمرو یکی از دولت‌های عضو کنوانسیون؛– در دادگاهی که در حوزه آن، محل اقامت متصدی حمل‌ونقل واقع است؛– مرکز اصلی تجارت او قرار دارد؛– در آن محل انعقاد قرارداد واقع شده؛– در دادگاهی که در حوزه آن مقصد واقع است.با این وصف مشاهده می‌شود کنوانسیون تا چه اندازه دست مسافر را در انتخاب دعوی خسارت باز گذاشته است. برای مثال یک ایرانی اگر از فرانسه عازم کانادا باشد و شرکت هواپیمایی آلمانی را برای سفر خود انتخاب کرده باشد و دچار حادثه (شخصا یا برای کالای او) شود، می‌تواند در دادگاه صالح فرانسه که دفتر شرکت آلمانی در آنجا واقع است، یا آلمان که مرکز اصلی تجارت شرکت هواپیمایی آلمانی است یا کانادا که مقصد اوست دادخواست خود را تقدیم کند.درخصوص زیان منتهی به فوت یا صدمه بدنی نیز دعوی در یکی از محل‌های مورد اشاره بالا یا همچنین جایی که مسافر در حین حادثه در آنجا سکونت دائم داشته را انتخاب کند. بدیهی است در صورتی که شخص فوت کرده باشد ورثه قانونی او حق طرح دعوی خواهند داشت.با این وصف اگر به حوادث یک سال اخیر خطوط هواپیمایی مالزی نگاه کنیم، به ویژه در حادثه سقوط یکی از هواپیماهای این شرکت (به دست مخالفان دولت مرکزی) در اوکراین، شرکت مالزیایی گرچه هیچ تقصیری در سقوط هواپیما نداشته و هواپیما توسط گروهی مشخص یا نامشخص ساقط شده، ولی در نهایت محکوم به پرداخت خسارت به میزان یکصد هزار SDR به هر یک از مسافران خواهد بود. لیکن درخصوص بار و کالاهای حمل شده با توجه به شرایطی که بیان شد می‌تواند عدم تقصیر خود را اثبات کند و خسارتی پرداخت نکند.نکته دیگر اینکه طبق ماده ۳۵ کنوانسیون، طرح دعوی باید ظرف دوسال از تاریخ رسیدن به مقصد، یا از روزی که هواپیما باید می‌رسید یا تاریخی که حمل‌ونقل متوقف شده اقامه شود واگر نه قابلیت استماع توسط دادگاه‌ها را نخواهد داشت.احمد پنجه پور - وکیل دادگستریمنبع : وبسایت اسکودا    ]]> مقالات Tue, 17 Feb 2015 08:45:47 GMT http://isfahanbar.org/vdcgrw9y4ak9q.pra.html چگونه می‌توان ملک مشاع را تقسیم کرد؟ http://isfahanbar.org/vdcakano149nw.5k4.html روزنامه حمایت/ چگونه می‌توان ملک مشاع را تقسیم کرد؟ مال مشاع به مالی گفته می‌‌شود که بیش از یک مالک دارد و مالکیت هر یک به نحو اشاعه است؛ به این معنا که هر مالک در جزء جزء کل ملک حق تصرف دارد. تقسيم اموال مشاع تابع ضوابط و قواعدي است. اشاعه در مالکيت در مواردي بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود مي‌آيد. هنگامی که موضوع تقسيم اموال مشاع مطرح می‌شود، اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد از ميان رفته و مالکيت مشاعي آنها به مالکيت افرازي و اختصاصي تبديل مي‌شود. در اين ميان با توجه به اينکه ممکن است مال مشاع، عين يا منفعت يا دين يا مالي مثلي يا قيمي ‌باشد، قانونگذار در وهله اول به شرکا اجازه داده است با تراضي و توافق ميان خود، تقسيم را به نحوي که مي‌خواهند، انجام دهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضي تقسيم مي‌تواند ‌اجبار شرکا را به انجام تقسيم بخواهد. مفهوم افرازافراز به معنای جدا کردن چیزی از چیز دیگر و در واقع تفکیک سهم هر یک از شرکای ملک است که از طریق تراضی بین شرکا یا تقسیم اجباری توسط دادگاه انجام می‌شود. افراز استقلال بخشیدن به مالکیت مشترک از طریق اعطای هر بخش از مال مشترک به یکی از شرکا است.شرکا می‌توانند با تراضی و توافق میان خود تقسیم را به نحوی که می‌خواهند، انجام بدهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضی تقسیم می‌تواند اجبار شرکا را به انجام تقسیم بخواهد. بنابراین هر شریک می‌تواند هر وقت که بخواهد تقسیم مال مشترک را تقاضا کند، مگر در مواردی که تقسیم به موجب قانون ممنوع یا شرکا به وجه ملزمی، مستلزم بر عدم تقسیم شده باشند. مرجع صالح برای رسیدگی به دعوای افرازدر حال حاضر، دو مرجع در رسیدگی به درخواست افراز صلاحیت دارند: محاکم دادگستری و ادارات ثبت. ادارات ثبت صرفاً در زمانی صلاحیت رسیدگی به این درخواست را دارند که عملیات ثبتی خاتمه پیدا کرده باشد. بنابراین :۱ - هر زمانی که عملیات ثبتی خاتمه پیدا نکرده باشد، مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست افراز، دادگاه‌های عمومی حقوقی محل است. زمانی جریان ثبتی یک ملک خاتمه‌یافته تلقی می‌شود که ملک دارای سند مالکیت بوده و در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد یا هر چند نسبت به آن سند مالکیت صادر نشده اما درخواست مربوطه به ثبت رسیده، آگهی نوبتی و تحدیدی آن به طور صحیح منتشر و تحدید حدود قانونی صورت گرفته و نیز در مهلت واخواهی نیز مورد اعتراض واقع نشده و ملک قابل ثبت در دفتر املاک باشد.در اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر نسبت به قسمتی از محل ملک مشاع سند مالکیت صادر شده اما قسمت باقی مانده فاقد سند مالکیت بوده و اساساً درخواست ثبت نسبت به آن صورت نگرفته باشد آیا اداره ثبت محل مجاز به افراز چنین ملکی خواهد بود یا خیر؟ در پاسخ باید گفت مراد مقنن از ختم جریان ثبتی، کل ملک مشاع است نه قسمتی از آن.۲ - مطلب دوم در صلاحیت محاکم، جایی است که بین مالکان، محجور یا غایبی باشد. منظور از محجور، صغار، مجانین و سفها است و غایب مفقودالاثر نیز در قانون مدنی تعریف شده است. اگر بین مالکان غایب یا محجوری وجود داشته باشد ولو عملیات ثبتی خاتمه پیدا کرده باشد، رسیدگی به این درخواست در صلاحیت ذاتی دادگاه است.۳ - اگر درصدی از ملک مشاعی ولو یک درصد از یک پلاک مشاعی مجهول‌المالک باشد، اینجا نیز افراز در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی است. اما مجهول‌المالک چیست؟ باید توجه داشت که مجهول‌المالک ثبتی با مجهول‌المالک حقوق مدنی تفاوت دارد. مجهول‌المالک ثبتی به این معنا است که با اینکه مالک، مشخص و معلوم است اما مالک درخواست ثبت نکرده است. در حالی که مجهول‌المالک مدنی، به معنای این است که مالک مشخص نبوده و معلوم نیست که چه کسی مالک است.دعوای افراز در محاکم که با ارائه دادخواست مطرح می‌شود، باید به طرفیت (علیه) همه مالکان اقامه شود؛ در غیر این صورت، دعوا رد خواهد شد و به طور مجدد دعوای جدید باید طرح شود. برخی تفاوت‌های تفکیک و افراز تفاوت تفکیک و افراز از نظر شکلی و ماهیتی عبارت است از:۱- در تفکیک وجود حالـت اشاعـه ضرورت ندارد و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است؛ اما در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالکیت بیش از یک نفر وجود داشته باشد.۲- در تفکیک توجه به مقدار سهم مالکان در کل ۶ دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به‌هنگام تنظیم تقسیم‌نامه رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می‌شود که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یک از مالکان مشاعی ضروری است و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجه به تصرف شرکا و به وضعیت دیگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و بهای مقدار اضافی ملک، که در سهم شریک قرار می‌گیرد، تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود.۳- تفکیک فقط تقسیم ملک است؛ اما افراز تقسیم ملک توام با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ اما در تفکیک این ضرورت نیست و مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت مقررات حاکم بر تفکیک (ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی که می‌خواهد تفکیک کند. توقف ادامه عملیات با اعتراض یکی از شرکا به تفکیک۴- سن مالک یا مالکان دخالتی در امر تفکیک ندارد؛ اما به صراحت ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی اگر میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.۵- در صورت اعتراض به تفکیک از طرف یکی از شرکا ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ اما اعتراض به افراز در حین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض کنند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک در صلاحیت مراجع قضایی است.۶- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حکم رای مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعتراض در مهلت مقرر هر مالک مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا کرده و با تسلیم سند مالکیت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیت ۶ دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت کند. چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع مبنی بر وصول این حق را قبل از صدور سند مالکیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم کند. ۷- صورت‌مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور کلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می‌کند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض، هر قطعه در سهم مالک آن مستقر می‌شود. بنابراین می‌توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی ۲ مرحله‌ای و افراز، اقدامی یک مرحله‌ای است.۸- تفکیک در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه. صدور صورت‌جلسه تفکیکی درباره تفکیک۹- در افراز رای صادر می‌شود؛ اما در تفکیک صورت‌جلسه تفکیکی.۱۰- در افراز اجبار حاکم است؛ اما در تفکیک مسامحه.۱۱- در تفکیک سهم تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم می‌شود اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملک مشاع باقی می‌ماند.۱۲- در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض شود، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.    ]]> مقالات Wed, 11 Feb 2015 07:44:32 GMT http://isfahanbar.org/vdcakano149nw.5k4.html