https://isfahanbar.org/ Fri, 26 Apr 2024 00:15:37 GMT استوديو خبر (سيستم جامع انتشار خبر و اتوماسيون هيئت تحريريه) نسخه 3.0 https://isfahanbar.org/skins/default/fa/normal/ch01_newsfeed_logo.gif https://isfahanbar.org/ 100 70 fa نقل و نشر مطالب با ذکر نام پایگاه خبری کانون وکلای دادگستری اصفهان آزاد است. Fri, 26 Apr 2024 00:15:37 GMT 60 https://isfahanbar.org/vdchtknmd23nm.ft2.html تورم و بیمه نویسنده: ستار شیرویی در اوضاع کنونى اقتصاد جهاني، اثر تورّم به‌حدى است که همهٔ عوامل اقتصادى را متأثر مى‌سازد و هرگونه بررسى در مسائل اقتصادى بدون در نظر گرفتن آثار تورّم ناقص است. تورّم عمده‌اى در معاملات بيمه‌اى برجاى مى‌گذارد. اثر تورّم در حق بيمه در ظاهر امر به‌نظر مى‌رسد که تورّم نبايد در حق بيمه مشکلى ايجاد کند. زيرا بر اثر تورّم ارزش موضوع بيمه افزايش مى‌يابد و بالتبع حق بيمه نيز که بر اساس سرمايهٔ بيمه‌شده تعيين مى‌گردد، خود به‌خود بالا مى‌رود و تکافوى خسارت را هر قدر هم که متأثر از تورّم باشد خواهد کرد. در صورتى‌که مسئله به اين سادگى نيست زيرا: اولاً، در بعضى از بيمه‌ها رابطهٔ بين سرمايهٔ بيمه و حق بيمه وجود ندارد، مثل بيمهٔ اتومبيل که در آن ممکن است حق بيمه بر مبناء قدرت موتور يا تعداد صندلى‌هاى آن تعيين شود. يا بيمهٔ محصولات کشاورزى که حق بيمه بر مبناء سطح زيرکشت تعيين مى‌گردد. ثانياً، بين زمان وصول حق بيمه و وقوع خسارت هميشه فاصله‌اى وجود دارد که تورّم در اين فاصله ممکن است به‌حدى باشد که زيان هنگفتى براى بيمه‌گر به‌وجود آورد. اثر تورّم در عمليات اتکائى در معاملات بيمهٔ اتکائي، تورّم مسائل پيچيده‌ترى به‌وجود مى‌آورد که در زير به آن اشاره مى‌شود: ۱. از آنجا که بيمه‌گر اتکائى سهمى از معاملهٔ بيمه را قبول مى‌کند، هرگونه اثرى که تورّم بر رابطهٔ بين بيمه‌گذار و بيمه‌گر واگذارنده بگذارد، خود به‌خود به‌نسبت سهم بيمه‌گر اتکائى براى او هم تأثير خواهد گذاشت. براى مثال، اگر به‌علت تورّم، خسارت بيشترى پرداخت شود، بيمه‌گر اتکائى نيز تعهد بيشترى خواهد داشت يا اگر اعمال قاعدهٔ نسبى موجب تخفيف خسارت پرداختى شود، بيمه‌گر اتکائى هم از آن منتفع خواهد شد. ۲. حساب بين بيمه‌گر واگذارنده و بيمه‌گر اتکائى با فاصله زمانى زيادى تنظيم و تسويه مى‌شود و حتى تسويه حساب بين آنها گهگاه پس از چندسال انجام مى‌شود و طبيعى است که تورّم حاصل در اين مدت مثل هر معاملهٔ ديگرى به‌زيان بستانکار که معمولاً بيمه‌گر اتکائى است تمام خواهد شد. البته در شرايط استثنائى که به‌علت ورود خسارت‌هاى زياد بيمه‌گر اتکائى بدهکار شده باشد، تأخير در تسويه حساب به‌نفع بيمه‌گر اتکائى خواهد بود. در رابطهٔ بين دو بيمه‌گر، عامل ديگرى نيز وجود دارد که با تورّم ارتباط دارد و آن عامل تغيير نرخ برابرى ارزها است که اين، اثر بيشترى بر سود يا زيان يکى از طرفين دارد. ۳. در قراردادهاى اتکائى مازاد خسارت که تعهد بيمه‌گر اتکائى خسارت‌هاى مازاد بر مبلغ معينى است، در شرايطى‌که نرخ ارز ثابت باشد مسئله‌اى پيش نخواهد آمد ولى در حالت تورمي، اين رقم معين حتى ممکن است مشمول خسارت‌هاى کوچک هم بشود و بيمه‌گر اتکائى نيز متعهد گردد. اثر تورّم در خسارت با افزايش قيمت‌ها، تعهدات بيمه‌گر سنگين‌تر مى‌شود به‌ويژه در مواردى که رسيدگى و تصفيهٔ يک پروندهٔ خسارت، نيازمند زمانى طولانى است. گذشت زمان موجب بالارفتن رقم خسارت مى‌شود و اين به زيان بيمه‌گر است. بدين‌سبب در چنين حالتى بيمه‌گران علاقه‌مند هستند که رقم خسارت را هرچه زودتر معين سازند. البته پس از تعيين اين رقم، تأخير در پرداخت آن، زيانى به بيمه‌گر نمى‌رساند، بلکه در صورت تأخير در پرداخت خسارت مى‌توانند وجه آن را سرمايه‌گذارى کنند و از درآمد و همچنين از افزايش قيمت ناشى از تورّم بهره‌مند شوند. اثر تورّم در خسارت مسائل فرانشيز، حداکثر خسارت و قاعده نسبى را به‌وجود مى‌آورد. فرانشيز در بسيارى از انواع بيمه از جمله بيمهٔ اتومبيل، رقمى به‌عنوان فرانشيز معين مى‌شود؛ با اين توضيح که خسارت تا رقم فرانشيز را خود بيمه‌گذار تحمل و مازاد آن را بيمه‌گر پرداخت مى‌کند. با افزايش قيمت، از اهميت رقم فرانشيز کاسته مى‌شود. حداکثر خسارت در بعضى از بيمه‌نامه‌ها تعهد بيمه‌گر به مبلغ معينى محدود مى‌شود. براى مثال، اگر مجموع ارزش دارائى‌ها در يک واحد صنعتى يک ميليارد ريال باشد، بيمه‌گر و بيمه‌گذار توافق مى‌کنند که حداکثر خسارت قابل پرداخت در يک حادثه ششصد ميليون‌ريال باشد. چون فواصل موجود بين قسمت‌هاى مخلتف واحد صنعتى امکان سوختن تمام مجموعه‌ها را در آتش‌سوزى منتفى کرده است و حد اعلاءِ خسارت ممکن همان ششصد ميليون‌ريال است. البته بدين‌ترتيب، ميزان حق بيمه کاهش مى‌يابد. اما دريک دورهٔ تورمى شديد ممکن است خسارت ناشى از حريق به‌علت افزايش سريع قيمت ماشين‌آلات از حداکثر رقم پيش‌بينى شده تجاوز کند و قسمتى از خسارت وارد به بيمه‌گذار جبران نشود. قاعدهٔ نسبى به‌موجب شرايط بيمه‌نامه، بيمه‌گذار در صورتى پوشش بيمه‌اى کامل به‌دست مى‌آورد که قيمت موضوع بيمه را به‌ميزان واقعى اعلام کرده باشد. اگر ساختمان صد ميليون‌ريال ارزش دارد و به مبلغ هفتاد ميليون‌ريال بيمه شده باشد، هر خسارتى که پيش آيد (اعم از کلى و جزئي) فقط ۷۰ درصد آن جبران‌پذير است، يعنى به‌نسبت مبلغ بيمه‌شده به ارزش واقعى مال. معمولاً بيمه‌گذار توجه دارد که قيمت موضوع بيمه را صحيح و دقيق اعلام کند تا بيمهٔ کامل به‌دست آورد اما تورّم موجب مى‌شود که در طى مدت بيمه ارزش موضوع بيمه افزايش يابد در حالى‌که مبلغ بيمه‌شده ثابت است. بنابراين ممکن است مالى که در ابتداء به‌قيمت واقعى بيمه‌شده در زمان وقوع خسارت، بيمهٔ کامل نداشته باشد. براى مثال، ساختمانى که صد ميليون‌ريال ارزش دارد و به‌همين مبلغ هم بيمه‌شده، پس از مدتى ارزش آن به ۱۵۰ ميليون برسد. در اين‌صورت فقط به‌نسبت ۱۵۰/۱۰۰ بيمه دارد و هر خسارتى که پيش آيد به‌همين نسبت جبران مى‌شود. به اين روش اصطلاحاً قاعدهٔ نسبى سرمايه مى‌گويند. اين امر موجب نارضايتى بيمه‌گذار و اختلاف‌هاى شديد بين بيمه‌گذار و بيمه‌گر مى‌شود. به‌ همين ‌سبب، راه‌هائى براى مقابله با آن انديشيده‌اند که يکى از اين راه‌ها، متغير ساختن مبلغ بيمه بر اساس تغييرات شاخص قيمت‌ها، نرخ تورّم بر اساس برآوردهاى بانک مرکزي، شاخص افزايش دستمزدها و جز آن است. در بعضى از بيمه‌ها، از روش موضوع بيمه به‌عنوان عامل تعيين حق بيمه استفاده نمى‌شود. مثلاً در بيمهٔ اتومبيل، حق بيمه بر اساس ظرفيت موتور يا تعداد صندلى معين مى‌شود نه ارزش اتومبيل لذا در صورت افزايش قيمت اتومبيل، قاعدهٔ نسبى سرمايه مطرح نخواهد بود. نویسنده:ستار شیرویی منبع:بانک مقالات حقوقی نشر عدالت ]]> آراء وحدت رویه قضایی Wed, 09 Apr 2014 12:44:55 GMT https://isfahanbar.org/vdchtknmd23nm.ft2.html https://isfahanbar.org/vdcd2s0o6yt0s.a2y.html مسوولیت بدون تقصیر دولت چکیده:پژوهش حاضر به دنبال ان است تا ضمن بیان مفهوم مسوولیت بدون تقصیردولت به عنوان یکی ازمباحث مهم حقوق عمومی ,جایگاه ومبنای انرا در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران بیان نمایدوپاسخ دهد که ایا مسوولیت مدنی دولت می تواند تنها با تکیه بر عنصر تقصیر عدالت وتامین اجتماعی رابرقرار سازد؟اگرچنین نیست ,چه نظراتی برای جایگزینی مسوولیت براساس تقصیر وجود دارد؟علت اصلی پذیرش مسوولیت بدون تقصیربرای دولت چیست؟حیطه این مسوولیت شامل کدام دسته اززیانها می باشد؟وایا شرایط خاصی برای وقوع این مسوولیت برای دولت وجوددارد؟ مقدمهمسوولیت بدون تقصیر دولت بیگمان یکی از ضرورتهای زندگی اجتماعی است,به گونه ای که این اصل را می توان یکی از اثار عمده حاکمیت قانون بر همگان وتساوی در مقابل قانون تلقی نمود. در ابتدایی ترین تفکرات , بعد از گذر از دوران ستایش دولت و مصونیت مطلق وی در برابر خسارات , مسئولیت همراه با تقصیر دولت مورد پذیرش قرار گرفت و بنیان مسئولیت مدنی دولت بر پایه ی نظریه ی تقصیر , که یکی از اصلی ترین و قدیمی ترین نظریات درخصوص مسئولیت مدنی است , بنا نهاده شد , تقصیری که می توانست بر اثر سوء انجام وظایف از سوی مستخدمین دولت و یا به علت نقص و کاستی هایی باشد که دولت در تهیه و تدارکات لوازم و ابزار آلات انجام کار پدید آورده است . با آنکه از آغاز این اندیشه , بیش از دو قرن نمی گذرد , اندیشمندان با توجه به دخالتهای روز افزون دولت در عرصه زندگی خصوصی افراد , به این نتیجه رسیدند که مبنا قرار گرفتن تقصیر در تحقق مسئولیت مدنی , باعث می گردد تا بسیاری از خسارات جبران نشده باقی بماند . اثبات تقصیر دولت یا مستخدم از سوی زیاندیده و لزوم اثبات رابطه ی سبب بین زیان وارده و عمل انجام گرفته , کاری دشوار بود که همواره دو قدرت نابرابر ( زیاندیده و دولت ) را در برابر هم قرار می داد و در بسیاری از موارد زیاندیده , ناتوان از اثیات بود . لزوم برقراری عدالت در جامعه و این عقیده که هیچ زیانی نباید بلاجبران باقی بماند به برتر دولت و لزوم حمایت لز شهروندان راهی جدید به سوی مسئولیتی جدید را تحت عنوان مسئولیت بدون تقصیر رقم زد . مسئولیت اخیر ملاک تقصیر را به جهت مسئولیت مدنی دولت حذف نموده و عنوان نماید که در فرض ورود خسارت نیازی به اثبات تقصیر فاعل در ارتکاب عمل زیانبار نیست و صرف وجود رابطه ی علیت بین زیان وارده و فعل زیانبار برای تحقق مسئولیت کفایت می کند , اصل ضرر وارد شده است و نه تقصیر انجام شده به علت اهمیت بحث حاضر به تبیین این مسئولیت و جایگاه آن در مقاله ی حاضر می پردازید. ۱-مفهوم مسوولیت بدون تقصیر مسوولیت مدنی در معنای اخص وظیفه حقوقی است که شخص دربرابر دیگری به تسلیم مال یا انجام عملی ویاجبران خسارت بعلت فعل یاترک فعل داردوبه طورکلی یعنی مسوولیت ناشی از یک واقعه حقوقی.(یزدانیان . ۴۹:۱۳۸۶): «مسئوليت مدني تر كيبي از ارزش‌هاي مختلف مربوط به سودمندي اجتماعي و اصول اخلاقي است» وي معتقد است اهداف مسئوليت مدني متعدد است و جبران خسارت، بازدارندگي، دروني كردن هزينه‌هاي خارجي فعاليت‌هاي زيانبار، توزيع ضرر، مجازات – تسلي خاطر زيانديده- ايجاد صلح و امنيت در جامعه –همگي در زمره اين اهداف مي‌باشند بنابراين پذيرش اينكه مسئوليت مدني تنها براي برقراري عدالت صوري در رابطه طرفين با تحقق عدالت توزيعي است و شرط تحقق آن تقصير است و تنها هدف آن جبران خسارت و بازدارندگي است ,منطبق با واقع نیست .