کانون وکلای دادگستری اصفهان - تضمين كالا در تجارت بين الملل - بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ايران

تضمين كالا در تجارت بين الملل - بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ايران

تضمين كالا در تجارت بين الملل - بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ايران
نویسنده:دكتر حبیب ا...رحیمی
وكیل دادگستری
و عضو هیئت علمی دانشگاه

قسمت اول ـ حفظ یا ذخیره ، مالكیت در تجارت بین الملل
بایعی كه در تجارت بین الملل مایل است كالا را به طور نسیه و غیر نقدی به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست كه بهترین شیوه تضمین طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شكلهای معمولی تضمین و وثیقه كه در ارتباط با شكلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است ، شرط حفظ مالكیت معمول ترین شیوه ای است كه بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود . این شرط چنین است كه مشتری تنها وقتی مالك می شود و تمامی حقوق مربوط به كالای خریداری شده را دارا می گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .
مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین المللی یكنواخت نیست : راه حلهای موجود قانونی از كشوری به كشور دیگر تفاوت می كند و برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یكی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به این واقعیت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكیت اموال منقول یكی از ساختارهای عمده و اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یكنواخت نمودن آن مشكل می باشد . در عمل رابطه نزدیك میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگی و افلاس و بطور كلی تضمین دین و اعتبار مانع مهمتری است . در نتیجه معیارهای مختلفی كه در هر نظام حقوقی وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و یكنواخت كردن آنها در این زمینه بدون اشكال نخواهد بود
بدین ترتیب كسانی كه در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شكلهای مختلف تضمین كالا كه در هر كشوری اعمال می شود هماهنگ گردند .
در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل كالا در آلمان ، جایی كه مقررات مربوط به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شكلهای تضمین می تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین كالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی شود ، بلكه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و بایع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می شود .
بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین كالا بخش مهمی از توصیه هایی است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه می شود .
حفظ یا ذخیره مالكیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشكستگی و افلاس در مواقعی كه مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشكسته یا مفلس می شود تضمین كالا در را بطه با حمایت از با یع اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ مالكیت مقرر می كند كه بایع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خریدار باقی مانده مطالبه كند ، یا این كه بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد . طلبهای مربوط به كالای تحویل شده در صورت افلاس و ورشكستگی ، اصولا از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به آنكه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممكن باشد ، بنا بر این بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم كننده كالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در رابطه با كالای تحویل شده استفاده كند .
اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه كنیم در می یابیم كه تضمین حفظ مالكیت در مقابل خود مشتری بكار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشكستگی از دایره كسانی كه درگیر و دخیل می باشند كنار می رود . بایع كه نفعش در استیفاء طلبش از كالای خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با دیگر طلبكاران است ، طلبكارانی كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جریان ورشكستگی است بنا بر این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالكیت ، كه در هر نظام حقوقی باید یافت شود این است كه آیا این قواعد وضعیت ممتاز حقوقی ایجاد می كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، یا این كه وضعیت ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد ، به عبارت دیگر تنها در مقابل مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه این قواعد حق خاصی را در صورت ورشكستگی مشتری اعطاء می كنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالكیت كه اثری محدود به طرفین دارد عموماً در ورشكستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به عنوان شكلی از تضمین نامناسب می باشد .
تضمین و به گرو گرفتن كالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین اعتباراتی است كه از سوی بانكها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده است . در صورت ورشكستگی مشتری ، تسلیم كننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای تضمینش نه تنها باید با مدیر امور ورشكستگی یا نمایندگان دیگر سایر طلبكاران برخورد نماید بلكه باید با سایر طلبكاران وثیقه دار نیز رقابت نماید .
حدود تضمین بایع در كالای تحویل شده از سوی وی ممكن است همیشه یكسان نباشد ، كالاهایی كه تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممكن است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) كه این امر به نوبه خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند كاهش دهد هزینه های فروش كالا نیز ممكن است گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش كالا معین و معلوم می شود ، یعنی وقتی كه احراز می شود چه مقدار كالا را می توان اخذ كرد و چقدر پول را می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو گرفتن كالاست .
تضمین كالا به بایع تضمین نهایی نمی دهد بلكه تنها شانسی برای او ایجاد می شود .
كیفیت تضمین كالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشكستگی آنگونه است كه توافق بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً نفعی در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی كه تنها وقتی اهمیت می یابد كه از نظر اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی كه مشتری مفلس شده و بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهای حقوقی كه شكل وسیعی از حفظ مالكیت پذیرفته شده ،مشتری ممكن است در عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین نیازهای مالیش از بانكها باشد بتواند جای مانور داشته باشد .
ورود شرط تضمین كالا به قلمرو قرار داد
توافق مربوط به حفظ مالكیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین توافقی نوعاً موضوع مذاكرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم كننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می شود .
اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یكدیگر معامله می كنند می توان توصیه نمود كه به توافق كلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین كالا می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد .
قواعدی كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از قانون حاكم بر قرارداد یعنی قانونی كه بر آن توافق شده بدست می آیند .
این قانون شروطی را كه باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می كند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین الملل ، حقوق بین الملل خصوصی كشور مقصد كالا درباره تعیین قانون حاكم بر قرارداد نیز باید مورد توجه قرار گیرد .
اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای كشوری كه كالا در آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می كنند در كشورهای جامعه اروپا شخص می تواند به كنوانسیون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن ۱۹۸۰
تمسك جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریكا می تواند به كنوانسیون مكزیك مورخ هفدهم مارس ۱۹۹۴ استناد نمود این دو كنوانسیون قانونی را كه باید بر قراردادهای طرفینی كه از كشورهای متعاقد هر كنوانسیون هستند حاكم شود معین می كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوری كه رابطه قراردادی نزدیكترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه بیع بین المللی كالا معمولاً این قانون كشور مقررفعالیت بایع است كه حاكم می گردد .
در قلمرو اجرایی كنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین المللی كالا مصوب یازدهم آوریل ۱۹۸۰ ، شخص می تواند مستقیماً به قواعد یكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد ۱۴ تا۲۴ كنوانسیون آمده ، استناد كند . درج شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آنها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت ؛
Rule of the last word
مورد توجه قرارمی گیرد : اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می آید قبولی كه بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (۱) ۹ كنوانسیون بیع بین المللی كالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می شود . اگر یك طرف در قبول ایجاب به شروط استانداردش اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید ، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می شود . پس باید اطمینان یافت كه اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالكیت در طول مذاكرات ابراز نشود .
قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمین كالا
آخرین امری كه باید مورد توجه قرارگیرد مسئله قانونی است كه صحت و اعتبار شرایط تضمین كالا را آنگونه كه مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت بین المللی معین می كند چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است كه بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاكم است و عموماً قانون كشوری است كه كالا باید درآنجا تحویل داده شود.
برای آنكه بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالكیت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و بویژه مربوط به مالكیت ، لازم الرعایه باشد . این قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال ( Lex rei sitae ) كه در بسیاری از نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می شوند . مفهوم این اصل این است كه حقوق عینی كه در ارتباط با یك مال وجود دارد توسط قانون محلی كه مال در آنجا واقع است معین و مشخص می شوند .

