گزارش کارگاه آموزشی کارآموزان: نقد و بررسی ماده ی 220 قانون جدید مجازات اسلامی
تاریخ انتشار : شنبه ۱۷ خرداد ۱۳۹۳ ساعت ۰۸:۵۰
کد مطلب: 618
 

کارگاه آموزشی کارآموزان وکالت در تاریخ 18/2/93 با سخنرانی دکتر محمود مالمیر،عضو کمسیون کارآموزی و هیأت علمی دانشگاه، با موضوع «نقد و بررسی ماده ی 220 قانون جدید مجازات اسلامی» تشکیل شد. اهم مباحث مطروحه به منظور دسترسی علاقمندان ارائه می شود.

در خصوص خلاف اصل قانونی بودن ماده ی 220 نظرات متعددی مطرح گردیده است. گروهی معتقد بودند که اصل 167 قانون اساسی فقط ناظر به حقوق خصوصی است و به این ترتیب، اشکال جرم تراشی این اصل را برطرف می کردند اما زمانی که در قانون مجازات و آیین دادرسی کیفری تصریح شد که در موارد عدم ذکر حکم باید به فتوای مجتهد جامع الشرایط رجوع کنیم، ثابت شد که این اصل، حقوق جزا را هم در بر می گیرد. 

پس ناگزیر هستیم این اصل را ناظر به حقوق جزا هم بدانیم اما به معنی جرم تراشی نیست و نمی توانیم بر اساس این اصل جرم انگاری نماییم و با استفاده از این اصل به سراغ مکاتب فقهی رفته و مثلا معتقد به جرم بودن ارتداد گردیم. 

کاربرد اصل 167 قانون اساسی:
 مواردی وجود دارد که

نمی توان گفت ماده ی 220 خلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است زیرا صراحتاً اعلام شده در قانون و باید توجه داشت که این اصل قانونی بودن، تنها یک اصل است و به منظور رفع شک و تردید است اما ام القوانین محسوب نمی گردد و تنها کافی است که یک رای یا قانونی بالاتر از آن ها قرار بگیرند.
با وجود اینکه از نظر قانونی جرم است باز هم قانون در خصوص بعضی از مسائل آن ها سکوت نموده لذا می توان به فقه مراجعه نمود. به طور مثال، برادری، برادر خویش را می کشد و پدر آن ها قصاص پسر قاتل را می خواهد و بعد از آن پدر فوت می کند در مورد اینکه آیا حق قصاص از پدر به پسر که قاتل است به ارث می رسد یا نه جای سئوال دارد و قانون نیز در این زمینه ساکت است. اینجا جرم نتراشیده ایم اما قاضی می تواند برای رسیدن به جواب به فقه مراجعه کند نه مجازات تراشیده ایم و نه جرم انگاری نموده ایم. قتل و قصاص هر دو در قانون وجود دارد بلکه برای پیدا کردن راهکار به فتاوی معتبر مراجعه می نماییم. مثال دیگری که می توان مطرح نمود، زنا با زن پدر است که زن با پدر طلاق رجعی گرفته یا زنا با زن پدری که پدر فوت نموده است. همچنین در صورت مرگ مغزی شدن مرد، آیا همسر او می تواند عده نگه دارد و ازدواج کند یا اینکه تماس با بدن این فرد نیاز به غسل میت دارد یا خیر. این موارد حکمش مشخص نیست و به فقه مراجعه می شود. پس اگر فردی که مسیحی شده، از نظر فقه مرتد است، با وجود اینکه در فقه آمده او را شکنجه دهند تا توبه کند، اما هیچ مجازاتی ندارد. بنابراین ارتداد را نمی توان جرم تلقی نمود. 

نمی توان گفت ماده ی 220 خلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است زیرا صراحتاً اعلام شده در قانون و باید توجه داشت که این اصل قانونی بودن، تنها یک اصل است و به منظور رفع شک و تردید است اما ام القوانین محسوب نمی گردد و تنها کافی است که یک رای یا قانونی بالاتر از آن ها قرار بگیرند. 

ماده ی 220 در تقابل نظرات فقهای قم و تهران و در واقع تقابل نظرات فقه و حقوق بشر به نگارش درآمده است. براساس نظرات فقهای قم، ارتداد را نیز در این ماده ذکر نموده بودند اما در تهران دفاع کردند که مشکل نقض حقوق بشر پیش خواهد آمد و برای حل اختلاف ماده ی 220 فعلی، به نگارش درآمد. 