(بادینی .۱۳۸۴:۶۴)به نوعي بر وقوع مسئوليت بدون تقصير نيز اعتقاد دارد. اگربخواهیم تعایفی از مسوولیت بدون تقصیردولت داشته باشیم,باید گفت: ((نوع خاصی از مسوولیت ,که طی ان دولت به حکم قانون, ملزم به جبران خساراتی است که یا به واسطه انجام وظایف خود ناگزیر به تحمیل ان به شهروندان است ویابدون انکه در وقوع ان نقشی داشته باشد , ,در جهت برقراری عدالت وحمایت از حقوق زیاندیدگان دست به جبران میزند.)) انچه از تعریف فوق برمی اید,اشاره به دو نوع جبران خسارت توسط دولت دارد:یکی خسارات ناشی از اقدامات دولت ودیگری خساراتی که خود دولت دروقوع ان نقشی ندارد. ازخساراتی که دولت در تحقق ان نقشی نداشته است میتوان از ان به نوعی مسوولیت اجتماعی یاد کرد وانرا چنین تعریف نمود: «مسئوليت مدني اجتماعي مبنايي است حقوقي كه به موجب آن از محل وجوهي كه از مردم توسط دولت (به عنوان ماليات) و يا مؤسسات خصوصي (بعنوان بيمه) گرفته مي‌شود، خساراتي را كه اشخاص بهم وارد مي‌كنند جبران مي‌نمايد (شايد بتوان اين نوع مسئوليت را مترادف با مسئوليت بدون تقصير دولت قلمداد نمود(کاتوزیان ۴۵:۱۳۷۸) مبحث اول : نظریه های رایج در خصوص مسئولیت بدون تقصیر تحقیق و بررسی پیرامون مبنای ایجاد مسئولیت بدون تقصیر دولت و گسترش موضوعات آن این حقیقت را آشکار می سازد که مبنای واحدی را نمی توان به عنوان یگانه معیار پذیرش این مسئولیت قلمداد کرد . ریشه ی اندیشه ی مسئولیت بدون تقصیر دولت را می توان در ابتدا در اندیشه های حقوق خصوصی جستجو کرد , اما برخی براین باورند که وجود نظرات گوناگون در خصوص دولت دلیل تنوع اندیشه ها در خصوص مسئولیت دولت بوده و ریشه ی مسئولیت بدون تقصیر متاثر از نظریه ی اندامی دولت است . که مقامات عمومی , اندامهای دولت تلقی شده و تصمیم گیرندگان مغز و اندام تصمیم گیرنده ای که تصمیمات خود را توسط مقامات عمومی اجرا می کنند . مهمترین نظریه هایی که در خصوص تحقق این مسئولیت وجود دارد , عبارتند از نظریه ی خطر , نظریه ی تضمین , نظریه ی برابری در مقابل قانون و نظریه ی نفع دولت که به ترتیب مورد بررسی قرار خواهد گرفت . ۱-۱نظریه خطر فلسفه های گوناگونی در خصوص ایجاد نظریه ی مذبور مطرح گردیده است , در مهمترین فلسفه باید گفت هر,شخصی که در دنیا تصمیم به انجام عملی می گیرد , مستحق تمام منافع حاصل از ان و نیز مسئول تمامی ضررهای ناشی از آن عمل است که به خود و دیگران وارد آورده است . . وقتی فرد با علم و اختیار به انجام فعالیتی مبادرت می ورزد که از منافع آن منتفع گردد , قطعا باید پذیرای خطرات ناشی از این فعالیت نیز باشد و نمی تواند زیانهای حاصل از منافع خود را به دیگران تحمیل کند . ایجاد محیط خطرناک و اقدام به عملیات خطرناک که از سوی کارفرمایان و علی الخصوص دولت به عنوان کارفرمای بزرگ صورت می گرفت, مشهورترين نظريه‌اي كه در حقوق كامن لا بر مبناي «اختيارگرايي» و به عبارتي نظريه‌ي خطر مطرح گرديده است، نظريه اپستين در مقاله‌ي مشهور وي به عنوان «نظريه‌ي مسئوليت محض» است. به نظر وي، در صورتي كه فرد تصميم بگيرد و در دنيا عملي انجام دهد، مستحق تمام منافع حاصل آن و نيز مسئول تمام ضررهايي است كه از آن عمل به خود وي و ديگران وارد مي‌آيد. به عبارت ديگر منافع و ضررهاي اعمال هر فرد به خود وي بازمي‌گردد و منصفانه نيست تا كس ديگري را مجبور به تحمل آن نماييم (Perry Stephen ۳۲۱-۳۴۶). در اوایل قرن بیستم , تمایلاتی به پذیرش مسئولیت بدون تقصیر دولت شکل گرفت. . مطابق نظر مذبور , فعالیت های دولت , حتی اگر هم بدون تقصیر انجام پذیرد , می تواند موجد خطر باشدهر گاه فعالیت خطرساز یا خطرناکی انجام گیرد و در این میان اشخاص متضرر شوند , دولت که به آن فعالیت مبادرت نموده مسئول جبران خسارت وارد به افراد خواهد بود , حتی اگر نهایت مراقبت و دقت را در انجام عمل خود نموده باشد , چرا که نفع حاصل از آن فعالیت به وی باز می گردد . بدین ترتیب حتی دولت بدون ارتکاب هیچگونه تقصیری باید از عهده خسارت برآید . استفاده از ماشين در فعاليت‌هاي مختلف، بويژه در صنعت موجب افزايش تعداد و شدت حوادث و خسارت‌ها بويژه خسارت‌هاي بدني گرديد. استناد به مسئوليت مدني بر اثر تقصير و اثبات تقصير سازنده و مالك با متصدي اين ماشين‌آلات با دشوراي‌هاي بسياري همراه بود به گونه‌اي كه حوادث بيشماري بر اثر استفاده از اين ابزارها بوجود مي‌آيد كه بسياري از آن‌ها به واسطه‌ي دشواري اثبات تقصير، بدون جبران باقي مي‌ماند. افزايش روزافزون خسارت‌ها و حوادث ناشي از كار، انديشمندان را بر آن داشت كه آيا امر ديگري بجز تقصير و رابطه‌ي سببيت بين تقصير و خسارت را مي‌توان مبناي مسئوليت مدني دانست؟ بيشتر حوادث از اين قبيل، حوادث حين انجام كاري بودند كه براي كارگران رخ مي‌داد و چون قشر كارگزار طبقه‌ي خاصي بود كه بيشتر نيازمند حمايت‌هاي مالي بود، اينحوادث موجب ايجاد نابرابري‌هاي اجتماعي و برانگيختن كارگران مي‌شد. پس كم كم نظريه‌ي خطر وارد عرصه‌ي حقوق شد و حقوقدانان اعلام نمودند، كسي كه محيط خطرناكي مثل كارخانه، ايجاد كند در صورت تحقق خطر، بدون اينكه نيازي به اثبات تقصيرش باشد، بايد خسارت ناشي از آن را جبران كند.نظریه خطر دارای دو بعد نفی کننده واثبات کننده است.در جنبه نفی کننده برای تحقق مسوولیت مدنی وجود تقصیر لازم نیست .در جنبه اثباتی ,باید پاسخگویی شخص را اعم از اینکه مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد ,,ملاک قرارداد(باریکلو: ۱۳۸۵-۳۵-۴۵) ابتداعاً انديشه‌ي «نظريه‌ي خطر» در زمينه‌ي مسئوليت كارفرمايان نسبت به كارگران خود و حوادث رانندگي بيان شد. مبناي نظريه‌ي خطر، وجدان اجتماعي بود ۲-۱نظریه تضمین حق نظريه‌ي تضمين حق نخستين بار بوسيله‌ي استارك در رساله‌ي وي به عنوان «نظريه‌ي عمومي مسئوليت مدني از جنبه‌ي كاركرد دوگانه تضمين و كيفر خصوصي» مطرح گرديد. وي معتقد بود كه بايستي ازجنبه‌ي زيانديده به مسئله‌ي مسئوليت مدني پرداخت و نظريه‌هاي خطر و تقصير را به واسطه‌ي آنكه شرايط تحقق مسئوليت مدني را تنها ازجنبه‌ي وارد كننده زيان مورد توجه قرار مي‌دادند و تا حدي آن را شخصي مي‌دانست. هر كس در جامعه حقوقي نسبت به زندگي و تماميت جسماني و اموال خود دارد و نسبت به داشتن امنيت مادي و معنويش كه اين حقوق بايستي بوسيله‌ي دولت تضمين گردد. پس آيا خساراتي مانند جراحات، مرگ و اتلاف كه ناشي از فعل غير است تجاوز به حقوق محسوب نمي‌شود؟ لطمه به حق دليل كافي براي وضع ضمانت اجرا است و چنين ضمانت اجرايي چيزي جز تعهد به جبران خسارت نيست(بادینی,۲۹۸:۱۳۸۴|) , به گونه‌اي كه هر فرد در جامعه حق سالم زيستن و ايمن بودن و استفاده از اموال و دارايي‌هاي خود را دارد. كه اين حق بايد بوسيله‌ي قانون مورد حمايت قرار گيرد و ضمانت اجراي اين حمايت مسئوليت متجاوز است. همه وظيفه‌ي احترام به حقوق ديگران را دارند و اينكه ايمني سايرين را به خطر نيندازند، و همين كه حقي از بين برود بايد به وسيله‌ي تلف كننده آن جبران شود – اما گاهي رخ مي‌دهد كه شخص مسئول جبران زيان‌هاي ناشي از فعل غير است و در مقام حق تقدم هميشه حق تقدم با زيانديده است و چون كسي نمي‌تواند اعمال حق خويش را به وسيله اضرار ديگران قرار دهد و دادن حق انجام كار به شخص به معناي مباح شناختن اضرار به ديگري نيست – پس بايستي حق زيانديده مورد حمايت قانوني قرار مي‌گيرد و خسارات بايد قطع نظر از تقصير عامل ورود زيان جبران شود. و اين حق زيانديده بايد تضمين گردد در نظريه‌ي مذكور، علم دولت به ناتواني كاركنان خود در جبران خسارت‌هاي وارده و حمايت از حقوق زيانديده، جبران خسارت وارده از سوي مأمورين دولتي به عهده‌ي وي قرار مي‌دهد.بعضي از انديشمندان پذيرش مسئوليت توسط دولت از جانب مأمورين خود را در حكم كفالت قانوني مي‌دانند و معتقدند كه «ضمانت» رابطه‌اي است كه باعث انتقال مسئوليت از مقام عمومي به دولت مي‌شود. واين از طرفداران نظر مذكور مي‌گويد: دولت داراي شخصيتي معنوي است و امكان ارتكاب خطا براي وي ممكن نيست. خطايي كه منجر به زيان مي‌گردد خطاي مستخدمين دولت پس مسئوليت مدني دولت بر اين اساس، مسئوليتي غيرمستقيم(زرگوش۳۱۰,۱۳۸۹) از سوي ديگر مي‌توان نظريه‌ي تضمين را به نوعي تضمين كننده‌ي امنيت براي مأمورين دولتي دانست تا با آسودگي خاطر بتوانند به انجام خدمات خود بپردازند يعني جنبه‌ي حمايتي اين نظريه در اين ديدگاه علاوه بر زيانديده، شامل مأمورين دولتي نيز خواهد شد يعني مبناي تعيين مسئول (تعيين كردن دولت به عنوان مقام پرداخت غرامت) بدون توجه به تقصير اين است كه جبران خسارتي كه ممكن است به وسيله‌ي مستخدم بوجود آيد بايد بر عهده‌ي كسي گذاشته شود كه به دليل وضعيتش هم از فعاليت آن‌ها بهره مي‌برده و هم اين توانايي را دارد كه از خسارت جلوگيري كند همچنين علاوه بر مستخدم زيانديده از وجود يك پاسخگوي اضافه بهره‌مند مي‌شود كه تضمين توانايي پرداخت او از مأمور بيشتر است(ژوردن ۱۴۲:۱۳۸۵). . در عين حال كه اين نظريه در خصوص بعضي از مسئوليت‌هاي بدون تقصير مقرر شده است، اما به نوعي قلمرو خسارت‌هاي قابل جبران محدود شده است و تنها جبران ضررهاي موجود و بالفعل را شامل مي‌شود و شامل عدم‌النفع و ضرر معنوي نيست. همچنين نظريه‌ي مطروحه، فقط خاص مسئوليت بدون تقصير دولت نيست و مسئوليت مبتني بر تقصير را كه در آن تقصير مقام عمومي بر تقصير دولت تقدم دارد را نيز دربر مي‌گيرد. ۱-۳نظریه برابری در مقابل قانون . از ديدگاه حقوق بشري، يكي از اصلي‌ترين اصول پايه‌گذار حقوق بشر، اصل برابري است كه براساس آن همه‌ي افراد بدون داشتن هيچگونه برتري قومي، قبيله‌اي، نژادي، اجتماعي با هم برابرند و داراي حقوق و تكاليف يكسان هستند، مساوات بين افراد به معناي ايجاد عدالت اجتماعي قلمداد ي‌شود همچنين اصل برابري را مي‌توان يكي از معيارهاي سنجش دموكراسي دانست كه خود ناشي از اصل حاكميت قانون است.