قسمت دوم ـ تضمین كالا در آلمان

۱ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه كننده را در زمینه تضمین كالا به رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالكیت كالای عرضه شده ، تا پرداخت و تادیه ثمن ، شكل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شكلهای بسیار وسیع تضمین وجود دارند كه از شكل اساسی كه بیان شد فراتر می روند ، اگر بایع كالایی را تحویل دهد كه پس از تحویل ، مشتری باید كارهایی را بر روی آن انجام دهد ، تضمین شامل مالكیت كالای جدیدكه بدین سان توسط مشتری از آن كالای تحویل شده تولید گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ كالایی كه توسط بایع تحویل شده یا كالایی كه توسط مشتری از آن كالا تولید گردیده است ـ انتقال كتبی ، مطالبات پرداخت نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شكلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكیت خود كالای تحویل شده می باشند . این شكل گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیك می كند و مسئله تعارض تضمین كالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت تضمین بایع حل شده است .
۲ ـ در عمل ، حفظ مالكیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكیت كه از لحاظ فنی ساخته و پرداخته شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است .
اهمیت تضمین حفظ مالكیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگیهای آلمان ، طلبكارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار دریافت مبلغی ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زیرا این اموال موجود برای توزیع میان طلبكاران با تضمین ،یعنی كسانی كه به مشتری وام داده اند و همچنین عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ می شود . از طرف دیگر عرضه كنندگانی كه به این ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالكیت تحصیل تضمین می كنند ، گهگاهی انتظار دریافت مبلغ معتنابه دارند .
۳ ـ در صورت ورشكستگی یك مشتری آلمانی حفظ مالكیت حقی Aussonderung موسوم به می دهد كه عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از دارایی ورشكسته ، كه در نتیجه آن امین در ورشكستگی می تواند اموالی كه متعلق به ورشكسته نیست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعیشان انتقال دهد . این حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمی امور ورشكستگی نرسد . وانگهی گاهی ممكن است كه درباره فروش كالای تحت حفظ مالكیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممكن است درگیر شوند . غیر از اینها ورشكستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به اصطلاح “ ،همكاری عرضه كنندگان ” شده است كه در آن تضمینهایی كه در اختیار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول بین دارندگان تضمین تقسیم می گردد .
۴ ـ بنا بر این ، هنگامی كه كالا به مشتریان آلمانی عرضه می شود به تاجر بین المللی شدیداً توصیه می شود كه شرط حفظ مالكیت مناسبی را بكار برد . درج این شرط در قرارداد فروش بین عرضه كننده و خریدار نه تنها به وسیله تركیب آنها با شروط استاندارد با یع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نیز امكان دارد .