فن دفاع در پرونده با موضوع رابطه ی نامشروع:
 
در خصوص رابطه ی نامشروع، (ماده ی 637 قانون تعزیرات) باید توجه داشت که رابطه ی نامشروع و عمل منافی عفت دو امر متفاوت است. بیشتر نویسندگان حقوق معتقدند زمانی که قانون می گوید از قبیل، به عمل منافی عفت بر می گردد پس اگر دو نفر در خیابان راه بروند یا توی پارک، این عمل رابطه ی نامشروع تلقی می گردد اما در دفاع باید گفت هر رابطه ی نامشروع شرعی،
ماده ی 220 در تقابل نظرات فقهای قم و تهران و در واقع تقابل نظرات فقه و حقوق بشر به نگارش درآمده است. براساس نظرات فقهای قم، ارتداد را نیز در این ماده ذکر نموده بودند اما در تهران دفاع کردند که مشکل نقض حقوق بشر پیش خواهد آمد و برای حل اختلاف ماده ی 220 فعلی، به نگارش درآمد.
رابطه ی نامشروع حقوقی تلقی نمی گردد. عبارت از قبیل به عمل منافی عفت بر می گردد و رابطه ی نامشروع یعنی مادون آن و صرف راه رفتن و ... را شامل نمی شود.
 
ماده ی 220 قانون جدید مجازات، فقط در خصوص حدود است و در قصاص و دیات و تعزیرات اصل قانونی بودن حاکم است. پس در این موارد باید سراغ فتاوی معتبر رفت. 

اینکه فتاوی معتبر به چه فتاوی اطلاق می گردد چند نظر مطرح شده است:
 1- نظر مشهور فقهای امامیه 
2- نظر اکثر از مشهور فقهای امامیه معاصر
 3- نظر مشهور از فقهای متأخر
 4- نظر مجتهدی که قاضی از او تقلید می نماید.
 5- نظر مجتهدی که متهم از او تقلید می نماید. (نظر دکتر مالمیر)
 
وقتی فرد می گوید من از این مجتهد تقلید می کردم و از نظر او ارتداد جرم نیست پس نمی توان گفت چرا از او تقلید می کرده است. نظر شاذی است اما می توان در آن تأمل نمود و مورد بحث و بررسی قرار داد.
 
فن دفاع در خصوص ماده ی 220: 
ابتدا باید از 1400 سال پیش تاکنون همه ی فتاوی در خصوص حدود را جمع آوری نموده و در همه ی آن ها جستجو کرده تا فتوایی در خصوص حد نبودن ارتداد پیدا کرد. این نظر معتبر است. در ماده مشخص نکرده منظور از فتوای معتبر، فتوای کیست. 35 سال تکرار شرب خمر در دفعه ی سوم را اعدام نمودیم اکنون در دفعه ی چهارم اعدام دارد. اصلا بحثی در خصوص منصوص شرعی وجود نداشت یا قوادی در هر صورت با اعدام مواجه نمی شد در حال حاضر در مرتبه ی چهارم اعدام دارد. پس از جستجو در تمامی فقها اگر همه ی آن ها اعتقاد به حد بودن ارتداد داشتند دیگر گریزی از این ناگزیر نیست اما باید جستجو نمود که کدامیک از این فقها معتقدند حد است اما مجازات آن اعدام نیست و تعزیر است، حتی اگر یک نفر باشد کفایت می کند. 

تعدادی از حدودی که در قانون ذکر نشده اما در قانون آمده است:
 1-حد مرد بالغ محصنی است که با دختر صغیره که به سن 9 سال نرسیده است.==» تبصره 2 ماده 88 را شامل می شود.
 2-حد مرد بالغ محصنی که با زن دیوانه اگر چه بالغ باشد 100 ضربه است.==» تبصره 2 ماده 88 را شامل نمی شود.
 3-حد تازیانه، تراشیدن سر و تبعید --» بر مرد زانی آزاد غیر محصن واجب می شود. ==» شیخ طوسی: تبعید برای کسانی که مالک خرج نزدیکی نکرد.
 4- در بوسیدن وجه حرام و همخوابی در یک جا یعنی مرد و زن در زیر یک لحاف بخوابند به تعداد کمتر از حد تعزیر می شود.--»