(هاشمی۷۸:۱۳۸۴) دولت كه نقش اساسي در تبيين حقوق بنيادين افراد و تحقق آن دارد،‌ بايستي براساس اصل برابري،‌ با همگان در شرايط مساوي، به گونه‌اي يكسان برخورد نمايد زيرا عموميت قانون، بر اين امر اطلاق دارد كه قانون بايد براي همگان به يك صورت اجرا شود چنانكه ماده ۷ اعلاميه‌ي جهاني حقوق بشر چنين مي‌گويد: «همه در برابر قانون مساوي هستند، بدون تبعيض و به صورت يكسان از حمايت قانون برخورداند، همه حق دارند، در مقابل هر تبعيضي كه ناقض اعلاميه‌ي حاضر باشد و برعليه هر تحريكي كه براي چنين تبعيضي به عمل آيد به صورتي برابر از حمايت قانون بهره‌مند شوند». تساوي در برابر قانون، به اين معناست كه تمامي شهروندان عهده‌دار يكسان هزينه‌هايي هستند كه دولت به منظور تأمين منافع عمومي و يا استقرار نظم، صرف مي‌كند.در واقع دغدغه اصلی دراین جایگاه برقراری عدالت اجتماعی استکه با رعایت برابری شهروندان در هر دوحوزه ی ازادی وباز توزیع امکانات اقتصادی اجتماعی برقرار میگردد.(قاری ۱۳۸۸-۶۱-۶۲) پس بلاجبران ماندن زيان ی وارده به شخص خاص، اعمال تكليفي خاص بر زيانديده است كه برابري در مقابل قانون را زير پا گذاشته است. يعني وقتي دولت در مقام انجام وظايف يا به صورت خطاي اداري يا به صورت خطاي كارمند، خسارتي به شخص وارد نمود، هرگاه خود شخص زيانديده بخواهد به تنهايي بار جبران اين خسارت را به دوش بكشد، نابرابري در اجراي قانون رخ خواهد داد و چنين فردي با موقعيت يكسان با ديگران، بايد تكليف فراتر از ديگران را انجام دهد. پس لازم است كه زيان وارده بر افراد حتي در حالت عدم ارتكاب تقصير هم بدون اصلاح باقي نماند زيرا كه بلاجبران ماندن باشد به دليل ناتواني در اثبات تقصير – به معناي تحميل تكليفي بيشتر بر زيانديده است. پس حمايت يكسان قوانين از افراد برابري در مقابل هزينه‌هاي عمومي را طلب مي‌كند. نظريه‌ي مذكور را مي‌توان نظريه‌اي اقتصادگرا (هزينه – منفعت محور) دانست كه ناشي از افكار دولت رفاه است. به گونه‌اي كه دولت يكي از وظايف خود را در تأمين رفاه شهروندان سرشكن كردن هزينه‌هاي عمومي بر تمام افرد جامعه به صورت يكسان و جبران خسارت‌هاي وارده به افراد مي‌داند – حقوق اداري فرانسه به خصوص تأكيد بر مبنا قرار دادن نظريه‌ي مذكور در مسئوليت بدون تقصير دولت دارد نظريه‌ي برابري در مقابل هزينه‌هاي عمومي، «بر ايده پرداخت ماليات» متكي است بدين معنا كه اصل برابري در مقابل هزينه‌هاي عمومي، مي‌تواند از حيث مفهومي، معادل با «برابري افراد در پرداخت ماليات» دانسته شود. پس اگر فردي ماليات خود را به صورت برابر با ساير افراد پرداخت كند و خسارت وي جبران نشود به مثابه‌ي آن است كه او به ميزان خسارت وارده، ماليات ديگري را پرداخت نموده است. كه اين امر با روح برابري در مقابل قانون ناسازگار است – اما ايده پرداخت ماليات مبناي جالب و هميشگي براي حمايت از افراد در مقابل خسارات نيست زيرا كه حمايت تابع ميزان ماليات پرداختي نمي‌تواند باشد و ماليات هم تنها يكي از مظاهر مشاركت در هزينه‌هاي عمومی است. (زرگوش, ۱۵۷:۱۳۸۹ ۴-۱ نظريه‌ي نفع دولت . در تئوري مذبور ,که نوعی تئوری اقتصادگرااست, نفع دولت مبنايي است كه در نظريات پيشين ناديده گرفته شده است «نفع دولت در پرداخت غرامت به زيانديده تأمين مي‌شود(زرگوش, )۳۸۰:۱۳۸۹ يعني در اينجا نمي‌توان گفت كه دولت تنها به واسطه‌ي حمايت از حقوق زيانديده و برقراري عدالت توزيعي دست به پرداخت غرامت به افراد مي‌زند، بلكه پرداخت غرامت از سوي دولت به زيانديده، عاملي براي رسيدن وي به منافع والاتر است. مثل كاهش هزينه‌ها در كوتاه مدت يا درازمدت. مثلاً وقتي دولت به تهيه‌ي مسكن براي افراد بي‌سرپناه دست مي‌زند، قصدش نفع عمومي و دولتي است زيرا افراد با داشتن خانه كمتر به ارتكاب جرم دست مي‌زنند و يا حتي بيمار مي‌شوند پس دولت مبالغ كمتري صرف نيروي پليس يا درمان مي‌نمايد. پس، عدم پرداخت غرامت فقط صرفه‌جويي كوتاه مدت است در حاليكه، در درازمدت اين عدم پرداخت منجر به وقوع نتايج زيانباري خواهد شد كه هزينه‌هاي هنگفتي را به دولت تحميل مي‌كند. در نظريه‌ي مطروحه بين تأملات اجتماعي گوناگون، ارتباط مستقيم وجود دارد به صورتي كه عدم حمايت دولت از قشر زيانديده باعث جرم زايي، رشوه خواري و نهايتاً فساد اجتماعي خواهد شد كه رفع فساد اجتماعي خود مستلزم صرف هزينه هاي هنگفتي است كه در دراز مدت دولت را با مشكل مواجه مي‌سازد حال آنكه هرگاه دولت گستره‌ي نظام حمايتي خود را گسترش داده و به ياري زيانديده بشتابد در دراز مدت مجبور به صرف هزينه‌ي بهبود اجتماع و رفع فساد نخواهدبود. نظریه های ماقبل درواقع نظریه های عدالت محور هستند , حال آنکه در نظریه ی حاضر , دولت از پرداخت غرامت به عنوان ابزاری استفاده می کند که این ابزار می تواند برای وی دارای عواید اقتصادی و یا سیاسی باشد . اصولا هر دولتی که تشکیل می شود , همواره در پی تحکیم پایه های قدرت خویش و کسب مشروعیت بیشتر در میان شهروندان است و به هر اقدامی جهت حفظ نظام سیاسی خود دست می یابد . در چنین دیدگاهی دولت با ارائه ی خدمات بیشر به شهروندان و از جمله غرامت به زیاندیدگان , سعی در کسب مشروعیت و بقای خود می نماید و به تمام افراد صرفه نظر از میزان استحقاق آنها , حمایتها یاجتماعی عرضه می دارد . در چنین دیدگاهی ممکن است دولت با مشکلات اقتصادی فراوانی روبرو شود ۲-ارکان مسوولیت بدون تقصیر دولت ۱-۲وقوع ضرر ايجاد ضرر ,بدان معناکه بايستي به واسطه‌ي عمل كارمند يا اداره، ضرري متوجه‌ي شخص ناشي شده باشد تا اين ضرر قابل جبران باشد هدف از قواعد مسئوليت مدني، جبران ضرري است كه رخ داده است يعني بايد ضرري باشد تا جبران خسارت از آن ناشي شود. در خصوص توجيه ضرورت وجود ضرر به عنوان يكي از اركان مسئوليت مدني دولت ما را به سوي هدف اين مسئوليت سوق مي‌دهد. - حمايت از اشخاص در برابر آسيب‌هاي جسماني و رواني، محدوديتهاي وارد بر آزادي، حمايت از منافع و مالكيتهاي عيني و مادي و به ويژه تأمين و تضمين عدم دخالت و تصرف ديگران در اموال شخصي، مهمترين اهداف مسئوليت را تشكيل مي‌دهد. هرگونه تجاوز به اينگونه حقوق، موجد ضرري خواهد بود كه قواعد مسئوليت، جبران آن را تجويز خواهد كرد. ضرر داراي مفهومي عرفي است و بسته به گستره زماني و مكاني موارد گوناگوني را شامل مي‌شود. صدمه به اموال، عدم النفع، لطمه به سلامت جسماني، حيثيت و شرافت افراد و ضررهاي معنوي مي‌تواند در گسترده مفهومي ضرر ‌بگنجد.( غمامي۵۴,۱۳۷۶) در كل هرجا كه نقص در اموال ايجاد شود يا منفعت مسلمي از دست برود يا به سلامت و حيثيت و عواطف شخص لطمه‌اي وارد آيد گويند ضرري به بار آمده است.(کاتوزیان:۲۴۴,۱۳۷۴) ماده يك قانون مسئوليت مدني ضروريت وجود ضرر را با اين عبارت توضيح مي‌نمايد «هركس بدون مجوز قانوني لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود، مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد» . و ماده ۲ نيز در صد تصديق ماده يك مي افزايد: «در موردي كه عمل وارد كننده زيان موجب خسارت مادي يا معنوي ديگر شود، دادگاه پس از رسيدگي و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محكوم مي‌نمايد» اما در دسته بندی زیان به دو نوع مادی ومعنوی,اتفاق نظر درپذیرش وقلبلیت جبران خسارات مادی توسط دولت وجود دارد.اما در مورد زیانهای معنوی بایستی به موادد ذیل توجه نمود: انديشمندان در ابتداي تفكرات مسئوليت مدني، اعتقادي به وقوع مسئوليت در خصوص زيانهاي معنوي نداشتند، اما به تدريج اين دسته از زيانها نيز وارد عرصه‌ي مسئوليت مدني گرديد و حتي به صراحت قابل جبران بودن آن در بسياري از قوانين و از جمله قانون مسئوليت مدني ايران. عنوان شده است. ضررهاي معنوي ضررهايي هستند كه بر شرافت يا شهرت اشخاص وارد مي‌آيند و يا از تألمات جسمي و دردهاي بدني يا لطمات روحي كه به واسطه‌ي از دست رفتن خويشان و نزديكان شخص به او وارد مي‌آيد ناشي مي‌شود.(غمامی:۶۱,۱۳۷۴) در فرانسه، تا مدتها دولت را در جبران زيانهاي معنوي ناشي از اعمال دولتي معاف مي‌دانست اما بعد از انتقادهاي شديد انديشمندان حقوق شوراي دولتي زيانهاي معنوي را به دو گروه تقسيم نمود. و تنها خسارات ناشي از مرگ نزديكان در جنگ را پذيرا و خسارات ناشي از تحمل درد و رنج حاصل از لطمات جسمي را مورد پذيرش قرار ندارد. در واقع هدف اصلي از پذيرش مسئوليت در خصوص زيانهاي معنوي را تسلي خاطر زيانديده است تا جبران خسارت. در قانون ايران ماده ۱۰ قانون مسئوليت مدني به صراحت امكان جبران چنين زيانهايي را بدون عنوان ‌كردن شخص خاصي مانند دولت بيان نموده است. «كسي كه به حيثيت و اعتبارات شخصي، خانوادگي او لطمه وارد شود، مي‌تواند از كسي كه لطمه‌اي وارد آورده است، جبران زيان مادي و معنوي خود را بخواهد». ماده‌ي حاضر را مي‌توان در خصوص خسارات معنوي دانست كه در آن تنها به لطمه وارده به حيثيت و اعتبارات خانوادگي اشخاص اشاره شده است اما در مقام تكميل ماده‌ي فوق مي‌توان به مفاد بند ۱ ماده ۹ قانون آئين دادرسي كيفري اشاره نمود كه عنوان مي‌نمايد: «ضرر و زيان معنوي عبارت است از كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص و صدمات روحي». كه در تعريفي دقيق از ضررهاي معنوي مي‌توان هر دو ماده را قابل اعمال دانست. با وجود اين صراحت ها برخي هنوز هم قايل به مصونيت دولت در مقابل زيانهاي معنوي هستند و در مقام دفاع عنوان مي كنند ماده‌ي ۱۰ فقط اشخاص حقيقي را مشمول مي‌شود و مواد ۱۱ و ۱۲ قانون مسئوليت مدني، كه در خصوص مسئوليت مدني دولت عنوان شده است، تصريح خاصي به جبران زيانهاي معنوي توسط دولت ندارد. در مقام پاسخگويي و ارائه‌ي بهترين ملاك براي وقوع مسئوليت بدون تقصير براي دولت در خصوص زيانهاي معنوي، مي‌توان به اصل ۱۷۱ قانون اساسي اشاره نمود كه صراحتاً ضرر معنوي را قابل جبران توسط دولت دانسته است. «...... در موارد ضرر معنوي چنانچه تقصير يا اشتباه قاضي موجب هتك حيثيت از كسي گردد بايد نسبت به اعاده حيثيت او اقدام شود.» تنها دشواري كه در خصوص زيانهاي معنوي وجود دارد چگونگي ارزيابي اين دسته از زيانها به پول است. كه ملاك دقيقي به جهت ارزيابي آن در دست نيست و بايد بسته به اوضاع و احوال خاص و مورد و ميزان ضرر وارده مبلغ پولي آن تعيين شود حال آنكه پرداخت پول به زيانديده تنها مي‌تواند جبران كننده بخشي از زيان باشد .