قسمت سوم تضمین كالا در انگلیس

در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی كه مالكیت كالا به مشتری منتقل می شود معین شده است ( ماده ۱۷ قانون بیه كالا مصوب ۱۹۷۹ ) . اگر كالا عین معین باشد مالكیت درزمانی كه طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا از شروط قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می شود (ماده ۱۷) قواعدی نیز وجود دارند كه می توان از آنها برای احراز قصد طرفین استفاده نمود ، البته در صورتی كه تصریحی بر خلاف این قواعد نباشد ( ماده ۱۸ : ۱)ـ وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است ، مالكیت هنگام انعقاد منتقل می شود (بند ۱ ماده ۱۸) وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است كه خریدار باید تحویل كالا را بپذیرد . این كه ثمن پرداخت نشده یا كالا هنوز تسلیم نشده ، خللی به این قاعده وارد نمی كند البته گاه عرف به گونه دیگری است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب می كند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود ، مالكیت وقتی منتقل می شود كه ثمن پرداخت شده باشد .
۲ ـ اگر قرار بیع درباره كالای معینی است كه در وضعیت قابل تحویلی نیست و باید كاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالكیت انتقال نمی یابد مگر زمانی كه آن كار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد (بند ۲ماده (۳۱۸ـ اگر مبیع كه عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن كند ، اندازه گیرد ، امتحان كند یا باید كاری در مورد كالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالكیت منتقل نمی شود تا آن كار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند ۳ ماده ۴۱۸ ) ـ اگر كالا به خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكیت وقتی منتقل می شود كه مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام كند یا عمل دیگری انجام دهد كه نشان می دهد كه قرارداد را پذیرفته است مثلاً : مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد ، مالكیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن كالا یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند ۴ ماده ۱۸ )
اگر كالا عین معین نباشد یا كلی است كه در قرارداد توصیف شده یا كلی در معین است كه آن هم در حكم كلی است . قاعده انتقال مالكیت در كالای كلی این است كه وقتی مالكیت منتقل و محقق می شود كه كالایی با اوصاف مورد نظر در وضعی قابل تحویل به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می تواند از طرف بایع و رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت بایع ( قاعده ۵ (۱) ماده ۱۶ ) رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و ممكن است قبل از تهیه كالا و تخصیص آن باشد یا پس از آن . تحویل به حمل كننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص كافی برای انتقال مالكیت می باشد (بند ۵ (۲) ماده ۱۶ ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته كه مبیع را به متصدی حمل و نقل دریایی تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال مالكیت از دو جهت مهم است یكی از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانیم كدامیك از طرفین باید خسارات را متقبل شود و دیگری از جهت آن كه در صورت ورشكستگی مشتری یا بایع ، لازم است بدانیم آیا كالا جزء اموال ورشكسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق دارد . }
اگر مالكیت كالا به مشتری ورشكسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی كند . و اگر مالكیت به مشتری انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت كالا را بنماید .
بنا بر این به نفع بایع است كه در قرارداد بیع تصریح كند كه مالكیت تحویل شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این كه شروط معینی محقق شوند .
پس از شرط حفظ مالكیت مقرر می دارد كه مالكیت به مشتری منتقل نمی شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری كه مشتری به بایع بدهكار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالكیت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهای حق العمل كاری و طلبكاران دیگر است ، زیرا این شرط از دارایی و اموال مشتری كه ، در صورت ورشكستگی او تقسیم می شوند ، می كاهد . برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكیت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتری شركت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شركتها مصوب ۱۹۸۵ ، ماده (۳۹۵ (۱) تا آنجا كه ممكن است باید از نافذ بودن شرط حفظ مالكیت اطمینان یافت .
اولین گام این است كه مطمئن شویم شرط حفظ مالكیت بخشی از قرارداد بیع را تشكیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالكیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشكیل نمی دهد .
توجه به عین عبارات شرط حفظ مالكیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكیت در دو دسته جای می گیرند .
برخی از آنها شروطی ساده هستند كه مالكیت بایع را درباره كالای خاص محفوظ می دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در وقتی است كه خریدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره می فروشد و یا آنها را در تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و كالای تولید شده را می فروشد ، در این شروط وضع پیچیده است و ثمن كالای تحویل شده به همراه عواید فروش مجدد از سوی مشتری ، برای بایع تلقی می شوند .
این شروط موسع هستند كه مشكلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می كنند .در شروط ساده ایراد و اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالكیت كه مالكیت قانونی و واقعی كالا را برای بایع محفوظ می دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است :