تعریف تعزیرات منصوص شرعی: آن دسته از جرایمی که در قانون آمده اند و در فقه نوع جرم، نوع مجازات و میزان آن به طور دقیق مشخص شده است.
به نظر حاکم
 5- کسی که با داشتن زن آزاد مسلمانی با کنیزی ازدواج کند --» قبل از اینکه همسرش عقد را اجازه کند ⅛ حد زانی بر او واجب می شود. یعنی 12/5 تازیانه
 6- اگر دو مذکر به طور برهنه زیر یک لحاف بخوابند و میان آنها هیچ خویشاوندی نباشد از 30 تا 99 ضربه شلاق
 
تعزیر منصوص شرعی: 

آیت ا... مجلسی پنجاه مورد را به عنوان منصوص شرعی نامبرده اند. در این مورد هم باید شبیه فوق عمل نمود زیرا آثار سوئی بر آن ها حاکم است و یکی از موارد آن این است که مشمول مرور زمان نمی شوند. منصوص شرعی که در قانون ذکر نشده براساس اصل قانونی بودن جرم و مجازات اصلا جرم محسوب نمی گردند. در ماده ی 220 اجازه ی رجوع به فتاوی معتبر وجود داشت اما در این موارد چنین اجازه ای وجود ندارد. از تعزیرات منصوصی که در قانون ذکر شده می توان به طور مثال از رابطه ی نامشروع و زیر عزار واحد خوابیدن نام برد. 

تعریف تعزیرات منصوص شرعی: آن دسته از جرایمی که در قانون آمده اند و در فقه نوع جرم، نوع مجازات و میزان آن به طور دقیق مشخص شده است. بنابراین اولاٌ باید تعزیر در قانون ذکر شده باشد ثانیاٌ نوع مجازات دقیقاٌ (شلاق یا حبس) مشخص شده باشد و ثالثاٌ تعداد آن ذکر شده باشد به طور مثال (30 ضربه شلاق یا از 10 تا 25 ضربه شلاق) نتیجه: فرض کنید در خصوص رابطه ی نامشروع که در قانون ذکر شده در فقه جستجو می نماییم اگر یک فقیه گفته باشد تعزر و دیگری بگوید 25 ضربه، همین امر کفایت می نماید که بگویید این فعل منصوص شرعی تلقی نمی گردد پس باید میزان آن دقیقاٌ مشخص باشد. آثار مخرب این تعزیرات، عدم شمول مرور زمان است. به طور مثال اگر فردی برای استخدام در بانک

منصوص شرعی که در قانون ذکر نشده براساس اصل قانونی بودن جرم و مجازات اصلا جرم محسوب نمی گردند.
اقدام نماید و بانک از دانشگاه محل تحصیل او استعلام نماید و مشخص گردد که 8 سال پیش با دختری در پارک در حال قدم زدن بوده و آن را عمل نامشروع تلقی نموده اند، بانک فرد را استخدام نکرده و حتی با توجه به عدم شمول مرور زمان باید فرد را مجازات نمایند. اما از نظر عقلی اصلا این امر قابل پذیرش نیست. تعدادی از تعزیرات منصوص شرعی: 1- کسی که در روز ماه رمضان با زن خود جماع کند اگر زن نیز راضی باشد هر یک از قضا و کفاره واجب است و حاکم شرع هریک را 25 تازیانه می زند، و اگر زن را جبر کرده است، مشهور است که کفاره زن را مرد می دهد و تازیانه زن را نیز بر مرد می زنند یعنی او را 50 تازیانه می زنند. (ماده ی 222 قانون جدید مجازات اسلامی) 2- دومرد برهنه را که در زیر یک لحاف بیابند 3- مرد و زنی را که برهنه در یک لحاف بیابند بنا بر مشهور که مذکور شد. ماده ی 637 4- کافری که سحر کند(در قانون نیست) 5- .طفل یا دیوانه ای که شراب خورند.(در قانون نیست) 6- کسی که شراب فروشد وحلال نداند. ماده ی 702 7- کسی که به قهروغلیه مال کسی رابگیردوبگریزد مانند طراران.(در فقه استیلاب نام دارد که از مصادیق سرقت تعزیری مواد 651 و657ق.م)سرقت توام با آذیت و آزار 8- کسی که به کاغذهای ساخته و رسالت های دروغ مال مردم را بگیرد.(کلاهبرداری جعل و استفاده ازسند مجعول.احتیال) 9- کسی که جلق کند و به دست خود استمناء کند تا منی بیاید. 10- کسی که بنک به خورد کسی دهد یا بیهوش دارد. 11- کسی که غلام خود را بکشد او را تعزیر کنند و کفاره می دهد و قیمت غلام را نیز تصدق کند.

Share/Save/Bookmark
گزارشگر :