۲-۲ : انواع زيان‌هاي قابل جبران بوسيله‌ي دولت در سطور اتی برآنيم تا به دسته‌بندي زيانهايي كه دولت بدون تقصير به جبران آنها مبادرت مي‌ورزد، بپردازيم. ۲-۲-۱: زيانهاي قابل انتساب به دولت در اين بند به تعريف و بازبيني زيانهايي خواهيم پرداخت كه خود دولت در ايجاد آن نقش دارد. يعني زيانهايي كه در واقع از اعمالي ناشي مي‌شود كه خود دولت به انجام آنها مبادرت ورزيده است. در اين‌گونه زيانها در واقع دولت عامل اصلي ورود زيان به اشخاص محسوب مي‌شود. اين قبيل اعمال، در دسته‌بندي جزو اعمالي هستند كه به طور سنتي و نه واقعي در زمره‌ي مسئوليت بدون تقصير دولت قرار مي‌گيرند يعني با حذف عنصر تقصير و قرار دادن مسئوليتي مطلق براي دولت، وي را ملزم به جبران خسارت مي‌دانيم. الف) زيانهاي با مجوز قانوني گفته شد كه دولت به عنوان شخصيتي حقوقي متفاوت با ساير اشخاص لاجرم از وارد آوردن زيانهايي بيشتر و سنگين‌تر از ديگران به واسطه‌ي انجام تكاليف قانوني خود مي‌باشد. بدان معنا كه انجام تكاليف قانوني مستلزم وارد آوردن خسارت به افراد است. هدف اصلي ليبراليسم حمايت از مالكيت خصوصي افراد مي‌باشد و امروزه نيز اين هدف و حوزه‌ي فكري باعث اشاعه‌ي ليبراليسم در سراسر جهان شده است. در برآيند حاصل از انجام تكاليف قانوني و انجام خدمات اجتماعي و احترام به مالكيت خصوصي افراد، منافع عمومي، برقراري امنيت و آرامش در اجتماع، دولتها بر آن شدند تا چنين وضعيت خاصي را پيش‌بيني نموده و تدارك لازم را مهيا سازند. پس وقتي دولت در اجراي قانوني و يا تجويز صريح همان قانون مجبور به ورود خسارت به افراد مي‌باشد قطعاً و يقيناً بايد داراي مسئوليت به جهت جبران خسارت زيانديدگان باشد. در اين موارد قانونگذار با صراحت زيانديده را مستحق دريافت غرامت بدون نياز به اثبات و تقصير دولت دانسته اس يعني جايي كه دولت مجبور به ناديده گرفتن مالكيت اشخاص از طريق تصرف و تملك، تخريب يا ملي كردن اموال آنان مي‌باشد. و يا به جهت اجراي نظم و امنيت در جامعه به جنگ پرداخته و جان و مال مردم را در معرض تفويت قرار مي‌دهد و يا به اعمال محدوديت و يا ممنوعيت در انجام برخي از امور مانند صادرات و واردات مي‌پردازد.(زرگوش:۲۶۶,۱۳۸۹) و مواردي از اين قبيل، با وجودي كه زيان با تجويز قانون انجام گرفته و دولت عمل خلاف قانوني انجام نداده است، داراي مسئوليت بدون تقصير براي جبران خسارت مي‌باشد. موارد بسياري وجود دارد كه طي آن دولت وقتي در مقام اعمال صلاحيتهاي خويش است زياني به افراد وارد مي‌كند. در فرض مطروحه، اين زيان، زياني نيست كه در قانون پيش‌بيني شده باشد، به گونه‌اي كه بتوان ورود آنرا ناشي از مجوز قانوني دانست. بلكه عملكرد دولت به ناگاه و با وجود احراز كليه شرايط و احتياطهاي لازم، زيانهايي را به افراد وارد مي‌آورد. در بهترين تعريف، اين فرض مشابهت زيادي با نظريه‌ي خطر دارد كه طي آن دليل مسئوليت دولت، فعاليت خطرناكي است كه به انجام آن مبادرت ورزيده است. زيرا در كليه موارد، اين فرض در بردارنده فعاليتهايي است كه ريسك انجام آنها با دولت بوده و مسئوليت جبران دولت از همين امر ناشي مي‌شود. اين فعاليتها مي‌توانند داراي ماهيت زيانبار بوده و يا نباشند. اما خطر آن بگونه‌اي است كه از قبل در قانون موارد آن احصا شده و مسئوليت آن به عهده دولت گذاشته شده باشد. يعني عمل قانوني است نه اينكه مانند فرض اول خود عمل غير قانوني بوده ولي مجوز انجام آن توسط قانون صادر شده باشد، در اينجا اعمال صلاحيت و انجام عمل باعث ورود زيان به افراد شده است و در قوانين بعضاً پيش‌بيني شده است. انفجارات هسته‌اي، مانورهاي نظامي، توليد كالا يا مواد غذايي بهداشتي غرق شدن كشتي‌ها و يا هواپيماهاي دولتي. انجام طرحهاي واكسيناسيون انجام تمرينات تيراندازي توسط نيروهاي مسلح، اجراي طرحهايي مانند ساخت بزرگراها و غيره مواردي هستند كه در اين فرض جاي مي‌گيرند. در ايران نيز براساس فرض عنوان شده مواردي وجود دارد كه شامل: ۱- ماده ۶ مصوبه ۱۳۸۰، هيأت وزيران را نام برد در اين ماده مشاهده مي‌شود كه سياست دولت در ورود ضرر قرار نگرفته ولي پيش بيني شده كه اگر ضرري حاصل شده دولت در قبال آن داراي مسئوليت مدني خواهد بود. ۲- پرداخت هزينه‌هاي مربوط به حوادث امنيتي و انتظامي انتخابات چنانكه در بندهاي «ب» «ح» «ط» و «ي» مصوبه ي شماره‌ي ۱۵۸۱۴/۲۷/۴/الف/ش مورخ ۵/۷/۸۵ وزارت كشور ۳-- ماده ۱۰ قانون حفظ نباتات كه به دولت اجازه ي معدوم كردن كشاورزي را براي جلوگيري از اشاعه‌ي آفات و بيماري‌هاي نباتي با پرداخت غرامت به كشاورزان مي‌دهد . ۲- و يا مواد ۹ و ۲۱ قانون تشويق و حمايت سرمايه‌گذاري خارجي .۲-۲-۲: زيانهاي غير قابل انتساب به دولت بحث واقعي در خصوص مسئوليت بدون تقصير دولت را مي‌توان در واقع ناشي از اين دسته از زيانها دانست. زيانهايي كه دولت در وقوع آنها هيچ نقشي ندارد. بگونه‌اي كه ضرر وارد شده به افراد به هيچوجه ناشي از عملكرد دولت و يا عوامل آن نيست، بلكه دولت به واسطه‌ي در نظر گرفتن مصالح اجتماعي كه مي‌تواند بسته به نوع جامعه، عدالت توزيعي، ايجاد نظم و امنيت و يا سياستگزاريهاي مشروعيت‌طلبانه باشد، دست به جبران اين قبيل خسارات مي‌زند كه باتوجه به افزايش نقش دولت در ارتقاي سطح زندگي شهروندان و انجام خدمات اجتماعي اين مسئوليت دولت در حال افزايش است. در اين دسته هر نوع خسارتي به وسيله‌ي دولت اعم از جاني و يا مالي با توجه به قوانين موجود جبران مي‌گردد. پرداخت غرامت توسط دولت ناشي از شورش‌هاي خياباني و اغتشاشات، بر عهده گرفتن پرداخت خسارت بر اثر صدمات وارد شده حاصل از بيماريهاي مُسري و طرحهاي واكسيناسيوني كه بخش خصوصي اجراي آنرا بر عهده مي‌گيرد در اين دسته‌بندي جاي مي‌گيرد و تقريباً در اكثر نظامهاي حقوقي دنيا داراي جايگاه ويژه‌اي مي‌باشد. در این خصوص کشور ما نیز یکی از کشورهایی است که قوانین ویژه ای را براساس این دیدگاه حمایتی تدوین نموده است. از مهمترین این موارد پراخت دیه هایی است که از بیت المال به آسیب دیدگان یا بازماندگان آنها پرداخت می شود، قانون مجازات اسلامی در مواد ۲۳۶، تبصره ماده ۲۴۴، ۲۵۵، ۲۶۰، ۳۱۲، ۳۱۳، ۳۳۲ دستور پرداخت دیه را ازبیت المال صادر نموده است. هرچندبررسی های تاریخی نشان میدهدکه دیه زمان گذشته,به نوعی تمام اقوام,ازقبیل قوم بابل واشور ,یونان وقانون رم قدیم وکشورهای انگلوساکسون ونیز در کتب ادیان گذشته مانند تورات وانجیل ,وجود داشته است(احمدادریس,۱۰۷:۱۳۸۳) ماهیت و جایگاه دیه بسته به اینکه دارای دیدگاهی عمومی باشیم یا خصوصی متفاوت است- در مواردی که دیه از طریق بیت المال (دولت) پرداخت می شود، جبران خسارت هدف اصلی محسوب می شود، در این موارددیه را نه می توان جزو حقوق مدنی و نه حقوق کیفری دانست، نوعی ابتدایی از تأمین اجتماعی است.(بادینی,۳۲۶:۱۳۸۴) که در قلمرو حقوق عمومی، بر مبنای عدالت توزیعی و به عنوان گونه ای از حقوق شهروندی محسوب می شود. علاوه بر پرداخت دیه از جانب دولت به عنوان نمونه ای از جبران خسارت در زیانهای غیر قابل انتساب به فعل دولت می توان از پرداختهایی نام برد که دولت به اشخاص حقیقی زیاندیده در اثر نزاعهای جمعی، در اثر بمب گذاری ها و اقدامات آتش سوزی عمدی ضد انقلابها و اشرار، سرقتهای مسلحانه، غارت و راه بندی ها، اغتشاشات و بحران ها، گروگانگیری های غیر تسویه حسابی اشرار و ضد انقلاب ها انجام می د هد، پرداخت دیه هایی که به خانواده هایی که وابستگان آنها در اثر اقدامات اشرار و ضد انقلابها مجروح شده و یا به قتل می رسند و جبران خسارات نیروهای خودی که در اثر اقدامات و اشرار دچار خسارت می شوند براساس مصوبه ی ۱۵۸۱۴/۲۷/۴/الف ش مورخه ۵/۷/۸۵ وزارت کشور اشاره نمود که بندهای الف، ج، هـ، د، و، ه، ط این مصوبه به موارد عنوان شده اشاره دارد. علاوه بر این پرداختها می توان از ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری وسایل نقلیه موتوری یاد کرد که براساس آن، دولت با تأسیس صندوقی بنام تأمین خسارت های بدنی اقدام به پرداخت خسارتهای بدنی وارد به اشخاص می نماید که در آن حادثه یا مقصر فاقد بیمه نامه بوده و یا به طور کلی مسئولی برای حادثه ی رخ داده وجود نداشته باشد. همچنین در خصوص اسیبهای ناشی ازورزش امده است: «به قهرمانان مشمول ما ده (۱) که در حین انجام تمرینات، مسابقات و سفرهای ورزشی مربوط دچار آسیب دیدگی اعضای بدن می شوند و پس از معالجات لازم به نقض عضو مبتلا یا فوت شونده غرامت یا مستمری پرداخت می گردد» همانطور که می دانیم در ایران بعد از وقوع جنگ تحمیلی، خانواده های زیادی فرزندان و یا سرپرست خود را از دست دادند و تعداد زیادی از رزمندگان نیز بر اثر آسیبهای ناشی از جنگ صدمه هایی دیدند که به واسطه ی آن در تمام عمر خود از مزیت سلامتی محروم ماندند. به همین خاطر دولت جمهوری اسلامی ایران اقدام به تأمین بنیاد شهید و بنیاد امور جانبازان نمود. که این دو بنیاد خدماتی مانند پرداخت مقرری به خانواده شهدا و جانبازان نمودند. هرچند که از اندیشمندانی وجود دارند که وقوع جنگ را منتسب به دولت دانسته و یا نهایتاً مسئولیت دولت در خصوص آنرا ناشی از نظریه ی خطر عنوان می کنند، اما به نظر می رسد، مهمترین دلیل تشکیل این بنیادها و خدماتی که حتی با وجود گذشت چندین سال از اتمام جنگ تحمیلی ادامه یافته، همان مسئولیت بدون تقصیر دولت در راستای اعمالی است که قابل انتساب به فعل دولت نیست زیرا که وقوع جنگ را نمی توان ناشی از فعل دولت دانست و با وجود حمله ی عراق به ایران، کشور ما در مقام دفاع ا زخود و به اجبار وارد جنگ شد. در این را ستا نیز رعایت انصاف، برقراری عدالت توزیعی و حمایت از حقوق آسیب دیدگان و خانواده های آنان اساسی ترین مبنای حمایتی دولت است . ۳-۲: احراز رابطه سببيت منظورازرابطه سببیت مفهومی است که عرف ان رادرمی یابد .یعنی عرف بایدبین ضرروفعلخوانده دعوی(دولت)رابطه ای تصور نماید(یزدانیان۲۶۰:۱۳۸۶ درخصوص رابطه سببیت اصل عدم جاری است.