“ مالكیت هر كالایی كه توسط شركت به مشتری فروخته می شود به او انتقال نمی یابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دریافت گردد .”
همینطور شرطی كه بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالایی كه توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش كالا در صورتی كه مشتری ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با هیچ ایرادی روبرو نمی شود :
“ اگر در تادیه كل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر اقداماتی شروع شده كه مستلزم ورشكستگی است ) شركت می تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق دیگران ) همه كالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و برای این كار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود . ”
اشكال اساسی درباره شرط حفظ مالكیتی است كه نه تنها مالكیت كالایی را كه ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی كند بلكه مالكیت كالای تحویل شده را حفظ می كند تا آنكه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه به این كه این دیون در رابطه با كالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ مالكیت می تواند حدود حق بایع را به عواید ناشی از فروش كالا توسط مشتری گسترش دهد .
هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی كه مشتری كالا را باز فروش نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود كه از مشتری خواست كه در رابطه با عواید فروش كالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینكه بین بایع و مشتری رابطه امانی ایجاد شده باشد .
در احراز این رابطه دادگاه به جای شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهیت رابطه توجه می كند و این امر ممكن است گاهی نشان دهد كه رابطه ، ماهیت و طبیعت امانی ندارد . حتی با پذیرش اینكه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه نماینده و اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با پولهای خودش مخلوط نماید و لازم آید كه مبلغی معادل این پرداخت شود وی با سمت امین عمل ننموده است و عنوان مدیون را داشته است . بنا بر این جایی كه مشتری عواید ناشی از بیع كالای بایع را دریافت می كندو آن را در حسابی مشخص و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشكل خواهد بود كه ادعا كنیم عواید فروش متعلق به بایع است .
همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است كه از عواید باز فروش كالا بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ، حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز فروش ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود كه بایع از طریق تضمین ، حقی را ایجاد نموده كه باید در مقابل شركت طبق ماده ۳۹۶ قانون شركتها مصوب ۱۹۸۵ به ثبت برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و مدیر تصفیه یا دیگر طلبكاران معتبر نیست مگر آنكه ثبت شده اشد .
برای روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكیت و رابطه امانی می توان به
Aluminium
V . Romalpa Aluminium Ltd
. industrie Vaasen
۱۹۷۶ توجه نمود :
قراردادی میان شركت آلمانی و شركت انگلیسی منعقد شده بود. شركت انگلیسی می خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بكار برد . خریدار ورقها را دریافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امین معین شد . در آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید بكار نرفته بود لیكن خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون اینكه كاری بر روی آنها انجام دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلمانی بر اساس ماده ۱۳ قرارداد ادعا نمود كه حق مالكیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبكاران خریدار مقدم است . این ادعا در مورد ورقهای بكار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش ورقهای بكار نرفته در تولید بود . ماده ۱۳ قرار داد عنوان نموده بود كه مالكیت ورقهای بكار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود كه وی تمام دیونش را به بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بكار رفته در تولید است و گفته مالكیت ورقها به مالكیت كالای تولید شده منتقل می شود و از آن بایع خواهد بود مگر وقتی كه مشتری تمام آنچه را كه به بایع بدهكار است بپردازد . این ماده پیش بینی می كند كه تا پرداخت دیون به بایع مشتری كالای تولید شده را به عنوان امین برای فروشنده نگاه می دارد ، و این كه خریدار می تواند كالای تولید شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای بكار نرفته در تولید كه از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت دارد . چون بایع حق مطالبه كالا و گرفتن عواید فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسی باشند كه امین محسوب می شوند وقتی مشتری ورقها را دوباره می فروشد به عنوان نماینده بایع عمل نموده است .
به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت كه هنگامی كه بایع كالایی بسیار با ارزش را به مشتری تحویل می دهد باید كه بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش دسترسی داشته باشد .
ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالكیت باشد . بایع باید مطمئن شود كه شرط حفظ مالكیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر تصفیه یا طلبكاران در صورتی كه مشتری ورشكسته شود مصون است بویژه جایی كه شرط حفظ مالكیت به منظور پیگیری مالكیت بایع بر عواید فروش است .