وباتوجهبه ان این متضرر است که بایداین رابطه را اثبات کند(یزدانیان۸۳:۱۳۸۶)به همین سبب در قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی,اثبات این رابطه ضروری دانسته شده است. لازم دانستن رابطه‌ي سببيت بين ضرر و عامل وقوع آن امري معقول است پس براي اينكه مسئوليت دولت تحقق پيدا كند، لازم است بين زيان و امري كه سبب وقوع آن شده است رابطه‌ي عليت احراز گردد. يعني زيان نتيجه‌ي عملي فعل زيانبار تلقي شود. اما اين امر را مي‌توان يك قاعده‌ي عمومي دانست كه داراي استثناآتي است. اولين مورد وقتي است كه قانونگذار فرض را بر تقصير دولت گذاشته است. و در اين مورد نيازي به اثبات وجود رابطه‌ي سببيت ميان زيان عمل دولت وجود ندارد. ماده ۱۲ قانون مسئوليت مدني نيز از جمله اين موارد است كه هنگامي كه كارگر دولتي زياني به بار مي‌آورد، كارفرما مسئول جبران خسارات است كه تنها خواهان نيازمند اثبات وقوع زيان است و نه رابطه‌ي عليت دومين مورد وقتي است كه قانونگذار صرف وقوع زيان را براي اثبات مسئوليت بدون تقصير دولت كافي مي‌داند. در اين موارد دولت بدون اينكه هيچگونه نقشي در وقوع زيان عملاً و يا از سوي كاركنان خود داشته باشد، مسئول شناخته مي‌شود. يعني صرف اينكه خسارتي به بار آيد. دولت مسئول جبران آن است، دولت عملاً دخالتي در وقوع زيان نداشته است تا بتوان رابطه‌ي سببيتي ‌بين ضرر دولت جاري دانست. همچنين در مواردي مانند قوه قاهره، اكثر كشورها به وقوع مسئوليت و قرار دادن بودجه‌اي براي اينگونه حوادث نظر دارند. ۳-مسوولیت ناشی از اعمال قضایی به عنوان مهمترین مبنا درتحقق مسوولیت مدنی دولت در ایران ابتدا بايد مشخص كرد كه منظور تنها عمل قضايي قوه قضائيه است. منظور از عمل قضايي: اعمالي است كه با توجه به نص اصل ۱۵۶ قانون اساسي در مقام رسيدگي و صدور حكم در مورد تظلمات، شكايات، حل و فصل دعوي و رفع خصومتها و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون تعيين مي‌كند، مي‌باشد. پس منظور اعمالي است كه توسط قضات دادگاهها انجام مي‌گيرد(امامی,استوارسنگری۳۷۲:۱۳۸۷). پذيرش اصل مسئوليت دولت به سبب اعمال قضايي فكري عدالتخواهانه است. در خصوص مسئوليت دولت و وقوع تقصير در حوزه‌ي قضايي بايد گفت: در حوزه‌ي قضايي از حيث انتساب مسئوليت مدني به دولت نسبت به خسارات ناشي از اعمال قضايي قوه قضائيه تا قبل از انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي نصي كه دلالت بر وقوع اين مسئوليت نمايد وجود نداشت و اين خود قاضي متخلف بود كه بايستي پس از اثبات تخلف قضائيش در دادگاه عالي قضات، جبران خسارت مي‌نمود و نصي در مورد مسئول بودن دولت موجود نبود. اما در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، اصل ۱۷۱ به مسئوليت مدني دولت در خصوص اعمال مزبور اشاره كرده و چنين مقرر مي‌دارد: «هرگاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در حكم يا در تطبيق حكم بر مورد خاص ضرر مادي يا معنوي متوجه كسي شود، در صورت تقصير مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اين صورت خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌شود و در هر حال .... » صراحتي كه اصل فوق دارد دو نكته‌ي اصلي را در بر دارد: اول پذيرش اينكه قاضي فقط در صورت احراز تقصير، مسئول است، كه تشخيص اين امر با دادگاه عالي انتظامي قضات است و نه ديوان عدالت اداري (مسئوليت مبتني بر تقصير) دوم پذيرش اصل مسئوليت بدون تقصير دولت در اعمال قضايي كه طبق قسمت اخير اصل مربوط، در صورت عدم اشتباه قاضي، خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌گردد. برخي قسمت اخير اصل ۱۷۱ را يكي از ملاكهاي اساسي در پذيرش مسئوليت بدون تقصير براي دولت مي‌دانند. در اين فرض دولت بدون اينكه مرتكب تقصيري شده باشد مسئول جبران خسارت خواهد بود. نكته‌ي مهم ديگري كه با توجه به اصل فوق استنباط مي‌شود آنكه: «عمل قضايي از مظاهر بارز اعمال حاكميت دولت است. پس هميشه نمي‌توان دولت را در اعمال حاكميت خود بدون مسئوليت فرض كرد.» همچنين ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامي نيز در مقام تفسير و بيان جزئيات اصل حاضر بر آمده است» كه تفسير و بياني ناقص است و مواردي مانند طريقه‌ي جبران خسارت معنوي و اينكه هرگاه ضرر معنوي ناشي از تقصير و اشتباه قاضي نباشد آيا بايد جبران شود يا نه حكمي ندارد. ابتدا بايد مشخص كرد كه منظور تنها عمل قضايي قوه قضائيه است. منظور از عمل قضايي: اعمالي است كه با توجه به نص اصل ۱۵۶ قانون اساسي در مقام رسيدگي و صدور حكم در مورد تظلمات، شكايات، حل و فصل دعوي و رفع خصومتها و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون تعيين مي‌كند، مي‌باشد. پس منظور اعمالي است كه توسط قضات دادگاهها انجام مي‌گيرد(امامی .استوار سنگری:۳۷۲:۱۳۸۷). پذيرش اصل مسئوليت دولت به سبب اعمال قضايي فكري عدالتخواهانه است. در خصوص مسئوليت دولت و وقوع تقصير در حوزه‌ي قضايي بايد گفت: در حوزه‌ي قضايي از حيث انتساب مسئوليت مدني به دولت نسبت به خسارات ناشي از اعمال قضايي قوه قضائيه تا قبل از انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي نصي كه دلالت بر وقوع اين مسئوليت نمايد وجود نداشت و اين خود قاضي متخلف بود كه بايستي پس از اثبات تخلف قضائيش در دادگاه عالي قضات، جبران خسارت مي‌نمود و نصي در مورد مسئول بودن دولت موجود نبود. اما در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، اصل ۱۷۱ به مسئوليت مدني دولت در خصوص اعمال مزبور اشاره كرده و چنين مقرر مي‌دارد: «هرگاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در حكم يا در تطبيق حكم بر مورد خاص ضرر مادي يا معنوي متوجه كسي شود، در صورت تقصير مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اين صورت خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌شود و در هر حال .... » صراحتي كه اصل فوق دارد دو نكته‌ي اصلي را در بر دارد: اول پذيرش اينكه قاضي فقط در صورت احراز تقصير، مسئول است، كه تشخيص اين امر با دادگاه عالي انتظامي قضات است و نه ديوان عدالت اداري (مسئوليت مبتني بر تقصير) دوم پذيرش اصل مسئوليت بدون تقصير دولت در اعمال قضايي كه طبق قسمت اخير اصل مربوط، در صورت عدم اشتباه قاضي، خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌گردد. برخي قسمت اخير اصل ۱۷۱ را يكي از ملاكهاي اساسي در پذيرش مسئوليت بدون تقصير براي دولت مي‌دانند. در اين فرض دولت بدون اينكه مرتكب تقصيري شده باشد مسئول جبران خسارت خواهد بود. نكته‌ي مهم ديگري كه با توجه به اصل فوق استنباط مي‌شود آنكه: «عمل قضايي از مظاهر بارز اعمال حاكميت دولت است. پس هميشه نمي‌توان دولت را در اعمال حاكميت خود بدون مسئوليت فرض كرد.» صراحتي كه اصل فوق دارد دو نكته‌ي اصلي را در بر دارد: اول پذيرش اينكه قاضي فقط در صورت احراز تقصير، مسئول است، كه تشخيص اين امر با دادگاه عالي انتظامي قضات است و نه ديوان عدالت اداري (مسئوليت مبتني بر تقصير) دوم پذيرش اصل مسئوليت بدون تقصير دولت در اعمال قضايي كه طبق قسمت اخير اصل مربوط، در صورت عدم اشتباه قاضي، خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌گردد. برخي قسمت اخير اصل ۱۷۱ را يكي از ملاكهاي اساسي در پذيرش مسئوليت بدون تقصير براي دولت مي‌دانند. در اين فرض دولت بدون اينكه مرتكب تقصيري شده باشد مسئول جبران خسارت خواهد بود. نكته‌ي مهم ديگري كه با توجه به اصل فوق استنباط مي‌شود آنكه: «عمل قضايي از مظاهر بارز اعمال حاكميت دولت است. پس هميشه نمي‌توان دولت را در اعمال حاكميت خود بدون مسئوليت فرض كرد.» همچنين ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامي نيز در مقام تفسير و بيان جزئيات اصل حاضر بر آمده است» كه تفسير و بياني ناقص است و مواردي مانند طريقه‌ي جبران خسارت معنوي و اينكه هرگاه ضرر معنوي ناشي از تقصير و اشتباه قاضي نباشد آيا بايد جبران شود يا نه حكمي ندارد. ابتدا بايد مشخص كرد كه منظور تنها عمل قضايي قوه قضائيه است. منظور از عمل قضايي: اعمالي است كه با توجه به نص اصل ۱۵۶ قانون اساسي در مقام رسيدگي و صدور حكم در مورد تظلمات، شكايات، حل و فصل دعوي و رفع خصومتها و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون تعيين مي‌كند، مي‌باشد. پس منظور اعمالي است كه توسط قضات دادگاهها انجام مي‌گيرد(امامی .استوار سنگری:۳۷۲:۱۳۸۷). پذيرش اصل مسئوليت دولت به سبب اعمال قضايي فكري عدالتخواهانه است. در خصوص مسئوليت دولت و وقوع تقصير در حوزه‌ي قضايي بايد گفت: در حوزه‌ي قضايي از حيث انتساب مسئوليت مدني به دولت نسبت به خسارات ناشي از اعمال قضايي قوه قضائيه تا قبل از انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي نصي كه دلالت بر وقوع اين مسئوليت نمايد وجود نداشت و اين خود قاضي متخلف بود كه بايستي پس از اثبات تخلف قضائيش در دادگاه عالي قضات، جبران خسارت مي‌نمود و نصي در مورد مسئول بودن دولت موجود نبود. اما در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، اصل ۱۷۱ به مسئوليت مدني دولت در خصوص اعمال مزبور اشاره كرده و چنين مقرر مي‌دارد: «هرگاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در حكم يا در تطبيق حكم بر مورد خاص ضرر مادي يا معنوي متوجه كسي شود، در صورت تقصير مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اين صورت خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌شود و در هر حال .... » صراحتي كه اصل فوق دارد دو نكته‌ي اصلي را در بر دارد: اول پذيرش اينكه قاضي فقط در صورت احراز تقصير، مسئول است، كه تشخيص اين امر با دادگاه عالي انتظامي قضات است و نه ديوان عدالت اداري (مسئوليت مبتني بر تقصير) دوم پذيرش اصل مسئوليت بدون تقصير دولت در اعمال قضايي كه طبق قسمت اخير اصل مربوط، در صورت عدم اشتباه قاضي، خسارت بوسيله‌ي دولت جبران مي‌گردد. برخي قسمت اخير اصل ۱۷۱ را يكي از ملاكهاي اساسي در پذيرش مسئوليت بدون تقصير براي دولت مي‌دانند. در اين فرض دولت بدون اينكه مرتكب تقصيري شده باشد مسئول جبران خسارت خواهد بود. نكته‌ي مهم ديگري كه با توجه به اصل فوق استنباط مي‌شود آنكه: «عمل قضايي از مظاهر بارز اعمال حاكميت دولت است. پس هميشه نمي‌توان دولت را در اعمال حاكميت خود بدون مسئوليت فرض كرد.» همچنين ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامي نيز در مقام تفسير و بيان جزئيات اصل حاضر بر آمده است» كه تفسير و بياني ناقص است و مواردي مانند طريقه‌ي جبران خسارت معنوي و اينكه هرگاه ضرر معنوي ناشي از تقصير و اشتباه قاضي نباشد آيا بايد جبران شود يا نه حكمي ندارد.(امامی,استوار سنگری,۳۷۲:۱۳۸۷) ۴: ا صول حاکم بر مسئولیت بدون تقصیر دولت در فصل حاضر ما برآنیم تا اصول و معیارهایی را که بر مسئولیت بدون تقصیر دولت حکومت می کنند مشخص کنیم. یعنی چهارچوبی را بیان نماییم تا معلوم شود که قاعده اصلی در این گونه مسئولیت چه قواعدی هستند، رعایت به الزاماتی در خصوص آن وجود دارد تا بتوان مسئولیت بدون تقصیر دولت را مورد شناسایی قرار داد. ۱-۴اصل قانونی بودن دیدیم که در تمامی مواردی که طی آن دولت ملزم به جبران خسارتهای وارده به افراد و مخصوصاً بدون ارتکاب تقصیر بود. الزام دولت ناشی از قانونی بودن که یا اجازه ی ورود زیان را به همراه نحوه ی جبران آن معلوم می کرد یا جایی که اعمال صلاحیتها موجبات ورود خسارت را فراهم می آورد، حکم به جبران آن می نمود و یا دامنه ی زیانهای غیر قابل انتساب به دولت را مشخص می نمود و جبران خسارت را بر عهده ی دولت قرار می داد. در این راستا در تعریف قانونی بودن به جهت مسئولیت بدون تقصیر دولت باید گفت: «در حوزه ی مسئولیت بدون تقصیر دولت، قرار دادن مسئولیت بر عهده ی دولت به جبران خسارت، تنها ناشی از قانون خواهد بود.» حاکمیت قانون در معنای حصاری برای فعالیتهای حقوقی و اجتماعی شهروندان و در واقع مبنایی به جهت حمایت از مردم در مقابل تعدی حکمرانان است.(منتسکیو,۱۲۲:۱۳۶۲) یعنی نظام حقوقی و قوانین و مقررات حاکم بر مسئولیت بدون تقصیر بایستی دارای ویژگیهای ذاتی و شرایط معینی باشد که قانون آنها را تعیین می کند. یعنی قانون بر اجرای مقرره های مربوط به مسئولیت بدون تقصیر، نظارت و اجرای آن را تضمین می کند. و این امر به معنای حاکمیت قواعد عام، الزام آور، روشن و قطعی دارای ضمانت اجرای بر مسئولیت بدون تقصیر بدون دخالت ملاکهای شخصی.(ضرابی,۱۳۸۹) مسئولیت مدنی دولت نمی توان از مبنای عرفی برای مسئول قلمداد کردن دولت سخن گفت بلکه این قانون است که عناصر و ارکان سازنده این مسئولیت و همچنین محدوده ی مسئولیت دولت را مشخص می سازد- و به عبارتی مسئولیت حاضر به طور همه جانبه تابع قانون است. قانون است که الزام دولت به جبران خسارت را محرز ساخته است. قانون در کلیت خود هر نوع قانونی از جمله قانون اساسی، عادی و قوانین خاص را دربر می گیرد. ۲-۴: اصل مسئوليت در خصوص اصل مسئوليت دولت، مهمترين مسئله اي كه وجود دارد، تعيين و تشخيص محدوده ي مسئوليت دولت است. نقطه ي مقابل مسئوليت، مصونيت است، مسئوليت در معناي الزامي است كه دولت در خصوص جبران زيانهاي وارده به افراد دارد، تكليفي است كه بر عهده ي دولت براي حمايت از حقوق زيانديده گذاشته شده، و در واقع آن اجباري است كه قانونگذار براي دولت در جبران خسارت وارده به افراد به لحاظ حمايتي در مواقعي كه مرتكب تقصيري نشده در نظر گرفته است. مسئوليت را مي توان به عنوان قاعده اي دانست كه با تكيه بر قواعد حاكم، به عنوان مبناي الزام دولت به جبران خسارت قلمداد نمود. در اصل مسئوليت خود ناشي از اصل قانوني بودن است. اين قانون است كه حيطه و گستره ي مسئوليت بدون تقصير دولت را مشخص مي نمايد. نقطه ي مقابل مسئوليت، مصونيت است. مصونيت در معناي داشتن پوششي است كه در لواي آن دولت، معاف از جبران خواهد بود. بايستي در مقام شناخت اين مسئوليت، ضوابطي را عنوان نمود. مسئوليت دولت از آن جهت كه جايگاه دولت با ساير اشخاص در جامعه، با ساير اشخاص در جامعه، برابر نيست، متفاوت است. نقش دولت در اعمال قدرت سياسي خود به منظور اداره جامعه، برخورداري دولت از موقعیت استثنايي و اقتداري فراي ساير اشخاص در اعمال صلاحيتهاي خود، نابرابري جايگاه دولت با شهروندان. مصونيتها و مسئوليتهاي ويژه اي را براي دولت پديد مي آورد. يعني هرگاه در حوزه ي حقوق عمومي، اصل را بر مسئوليت دولت در زيانهاي وارده به افراد تلقي كنيم، به معناي پذيرش استثنايي در مورد آن خواهد بود. بدان معنا كه حوزه ي مسئوليت تا جايي ادامه دارد كه قانوني در خصوص مصونيت وجود نداشته باشد. پس روشن است كه بايد اعمالي كه براي دولت مسئوليت زا مي باشد، مشخص شود چون به اين اصل رسيديم كه مسئوليت دولت نيز مطلق نيست. نگاهي به مواد قانون مسئوليت مدني دولت در حقوق ايران تدريجاً‌مشروط بودن مسئوليت دولت را در خصوص موارد همراه با تقصير محرز مي نمايد. در واقع حاكميت قانون اين اقتضا را دارد كه بر مسئلويت نيز سايه بگستراند. حاكميت قانون اقتضاي زير پوشش قرار دادن تمام نظام حقوقي مانند مالكيت، آزادي قرار داد، احترام به كرامت انساني، منبع تبعيض ناروا، و... برقراري رفاه اجتماعي براي شهروندان را دارد به عبارتي حاكميت قانون عنوان مي كند كه هرگاه دولت تنها داراي مصونيت باشد. امروزه با مطرح شدن تئوري حكمراني خوب، اصلي ترين محور را حاكميت قانون در جمكران تشكيل مي دهد و مصونيت بايد تنها در شرايط خاص محقق شود. دولت، نبايد از زير بار مسئوليت شانه خالي كند. از سوي ديگر، قانون، علاوه بر بيان حقوق شهروندي، بر ضروريت وجود دولت نيز صحه مي گذارد، يعني حاكميت قانون به معناي حمايت از حق شهروندي از سويي و حمايت از حاكميت دولت از سوي ديگر است. حاكميت دولت در ذات خود مبتني بر پذيرش مصونيت ها و معافيت هاست.(زرگوش,۵۷۰:۱۲۸۹) و اين نيست كه نقض حقوق افراد، الزاماً و در همه‌ ي موارد به مسئوليت ختم شود پذيرش اصل مسئوليت نهايتاً به معناي اختصاصي قسمتي از بودجه ي كشور به پرداخت غرامت زيانديدگان است. و دولت براي استفاده از مصونيت خود بايستي به نظام حقوقي خاص استناد كند. يعني مصونيت بايستي در منابع حقوقي كشور ذكر شود و جز در خصوص موارد مذكور نمي توان اين مصونيت را به ساير موارد تسري داد. مانند مصونيت دولت در حيطه ي قانونگذاري، يا مصونيت نمايندگان مجلس در ايفاي وظيفه ي نمايندگي خود و يا مصونيتهايي كه دولت در حيطه ي انجام وظايف حاكميتي خود از آن برخوردار است. در مورد مسئوليت بدون تقصير بايد آنرا تلاشي نوين در جهت عينيت بخشيدن به اصل مسئوليت دولت و كاهش مصونيتهاي وي قلمداد نمود. اما آنچه گفتني است اينكه اصل مسئوليت مختص مسئوليت مبتني بر تقصير دولت است و مسئوليت بدون تقصير، خلاف قاعده اي است كه نيازمند تصريح است. هرچند حاكميت قانون پذيراي اصل مسئوليت است، اما همين حاكميت اقتضاي محدود كردن موارد مسئلويت بدون تقصير را دارد. زيرا كه اصل بر اين است كه وقتي دولت مرتكب خطا و اشتباهي نشده باشد داراي مصونيت و معاف از جبران خسارت است، پس هرجا بخواهيم مسئوليت ديگران يا عوامل طبيعي و حوادث و يا اجراي قانوني صلاحيتهاي منجر به ورود خسارت را بر دوش دولت بگذاريم، بايد موارد آنرا بوسيله ي قانون مشخص نماييم. يعني «در مسئوليت بدون تقصير دولت، اصالت يا مصونيت و معافيت دولت از جبران خسارات است و مسئول بودن دولت در حيطه ي بدون تقصير نوعي استثنا تلقي مي شود». نتیجه گیری : دیدیم که مسئولیت مبتنی بر عدم تقصیر نظام جدیدی است که وارد عرصه ی حقوقی کشورها شده و روز به روز در حال گسترش است. با حذف عنصر تقصیر از مسئولیت مدنی دولت، نظریاتی چون، نظر خطر، برابری در مقابل قانون و نظریه تفتیش حق و نظریه موازنه وارد عرصه ی مسئولیت گردید. در نظریات حاضر دولت بدون آنکه مرتکب تقصیری شده باشد، یا به علت فعالیت خطرناکی که منجر به ورود زیان شده (نظریه خطر) یا به واسطه ایجاد موازنه و تقسیم ضرر وارد به همگان، یا به دلیل برقراری عدالت و اینکه همگان باید به طور مساوی متحمل ضررها باشند، این مسئولیت را بر عهده می گیرد. بیش از هر چیز بایستی حاکمیت قانون را محور اصلی در مبحث مسئولیت حاضر دانست. یعنی وقوع مسئولیت بدون تقصیر برای دولت خلاف قاعده ای است که نیازمند تصریح قانون است و نمی توان آنرا به سایر موارد تعمیم داد. مزیت نظام مسئولت بدون تقصیر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر دولت در آن است که، در نظام بدون تقصیر، زیاندیده برای مطالبه ی خسارات خود نه نیازی به اثبات تقصیر دارد و نه در دسته ی زیانهای غیر قابل انتساب به دولت حتی اثبات رابطه ی بینیت بین فعل زیانبار و وقوع ضرر را لازم دارد. براین اساس شاید بتوان مهمترین مبنا را در مسئولیت بدون تقصیر، برقراری عدالت توزیعی و حمایت از زیاندیده دانست. اصلی ترین ملاک به جهت برقراری این مسئولیت همانا برقراری تأمین اجتماعی، اجرای عدالت و رعایت انصاف است . اگر در جامعه ای ضرری به فردی تحمیل می شود که مصالح همگانی باعث ورود این ضرر خاص، به فرد خاصی شده و یا وقایع طبیعی موجبات وقوع ضرر را به عده ی خاصی فراهم آورده و یا عامل ورود زیان نامعلوم است، این دولت است که به عنوان یک خدمتگزار و تأمین گرامنیت و آسایش مردم، باید باتوجه به اینکه در دست دارنده حاکمیت جامعه و در واقع نماینده ملت است، به جبران این زیانها بپردازد. که با توجه به این هدف والا همواره شاهد افزایش مسئولیت بدون تقصیر دولت در جوامع هستیم . - نویسنده: خدیجه کریمی منبع: پایگاه نشر مقالات حقوقی،حق گستر ]]> آراء وحدت رویه قضایی Tue, 24 Dec 2013 04:33:22 GMT https://isfahanbar.org/vdcd2s0o6yt0s.a2y.html https://isfahanbar.org/vdcgrq9x4ak9z.pra.html همچون خالد حسینی ، نویسنده افغانی رمان مشهور باد بادک باز ، این مقاله را » به تمام كودكا نی که کودکی نکرده اند » ، تقديم می کنم . Humankind Owes the Child the Best It Has to Give . " بشر مديون و متعهد است كه بهترين را به كودك اعطاء نماید. " اعلاميه بیستم نوامبر ۱۹۵۹ حقوق كودك مقدمه كودكان‌ آسيب‌پذيرترين‌ اقشار جامعه‌ هستند و حمايت‌ از آنان‌ مي‌تواند از آسيب‌هاي‌ احتمالي‌ جامعه‌ جلوگيري‌ كند. در اين‌ ميان‌ كودكان‌ كار و خيابان‌ به‌ دليل‌ موقعيت‌ اجتماعي‌ خود بايد از حمايت‌ بيشتري‌ از سوي‌ جامعه‌ برخوردار شوند .