قسمت چهارم ـ تضمین كالا در ایتالیا

اصل حقوقی حفظ مالكیت در مقررات بیع كالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است ، چنین اصلی در مواد ۱۵۲۳ تا ۱۵۲۶ قانون مدنی ایتالیا
بیان شده است .البته این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندكی دارد برای آنكه بایع بتواند به مالكیتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبكاران مشتری ، استناد كند ، طبق بند ماده ۱۵۲۴ ق .م لازم است كه سندی كه تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت كند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم شده باشد یا این كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای كالاهای خاص ، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و در آنها می توان جزئیات حفظ مالكیت برای بایع را درج نمود .
در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكیت چندان متعارف نیست . تجار ایتالیایی به طور سنتی به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ مالكیت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی دررابطه با صادرات كالا به كشورهایی كه حفظ مالكیت را در مقابل همه قابل استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و درج شرطی ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بیشتر شده است .
بنابراین در رابطه با تحویل كالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود كه حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالكیت انجام نمی شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل كالاهایی كه ارزش بسیار دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد او باقی می ماند می تواند موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به بایع توصیه نمود كه سندی تنظیم نماید كه تایید می كند كه مالكیت كالا تنها وقتی به مشتری منتقل می شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندی كه با تودیع آن نزدیك یك دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه تاریخی قطعی دارد .

قسمت پنجم ـ تضمین كالا در فرانسه

۱ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكیت را به رسمیت می شناسد . ( reserve depropriete )
این حقوق مالكیت بایع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقی نگاه می دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیكه شخصی ، مثل حق العمل كار ، حقی نسبت به كالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته این حقوق در صورت ورشكستگی مشتری ارزش اندكی دارد .
{این در حالی است كه تا قبل از سال ۱۹۸۰ رویه قضایی شرط حفظ مالكیت را در مقابل گروه طلبكارانی كه در مقابل مشتری بصورت جمعی اقامه دعوی نموده بودند غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از حقش می شد اما این رویه در قانون شماره ۳۳۵ ـ ۱۲۸۰ می ۱۹۸۰ و به دنبال آن با تصویب ماده ۱۲۸ (بند ۲ قانون ۱۹۸۵ تغییر كرد )و بایع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحویل كالا در سندی درج شده باشد .}
۲ ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكیت علاوه بر نقش معمولیش به عنوان یك تضمین در صورت ورشكستگی مشتری ، در این مسئله نیز كه كدامیك از طرفین خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكیت كالا و با آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود . یعنی وقتی كه در باره كالایی كه باید تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت می گیرد . و این انتقال به زمانی كه كالا عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه انتقال مالكیت و ضمان را تغییر می دهد كه گاه شرط ناظر به مالكیت و ضمان هر دو است و گاه تنها یكی از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالكیت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشیده و مالكیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می گیرد مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی كه آن واقعه محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكیت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتیجه انتقال مالكیت از بین می روند و مثل این خواهد بود كه مشتری هیچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده است .
شرط ثابتی كه از سوی بایع برای حفظ مالكیت در قرار داد بیع درج می شود به صورت زیر می باشد :
“ فروشنده مالكیت كالا را تا پرداخت كاما ثمن برای خود محفوظ می دارد ، اما مشتری مسئول و ضامن كالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف موجب این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای ، درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن كالای معین شده می باشد . ”
درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پیشنهاد كرده اند : اول این كه این بیع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكیتی كه از زمان عقد بیع منتقل شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتری است . نظر دوم این كه بیع با شرط حفظ مالكیت ، بیعی با شرط تعلیق است كه انتقال مالكیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكیل می شود اما مشتری بیدرنگ مالك نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینكه به گونه ای دیگری توافق شود . نظر سوم این است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسی عقد می باشد نمی توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و تنها تاكیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالكیت بیعی منجز است و انتقال مالكیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی مشتری موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر گذاری آن ندارد . به همین جهت اشكالی وارد نیست اگر انتقال مالكیت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .
۳ ـ اگر مشتری ثمن كالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می تواند بر مبنای شرط حفظ مالكیت ، تقاضای استرداد كالا را بنماید . در عمل شرط حفظ مالكیت در صورت ورشكستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد كالا را در صورتی كه می توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغییرنكرده باشند ، ثانیاً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات كند كه كالاها همانهایی هستند كه تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است .
اگر مشتری كالاها را به شخصی كه حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای استرداد آنها ممكن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده ۱۲۲ قانون ۱۹۸۵ بایع می تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بیع دوم را دریافت دارد .
برای آنكه شرط حفظ مالكیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی وجود داشته باشد حتی آنگاه كه قانون حاكم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكیت باید مكتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط كفایت می كند ) .باید پیش از آنكه كالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصویب قانون ژوئن ۱۹۹۴ ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب توافقهای كلی طرفین انجام شود . البته معلوم نیست كه آیا این مقررات در موردی كه مشتری ورشكسته می شود هم قابل اجرا است یا خیر (بند ۴ ماده ۱۵۳ قانون (۱۹۸۵ بایع باید دعوی باز پس گیری كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید .
۴ ـ بنا بر این بایع بین المللی كه كالا را به مشتری فرانسوی به صورت نسیه و غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود كه بر درج شرط حفظ مالكیت در قرارداد اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی كه قانون حاكم بر دعوی قانون فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .

قسمت ششم ـ تضمین كالا در ایالات متحده

در اواخر قرن نوزدهم ، شكلی از بیع به نام “ بیع مشروط ” مخصوصاً برای استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست كه جایگزین رهن مال شود . در این بیع فروشنده قبول می كند كه بفروشد و مشتری می پذیرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكیت كالا برای بایع همچنان حفظ شود . این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها در برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامی شد .
این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست كالا را بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی كند ، اما این قاعده ایجاد شده بود كه بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا یكی را انتخاب كند و نمی تواند برای باقیمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نیامده حكمی از دادگاه بخواهد . قانون یكنواخت بیع مشروط كه در سال ۱۹۱۸ پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون بایع حتی پس از باز پس گیری كالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوی كند ، به شرط آنكه مراحلی را برای باز پس گیری كالا طی نموده باشد . (ماده ۲۴) این قانون همچنین ثبت این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده ۵ )
در حال حاضر در ایالات متحده ، قانونی وجود دارد كه بطور جامع به بررسی امور بسیار متنوع تجاری شامل قراردادهای تضمین شده می پردازد . این همان قانون یكنواخت تجاری است كه ماده ۹ آن حاكم بر قراردادهای تضمین شده است . این قانون در ۴۹ ایالت از ۵۰ ایالت آمریكا به تصویب رسیده است . البته برداشت هر ایالتی از این قانون ممكن است متفاوت از ایالات دیگر باشد و وكلا باید پیش از آنكه درگیر قرارداد تضمین شده در ایالتی خاص شوند به قوانین ایالت مربوط مراجعه نمایند .
در قانون یكنواخت بیع اهمیت زیادی به زمان انتقال مالكیت داده شده است ، چون با انتقال مالكیت ضمان هم منتقل می شود و امور متعددی با توجه به مالكیت حل می شود . مثلاً حق بایع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بایع یا خریدار به تعقیب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزیابی خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در یك معامله بین المللی و امور متعدد دیگر . در این قانون آمده است كه مالكیت وقتی منتقل می شود كه طرفین خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صریح ابراز نشده باشد قواعد پیش بینی شده در قانون اعمال می شوند . قاعده اول مقرر می كند كه اگر مبیع عین معین است مالكیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود مگر اینكه باید كاری انجام شود تا در وضعیت قابل تسلیم قرار گیرد مثلاً پیانو باید رنگ شود ، در این صورت زمان انتقال مالكیت زمان تمام شدن آن كار است (ماده ۱۹ بندهای اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر می كند كه اگر مبیع كلی است وقتی مالكیت منتقل می شود كه معین شود و به متصدی حمل برای بارگیری و ارسال برای مشتری تحویل شود . اگر بایع موظف به پرداخت هزینه حمل و نقل باشد . مالكیت در مقصد منتقل می شود ( بندهای ۴ و ۵ ماده (۱۹ قاعده سوم نیز درباره بیعی است كه مشروط به تایید مشتری است . در بیع مالكیت با تایید مشتری منتقل می شود . در بیعی كه مشتری حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكیت با تسلیم كالا منتقل می شود اما مشتری می تواند با باز گرداندن كالا مالكیت را به بایع برگرداند .(بند ۳ماده (۱۹ لیكن در قانون یكنواخت تجاری آمریكا ) به مالكیت اصلاً توجهی نمی شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود .
امروزه در رویه تجارت آلمان ،این شكلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكیت خود كالای تحویل شده می باشند .
به موقعیت مالكیت حل می شوند .
دلیل این امر را چنین گفته اند كه خواسته شده تا از تعیین امور عملی میان مردان عمل بر پایه مكان یك چیز غیر محسوس خود داری شود . انتقال مالكیت امر غیر محسوسی است كه هیچكس نمی تواند آنرا با مدرك ثابت كند .
بدین ترتیب قانون یكنواخت تجاری ایالات متحده نگرشی جزئی داشته و برای هر مسئله ای راه حلی را صریحاً اعلام داشته بدون اینكه به مالكیت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خریدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بایع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعیین خسارات ، حق خریدار در صورت ورشكستگی بایع حق بایع در صورت ورشكستگی خریدار ، حقوق طلبكاران بایع در قبال كالای فروخته شده ، زمانی كه در بیع به شرط تایید ، مالكیت منتقل می شود و امور دیگر ( كه در بخش ۲ این قانون آمده اند . )
امتیاز كلی نگری در این است كه یا مالكیت منتقل شده یا نشده است و نمی تواند برای بعضی مقاصد منتقل شده باشد و برای برخی دیگر منتقل نشده باشد ولی در نگرشی جزئی مسائل خاص چنین نیست و شرایط خاص هر مسئله ممكن است نتایج متفاوتی را بدست دهد . در قانون یكنواخت ایالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئی آمده است اما به این امر نیز توجه شده كه ممكن است مسئله ای پیش آید كه در قانون پیش بینی نشده است ، ( گرچه تا كنون چنین نشده است ) برای حل این مسائل كه حل آنها منوط به تعیین جایگاه مالكیت است ، در قانون قواعدی برای تعیین زمان انتقال مالكیت پیش بینی شده است : قاعده اول این است كه مالكیت كالای كلی پیش از تعیین نمی تواند منتقل شود . قاعده دوم این كه مالكیت تحت كیفیت و شرایطی كه صریحاً بر آن توافق شده منتقل می شود . قاعده سوم مقرر می دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكیت در زمان و مكانی منتقل می شود كه بایع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .
اگر تنها بایع موظف به انعقاد قرارداد بارگیری است درزمان و مكان بارگیری مالكیت منتقل می شود و اگر بایع موظف به تحویل كالا در مقصد است ، مالكیت در زمانی منتقل می شود كه كالا در مقصد در اختیار مشتری قرار گیرد . قاعده چهارم مقرر می دارد كه اگر كالا برای تحویل به مشتری نباید جابجا شود و مبیع عین معین است و برای تحویل دادن كالا سندی هم لازم نیست كه داده یا گرفته شود مالكیت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل می شود . قاعده پنجم هم این است كه مالكیت به بایع بر می گردد اگر مشتری كالا را قبول نكند ورد نماید .
ماده ۹ قانون یكنواخت تجاری درباره قرار دادهای تضمین شده در اموال شخصی می باشد قراردادهای تضمین شده ، در محدوده ماده ۹ ، هر قراردادی است كه هدف از آن ایجاد حق تضمین به نفع یك شخص در اموال شخص دیگری است .
قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می شود : ۱ـ اعطاءوام به مالك مال شخصی ۲ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، كه در آن مشتری حق تضمین در كالای خریداری شده را به بایع یا به شخصی كه به مشتری قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد .
در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان “ وثیقه ” مورد اشاره قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید توافقی مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده باشد ، وثیقه را توصیف كند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در وثیقه باشد . اگر طرفی كه حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر توافقی كتبی لازم نیست .
در ماده ۹ اموری كه برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تكمیل این حق صحیح لازم است ، مطرح شده است . “ تكمیل ” به معنای مراحل قانونی است كه برای دادن اخطار مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده ۹ ایجاد حق تضمین تحت عنوان “ توقیف مال ” آمده است كه مستلزم امور زیر است :
۱ـ توافق كتبی كه مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا تصرف وثیقه ،
۲ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین در عوض حق تضمینی ، داده شود .
۳ـ مدیون باید در زمانی كه حق تضمینی ایجاد شده ، حقوقی در وثیقه داشته باشد .
در صورتیكه مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقیف شده باشد ، طرفی كه دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال كند و وثیقه را بفروشد .
هانطور كه در بالاآمد ، اقدام “ تكمیل” حق تضمین ضروری است اگر طرف دارای حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی كه حقی را در همان وثیقه ادعا می كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگی نیز انجام “ تكمیل ” حق تضمین برای حمایت از حقوق دارنده آن ضروری است .
شیوه تكمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تكمیل می تواند با ثبت نمودن یك اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه تكمیل در ماده ۹ معین شده است . معمولی ترین شیوه تكمیل ثبت اظهارنامه مالی است . اظهار نامه مالی یك فرم از پیش تهیه شده است كه در آن مشخصات مدیون طرف دارای حق تضمین نوشته می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار نامه مالی باید توسط مدیون امضاء شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده ۴۰۱ ـ۹ جایی كه اظهارنامه مالی باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از مواردی است كه از ایالتی به ایالت دیگر تفاوت می كند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ایالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین گردد .
وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تكمیل شده است و اولویت و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریك معین می شود . اولین ثبت كننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت كنندگان بعدی به ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تكمیل شده نیز دارای اولویت نسبت به حقوق تضمینی تكمیل نشده می باشند .
ماده ۹ حقوق طلبكاران دارای حق تضمین را در ورشكستگی و اعسار مطرح می نماید . اگر مدیون بخاطر حمایت ورشكستگی درخواست صدور حكم ورشكستگی درباره خود نماید در این حالت اموال او بین غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق تضمین و طلبكاران با حق تضمین كه توقیف نموده اند اما تكمیل نكرده اند حق تضمین كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله ۹۰ روز قبل از ورشكستگی به ثبت نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این ورشكستگی همچنان معتبر خواهد بود .
بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یكنواخت تجاری نظام نسبتاً یكنواختی را در مورد ایجاد و تكمیل حقوق تضمینی پیش بینی می كند . ایجاد و تكمیل حق تضمین موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت ورشكستگی و هم در غیر آن ، می شود . طلبكار باید مطمئن شود از اینكه حق تضمینش تا حد ممكن سریعاً توقیف شود و تكمیل گردد ، تا برای او اولویت و تقدمی ایجاد شود .
برداشت خاص هر ایالت از قانون یكنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به فهرست قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می شود .