مفهوم کودکی به عنوان برهه‌ای از زندگی که در آن رشد جسمی و ذهنی فرد صورت می‌گیرد، در بسیاری از کشورها وجود ندارد. بر این اساس "یوانه دان" (Joanne Dunn) عضو صندوق حمایت از حقوق کودکان سازمان ملل متحد (UNICEF) تعریف عمومی‌ای که جامعه‌ی جهانی حدود بیست سال پیش از واژه کودکی ارائه داد را ، پیشرفتی بزرگ می‌داند. بر اساس ماده یک کنوانسیون بین المللی حقوق کودک ، کودک به کسی گفته می‌شود که کم‌تر از هجده سال سن داشته باشد. کار کودکان نیز به کاری گفته می‌شود که دسترسی کودک به آموزش را مختل کرده و بر روند رشد اثر منفی می‌گذارد . در کنوانسیون مذکور آمده است که کودکان تا چهارده سالگی نباید کار کنند و از پانزده سالگی نیز تنها باید شغلی بی‌خطر داشته باشند. با وجود این بر اساس گزارش‌های سازمان بین المللی کار (ILO) حدود ۲۱۸ میلیون کودک در سراسر جهان کار می‌کنند که بسیاری از آنها در بخش کشاورزی مشغول می باشند . در این مقاله طی بند های مجزا به تعریف کودکان کار و خیابان ، آمارهای موجود در این زمینه ، گزارش یونیسف ، اسناد و موازین بین المللی در خصوص ممنوعیت کار های سخت و زیانبار برای کودکان ویا هر نوع سوء استفاده از آنها در کار و مهمترین قوانین مرتبط داخلی ایران و در خاتمه به نتیجه گیری و ارائه راهکار ها و پیشنهاد ها خواهیم پرداخت . الف –كودكان كارگر يا كودكان كار(۲) كودكان كار يا كارگر به دو دسته تقسيم مي شوند: دسته اول : كودكان كارگر كه به كار توليدي يا خدماتي مشغول هستند و دسته دوم : (۲) كودكان خيابان. همچنین کار کودکان به دو نوع عمده تقسیم می شود : یک : اشتغال زیر حد اقل سن که موجب محروم شدن کودک از حق تحصیل می گردد و دوم : اشتغال به کارهای خطرناک و زیانبار که به رشد و نمو جسمی ، روحی ، اخلاقی و اجتماعی کودک صدمه می زند و متاسفانه هر دو نوع یاد شده در سراسر جهان رواج دارد . لیکن کار کودکان اگر سبک باشد و به سلامت و بهداشت روحی و جسمی و نیز به حضور به موقع آنها در مدرسه و یا دیگر فعالیتهای کودکانه لطمه نزند ، لزوما و به خودی خود بد و ممنوع بشمار نمی رود . كودكان کار و خيابان عمدتاً مشكلات بيشتري دارند و مورد سوء استفاده عاي بسياري قرار مي گيرند و خطرات فراواني آنها را تهديد مي كند. گرايش به مصرف سيگار و مواد مخدر، بهره كشي از آنها به صورت فروش يا اجاره به خصوص بهره کشی جنسی ، مشاركت در ارتكاب جرائم از قبيل قتل، سرقت و توزيع مواد مخدر، فروش اعضاي بدن ، قرار گرفتن در باندهاي فساد و قاچاق به ديگر كشورها از پيامدهاي حضور و كار كودكان در خيابان است . از نظر كارشناسان امور اجتماعي و اقتصادي، پديده كار كودكان و نیز افزایش کودکان خیابان ، علتهاي عمده و زير بنايي دارد كه از آن جمله مي توان به فقر اقتصادي به عنوان مهم‌ترین عامل در جهان اشاره نمود. کودکان کارگرانی ارزان، مطیع و به دور از حاشیه‌اند که در تشکلات کارگری هم عضویت ندارند. از این‌رو بسیاری از کارفرمایان آنها را به نیروهای کار بزرگسال ترجیح می‌دهند. بسیاری از والدین فقیر ، علاقه‌مند هستند که کودکان خود را به مدرسه بفرستند تا سر کار؛ مگر این‌ که فشار خارجی آنها رامجبور نماید و البته بسیاری از خانواده‌ها چاره‌ی دیگری ندارند. ! فقر فرهنگي، عدم تعادل اقتصادي و اختلاف طبقاتی ، رشد ناكافي اقتصاد، توزيع ناعادلانه در آمد در جامعه ، عدم دست يابي افراد به كار و شغل مطلوب ، مهاجرت وسيع روستائيان به شهرها ، گسترش فقر و افزايش هزينه هاي زندگي، ركود اقتصادي و بيكاري به خصوص در كشور هاي صنعتي يا در حال توسعه ، قوانين و مقررات ناكافي براي پيشگيري سوء استفاده ازكودكان و يا مقابله با آن و فقدان آموزش و آگاهي عمومي ، محیط نا مناسب خانوادگی آنها ، اعتیاد ، جنگ ، بروز بلایای طبیعی مانند زلزله و حوادثی از این قبیل از دیگر عوامل کار کودکان بشمار می روند . همچنین ایران به خاطر وضعیت جغرافیایی خود همواره با مسئله آب درگیر بوده است . هم اکنون بخش عمده‌ای از منابع آبی ایران صرف توزیع در شهرهای بزرگ می‌شود. توزیع نامتناسب آب موجب آن شده که به بخش کشاورزی خسارات فراوان وارد بیاید . خشکسالی و کم‌آبی نه تنها در ایران بلکه در کشورهای همسایه ایران موجب آن شده که روستاییان موطن خود را ترک کنند. آمارها نشان می دهد که کودکان کار نخستین بار توسط کارفرمای خود مورد تهاجم روحی و جسمی یا جنسی قرار می گیرند و پس از آن با انواع نا ملایمات اعم از تجاوز جنسی ، آزار و اذیت های روحی و جسمی ، تنبیه بدنی ، عدم پرداخت حقوق و دستمزد ، نا مناسب بودن محل اقامت از هر نظر ، خستگی مفرط به جهت بیگاری و کار زیاد و طاقت فرسا ، ابتلا به انواع بیماری های روحی و جسمی و ... مواجه می شوند . ب- كودكان خيابان(۳) واژه کودکان خیابان اصطلاحی نیست که در تمام دنیا مورد پذیرش عام واقع شده باشدو این عدم پذیرش ، به دلیل برخی مسائل فرهنگی و اجتماعی است. کودکان خيابان فقط کودکان بي سرپرست نيستند بلكه بالعكس، آنها غالباً توسط والدين خود و به خاطر فقر اقتصادي براي امرار معاش ، به فروش كالاهاي جزئي در خيابان همچون گل، آدامس، فال حافظ، روزنامه و يا انجام كارهايي چون واكس زدن كفش، پاك كردن شيشه اتوموبیل ها به خصوص هنگام چراغ قرمز، تکدی گری و بعضي اوقات انجام كارهاي غير قانوني مثل قاچاق و فحشاء اقدام مي نمايند.نود درصد از اين گونه کودکان داراي خانه و خانواده هستند و در هنگام غروب به خانه خود باز مي گردند. بنا بر این تعریف کودک کار و خیابان ،کودکان با سر پرست، کودکان بی سر پرست ، کودکان بد سر پرست و همچنین تک سرپرست را در بر می گیرد. سن كودكان خيابان در ايران بين شش تا هجده و اكثراً دوازده سال محاسبه شده است و از نظر جنسیت ، بیشتر این کودکان را پسران تشکیل می دهند. طبق گزارش صندوق كودكان سازمان ملل متحد(يونيسف) در ايران، متاسفانه از شش سال قبل تاكنون، تعداد کودکان خيابان در ايران، پنج برابر افزايش يافته است و در شهرهاي بزرگ طبق آمار موجود به ترتيب در تهران، شيراز، اصفهان، تبريز و مشهد بيشترين تعداد كودكان خيابان وجود دارد و علت اصلي آن نيز، مهاجرت اين كودكان به تنهايي يا همراه با خانواده‌های خود به شهرهاي بزرگ جهت كسب در آمد و امرار معاش اقتصادي است. پ-گزارش يونيسف۴)) (صندوق كودكان سازمان ملل متحد) از وضعيت كودكان کار و خيابان در ايران براساس گزارش يونيسف، شصت هزار كودك خيابان در ايران به موجب گزارش ارسال شده از طرف دولت جمهوري اسلامي ايران به كميته حقوق كودك(۵) وجود دارند و در تهران نیز چندين مركز امن و پناهگاه براي اين كودكان افتتاح شده است. خانه سبز، خانه کودک شوش و خانه ریحانه كه براي ياري رساندن به اين كودكان ايجاد شده اند( اگر چه در يك ظرفيت محدود) از جمله اين مكانهاي امن مي باشند كه متاسفانه مدتي هم بنا به دلايلي مبهم و نه چندان مشخص ، بسته شدند. در گزارش يونيسف به كودكان افغان در ايران كه به عنوان كودك خيابان كار می كنند نيز ، اشاره شده است . اما غالباً كودكان کار و خيابان، ايراني هستند و بيشتر آنها هم متاسفانه به مدرسه نمي روند. تحقیقات زیادی از نظر تخریب روحی و روانی و جسمی بچه‌ها در زمان كار انجام شده است. از نظر اقتصادی نیز كار كودك ، تاثیر منفی در اقتصاد ملی می‌گذارد. یعنی اثر دانش در عرصه كار، اثر مضاعفی است. می‌گویند به ازای یك دلاری كه شما روی تحصیل سرمایه گذاری می‌كنید، هفت دلار در حوزه كار در فرآیند بلند مدت بهره می‌برید. این چرخه عدم بهره بری در كشور و چرخه فقر با این شكل كه الان می‌‌بینیم، جاودانه می‌‌شود. آمار یونیسف حوزه كاری انجمن حمایت از حقوق کودک در خانه كودك شوش و ناصرخسرو را هم در بر می گیرد . در این نواحی عمده خانواده‌ها فقیر و مهاجر هستند. حدود پنجاه درصد خانواده‌ها با اعتیاد دست به گریبان هستند. هم افغان‌ها و هم خانواده‌های فقیر ایرانی از فرط استیصال بچه‌های خود را به سر كار می‌فرستند. سوء استفاده هاي متعدد اعم از جنسي، اقتصادي و استثمار كودكان خيابان، بيگاري، فقر، گرسنگي‌، اعتياد به مواد مخدر يا به هر نوعي دست داشتن در توزيع مواد مخدر و ديگر كارهاي خلاف، قاچاق اين كودكان و گاهي فروش اعضاي بدن آنها، پورنوگرافي و استفاده از اين كودكان در تصاوير و صور قبیحه و به ويژه اگر اين كودكان، از قشر دختران فراري(۶) باشند، تجاوز جنسي نسبت به آنها از زمره جرائم و سوء استفاده هايي است كه نسبت به اين كودكان اعمال مي گردد . طبق‌ برآورد يونيسف‌ ۲۵۰ تا ۲۶۰ ميليون‌ كودك‌ كار در سراسر جهان‌ وجود دارد. اما در ايران‌ و تهران‌ به‌ دليل‌ وجود كار در منزل‌ و كارگاه‌هاي‌ مخفي‌ زيرزميني‌ آمار دقيقي‌ از كودكان‌ كار در دست‌ نيست‌. حال‌ اگر شهرهاي‌ ديگر را در نظر بگيريم ‌، مشكل‌ آماري‌ بيشتر و دسترسي‌ به‌ اطلاعات‌ درست‌ غيرعملي‌تر می شود . ت- وضعیت كودكان كار و خيابان در ايران در ايران ، ساماندهي اين كودكان بر عهده سازمان بهزيستي کشور می باشد. البته کانون اصلاح و تربیت ، شهرداری ها ، کمیته امداد امام خمینی و جمعیت هلال احمر نیز از جمله سازمانهای دولتی هستند که وظیفه حمایت از کودکان و نوجوانان بی سر پرست را به نوعی ایفا می کنند . تفاوت فاحش ميان آمار كودكان كار كه تحت پوشش بهزيستي قرار مي گيرند با آمار تخمين زده شده توسط كارشناسان، نشانگر مخفي بودن تعداد قابل توجهي از اين كودكان است. بر اساس يك سر شماري انجام شده در كشور ايران، حدود دوازده درصد از جمعيت ده تا نوزده سال كشور ما ، فعاليت اقتصادي دارند. بر اساس آمار رسمي ، ۵/۱ درصد از كل شاغلان كشور را كودكان كار تشكيل مي‌دهند، اما آمار واقعي كودكان كار خيلي بيشتر از اين آمار رسمي می باشد. آمار های غیر دقیق و متناقضی که توسط مسئولان و نهاد های رسمی در این مورد اعلام می گردد ، تفاوت های فاحشی با واقعیات اجتماعی دارند. ! با وجود حدود بيست و چهار ميليون جمعيت زير هجده سال در كشور، هجده ميليون از اين افراد مشغول به تحصيل مي باشند و احتمالاً شش ميليون به سر كار مي روند. وضعيت عدالت اجتماعي اين كودكان بسيار نامطلوب است و بچه هاي خيابان بيشتر از كودكان ديگر در معرض تجاوز هاي جنسي و بيماريهايي همچون ايدز، خشونتهاي جنسی و در صورت دختر بودن حاملگي هاي اجباري قرار خواهند گرفت. در ايران، انجمن ها و سازمان های غير دولتي فعال در زمينه حمايت از كودكان زیادی وجود دارد كه از جمله آنها مي توان به انجمن حمايت از حقوق كودك ، انجمن همياران غدا ( غير دولتي ايران) مربوط به كودكان كار و خيابان ، موسسه غير دولتي كودكان و زنان رهياب، انجمن شوراي نويسندگان براي كودكان و نوجوانان، انجمن شوراي كتاب كودك، انجمن آموزش و ارتقا ء بهداشت خانواده ، موسسه کودکان کار و خیابان کیانا در کرج ، انجمن توان ياب براي حمايت از كودك، موسسه آموزش كودك، موسسه رشد براي امور فرهنگي، تحقيقي و آموزشي كودك ،انجمن حمایت از زنان و کودکان پناهنده و مهاجر ، شبکه یاری کودکان کار و خیابان اشاره نمود . ث- قوانين داخلی ايران در خصوص كودكان كار و خيابان طبق ماده ۷۹ قانون كار مصوب آبان ماه ۱۳۶۹، بكار گماردن افراد كمتر از پانزده سال تمام ممنوع است و در ماده هشتاد همان قانون به تعريف كارگر نوجوان اشاره شده است. بموجب ماده هشتاد، "كارگري كه سن وي بين پانزده تا هجده سال تمام باشد، كارگر نوجوان ناميده مي شود و در بد و استخدام بايد توسط تامين اجتماعي مورد آزمايشهاي پزشكي قرار گيرد". لازم به ذكر است كه به موجب ماده ۷۹ قانون ياد شده، بكارگماردن افراد كمتر از پانزده سال، ممنوع اعلام شده است و متخلفان مستوجب جزاي نقدي و حبس می باشند. ساعات كار كودكان كارگر و نوجوان نيز بموجب ماده۵۱ همان قانون، نيم ساعت كمتر از كارگران بزرگسال است و طبق ماده ۵۳ ، ارجاع كار در شب و اضافه كاري براي كودكان كارگر ممنوع شده است. همچنین بر اساس ماده ۸۳ همان قانون، ارجاع كارهاي سخت، زيان آور و خطرناك و حمل بار با دست توسط كارگران نوجوان ممنوع و قابل مجازات اعلام شده است. همینطور به موجب ماده ۷۱۳ قانون مجازات اسلامي : "هر كس طفل صغير يا غير رشيدي را وسيله تكدي قرار دهد...