قسمت هفتم ـ حفظ مالكیت در حقوق ایران

در حقوق ایران یكی از آثار بیع صحیح انتقال مالكیت است یعنی “ به مجرد وقوع بیع مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می شود ” (بند ۱از ماده ۳۶۲ ق .م ) البته این در بیعی است كه مبیع آن عین معین است و اگر مبیع كلی یا كلی در معین باشد انتقال مالكیت تنها پس از تعیین مبیع ممكن خواهد بود .
بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه انتقال مالكیت نیست و همانطور كه ماده ۳۸۷ قانون مدنی مقرر می دارد “ اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گرد...” بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم كالا صورت می گیرد .( مورد استثنایی ماده ۴۵۳ ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بیعی است كه در آن درباره انتقال مالكیت یا ضمان توافق دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احكام تخیری فوق توافق كنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالكیت را به تاخیر اندازند یا آن را معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالكیت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردی كه مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق انتقال ملكیت موجب می شود تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد .
این همان بیعی است كه در آن مالكیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملكیت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع شرط (معلق علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن زمان مشتری مالك مبیع می شود . به نظر می رسد كه انتقال ضمان نیز از همان زمان باشد زیرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از تحقق شرط توافق كنند .
در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالكیت كمرنگ شده است . زیرا بدون چنین شرطی هم در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده ۳۸۰ ق .م. ) اما به هر حال درج این شرط این اثر را دارد كه مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند كالا را به دیگری منتقل كند و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخی كشورهای دیگر ، حتی در قبال شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد داشت و بایع كه دارای حق عینی نسبت به كالا است می تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بایع معامله مشتری را تنفیذ كند ثمن بیع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتی اگر بیش از ثمن مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ مالكیت در ایران نیز همانند شرط موسع حفظ مالكیت در انگلیس خواهد بود و حتی دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد بود .
نویسنده:دكتر حبیب ا...رحیمی
منبع : بانک قوانین کشور