به سه ماه تا دو سال حبس و استرداد كليه اموالي كه از طريق مذكور به دست آورده محكوم خواهد شد". در اين مورد تفاوتي نمي كند كه مرتكب جرم ، پدر يا مادر طفل يا فردي بيگانه باشد كه كودك را مورد سوء استفاده قرار دهد. پدر يا مادري كه فرزند خود را به منظور اعمال تكدي در اختيار متكديان قراردهد، مطابق مواد۴۳ و ۷۲۶ همان قانون به عنوان معاون جرم، قابل تعقيب خواهد بود. كار كودكان به علت دستمزد پائين آنها براي كارفرمايان سود زيادي دارد. ضمن اينكه به جهت غير قانوني بودن از مزايايي نظير بيمه و بهداشت حين كار هم محروم مي‌باشند. است. ماده واحدة قانون تشديد مجازات به كارگماردن اطفال كمتر از دوازده سال در كارگاههاي فرشبافي مصوب ۱۴/۱۱/۱۳۷۴ در جهت حمايت از كودكاني است كه به بازار كار وارد مي‌شوند و براي متخلفّان در اين ماده واحده، حبس تأديبي از شش ماه تا يكسال و تأديه غرامت از پنج هزار ريال تا پنجاه هزار ريال بعنوان محكوميت در نظر گرفته شده است و در صورت تكرار عمل، اين مجازاتها تشديد خواهد شد. ج- حقوق كودك در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در قانون اساسي به غیر از حمايت عام از کودکان در فصل سوم تحت عنوان "حقوق ملت " و تضمين حقوق كودكان در ضمن اين حمايت‌هاي عمومي و کلی ، حمایت خاص و مجزایی نسبت به کودکان صورت نگرفته است و تنها در اصل بیست و یکم قانون اساسی در خصوص حمایت از مادران در دوران بارداری و ... به صورت تلویحی به حمایت از کودکان پرداخته است ، لیکن از روح و جوهره قانون اساسي استنباط می شود هدف آن بوده است كه براي حفظ مصلحت و رعايت غبطه كودكان ، دولت موظف است هر تدبيري را اتخاذ نمايد . چ - مهمترین اسناد بین المللی راجع به کار کودکان و تعهدات بین المللی جمهوری اسلامی ایران به موجب اسناد مهم بين‌المللي جهانی همچون اعلاميه بیستم نوامبر ۱۹۵۹ حقوق كودك ، برنامه عمل اجلاس جهاني سران در سال ۱۹۹۲ براي حذف كاركودكان كه توسط سازمان بين‌المللي كار درشش كشور آغاز شد و تا سال ۲۰۰۰ نزديك به صد كشور در آن شركت نمودند و اتحاديه‌هاي كارگري، سازمانهاي غير دولتي(NGOs) و مقامات دولتي، كارفرمايان و غيره براي تسهيل رشد و پيشرفت برنامه‌هاي اين اجلاس با هم يك مشاركت بين‌المللي در زمينه كاركودكان اتخاذ كردند . همچنین طبق مقاوله نامة شماره ۱۸۲ سازمان بين المللي كار (ILO)(۷) مصوب مصوب بیست و دوم خرداد۱۳۷۸ ( دوازدهم ژوئن ۱۹۹۹ ) تحت عنوان حذف "بدترين اشكال كاركودك" (۸) ، اصطلاح كودك براي تمام اشخاص كمتر از هجده سال مورد استفاده قرار مي گیرد و اشتغال کودکان زیر هجده سال ممنوع اعلام می گردد . این روز به عنوان روز جهانی مبارزه با کار کودکان توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد اعلام و به رسمیت شنناخته شده است . ايران نیز در سال ۱۳۸۱ (۲۰۰۲) به اين مقاوله نامه ملحق شده است . كنوانسيون بين المللي حقوق كودك مصوب بیستم نوامبر ۱۹۸۹ كه دولت جمهوري اسلامي ايران نيز در سال ۱۳۷۳ (۱۹۹۴) به آن ( البته با حق شرط مبهم و كلي) ملحق شده است، تمام افراد كمتر از هجده سال را در زمره كودكان بشمار مي‌آورد و بر اساس ماده سی و دوم آن حق کودک را مبنی بر ، " برخورداری از حمایت در برابر بهره کشی اقتصادی و انجام هر گونه کاری که ممکن است زیانبار باشد یا خللی در تحصیل کودک وارد آورد و یا به سلامتی کودک یا رشد جسمانی ، ذهنی ، اخلاقی یا اجتماعی وی آسیب رساند" به رسمیت می شناسد . بند دوم این ماده به وظایف کشورهای عضو در این ارتباط می پردازد که شامل " اقدامات قانونی ، اجرایی ، اجتماعی و آموزشی " جهت تضمین اجرای این حق و سه وظیفه خاص به شرح زیر بر شمارده شده است : ۱- تعیین حد اقل سن برای اشتغال به کار ، ۲- تدوین مقررات مناسب در ارتباط با ساعات و شرایط اشتغال ، ۳- تعیین مجازاتهای مناسب یا ضمانتهای اجرایی دیگر به منظور تضمین اجرای موثر ماده یاد شده . فرآیندی که طی آن جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون بین المللی حقوق کودک پیوسته است ، از نظر موازین حقوق بین الملل قابل پذیرش نیست زیرا پذیرش با حق شرط و تحفظ کلی و مبهم ، مانع نظارت بر اقدامات هر دولت دیگر و نهادهای بین المللی مرتبط می شود . علاوه بر این تعداد قابل توجهی از قوانین داخلی ، مفاد این کنوانسیون را نقض می کنند .. ! این قوانین داخلی مغایر ، باید بازنگری شوند و به گونه ای اصلاح گردند که با کنوانسیون مذکور مطابقت داشته باشند . بر اساس مقاوله نامة شماره ۱۳۸ سازمان بين‌المللي كار مصوب بیست و ششم ژوئن ۱۹۷۳ و لازم‌الاجرا از سال ۱۹۷۶ در مورد تعيين "حداقل سن اشتغال" (۹) که با هدف حذف كامل كار كودك براي مشاغل سخت و زيان آور تهيه شده است ، هر نوع سوء استفاده از كودك، بهره كشي جنسي، بيگاري و استثمار اقتصادي و بي‌توجهي به كودك را ممنوع اعلام می کند و بر نقش خانواده‌ها به عنوان اولين و مهمترين محيط طبيعي رشد و نمو كودك که وظيفة اصلي را در پيشگيري از اين موارد و حمايت از كودك بر عهده دارند و سپس بر وظيفة اقدام و نظارت دولتها در رعایت و اجرای اسناد بين‌المللي ياد شده، تأكيد مي نمایدكه اشتغال به كارهاي زیانبار و با احتمال خطر که از جهت بهداشت ، ايمني، يا مسائل اخلاقي، كودكان را تهديد مي‌كند براي افراد كمتر از هجده سال ممنوع است. ليكن متاسفانه دولت ايران هنوز به اين مقاوله نامه نپيوسته است.! همچنين كميتة حقوق اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي مربوط به میثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي در بیست و ششم نوامبر ۱۹۹۹ در هنگام بررسي گزارش كشور مكزيك در مورد مشكلات كودكان کار و خيابان در آن كشور و نيز گزارش گزارشگر ويژه موضوعي سازمان ملل متحد (۱۱) مربوط به فروش ، فحشاء و پورنوگرافي كودكان ، آقاي ژان ميگوئل پفيت در پانزدهم نوامبر ۲۰۰۵ پس از بازديد و ملاقات از شهر آتن دركشور يونان به خاطر معضل فروش كودكان و به كارگيري آنها در امر فحشاء و در موارد متعدد ديگر پس از بازديد از رم در ايتاليا، آلباني و مكزيك بر ممنوعيت اين امر و بر همكاري قوي ومؤثر بين دولتها با سازمانهاي غير دولتي مربوط به حمايت از حقوق كودكان در اجراي قواعد و مقررات مربوط به حمايت از حقوق كودكان پافشاري و تصريح نمود . همينطور بايد به سند بين‌المللي مهم دیگری در اين خصوص يعني اعلامية بلفاست(۱۲) كه دستاورد هفدهمين كنگره جهانی در بلفاست واقع در ايرلند شمالي (از بیست و هفت آگوست تا اول سپتامبر ۲۰۰۶) مي‌باشد نيز ، اشاره نمود. اين اعلاميه در پنج صفحه و هجده بند، با تأكيد بر كنوانسيون جهاني حقوق كودك و پروتكل اختياري آن و تمركز بر اهداف مندرج در آنها، به مواردي همچون خشونت عليه كودكان، خشونتهاي خانگي، بيگاري و استثمار اقتصادي آنها، تبعيض ميان كودكان، بهداشت كودكان،رعایت حقوق کودکان در مناقشات مسلحانه، قاچاق و فحشاي كودكان، شهادت كودكان در دادگاه و عدالت كيفري آنها، كودكان كار و خيابان و حمايت از حقوق آنها تأكيد مي‌نمايد . ح- نتيجه‌گيري و راهكارهایی برای رفع پدیده کودکان کار و خیابان منطقا کودکانی که در سیستم قضایی قرار ‌می‌گیرند ، باید بیشتر از سایر کودکان به چشم بیایند و به راحتی به خدماتی نظیر مراقبت‌های بهداشتی، آموزش و حمایت دسترسی داشته باشند. اما عملا در اغلب اوقات کودکانی که با قانون در می‌افتند، به عنوان کودک در نظر گرفته نمی‌شوند و تنها عمل خلافکارانه آنها مورد توجه قرار می‌گیرد و آنها را از حمایت‌هایی که یک کودک باید داشته باشد، محروم می‌کند . ! به این ترتیب با آنها رفتاری همسان با خلافکاران بزرگسال می‌شود یا حتی به دلیل آسیب‌پذیری بیشتر آنها به خاطرکودک بودن ، شرایط بدتری نیز پیدا می‌کنند . حکومت‌ها یک سری مسوولیت‌های مشخص دارند تا از کودکان در برابر آزار و اذیت در دوره زندانی‌بودنشان حمایت کنند. در اینجا راهکارهای زیر پیشنهاد می شود : ۱- داشتن يك خط تلفن ویژه (Hot- line) جهت اطلاع رسانی در این زمینه و یا ارائه کمک و مشاوره رایگان به این کودکان .۲ - فراهم آوردن مكان امن و پناهگاه براي اين كودكان.۳ - ارائه كمكهاي مالي به اين كودكان و خانواده‌هاي فقير آنها براي رفع نيازهاي مالي.۴- انجام مطالعات و تحقيقات در اين زمينه.۵ - اتخاذ اقدامات پيشگيرانه. ۶- ايجاد يك بانك اطلاعاتي و آمار دقيق از اين كودكان و وضعيت آنها.۷ - ايجاد توجه و حساسيت در افكار عمومي مردم و مسئولان از طريق برگزاري همايشها ، گروههاي كاري، کارگاههای آموزشی ، تهيه فيلمهاي مستند و سريالهاي تلویزيوني ، انتشار مقالات و اخبار در مطبوعات و بطور كلي انعكاس و علني كردن اين موارد در رسانه‌هاي گروهي. ۸- ارائه خدمات مشاوره‌اي رايگان به اين كودكان و خانواده‌هاي آنها .۹- آموزش فنون و مهارتهاي زندگي به اين كودكان هم به صورت فردي و هم بطور جمعي و گروهي.۱۰ - تأسيس يك نهاد ملّي براي حمايت از حقوق كودك متشكل از متخصصان از طيفهاي مختلف اعم از مقامات دولتي، قضات، سازمانهاي غير دولتي، روان شناسان كودك، وكلای دادگستری، استادان دانشگاه، فعالان حقوق كودك و غيره كه در حال حاضر فقدان اين نهاد ملّي در كشور ايران كاملاً احساس مي‌شود .۱۱ - افزایش سطح آگاهي درباره حقوق كودكان به منظور جلوگيري از بهره‌كشی اقتصادي و آموزش حقوق كودكان به آنها و خانواده‌هايشان و تضمين حق برخورداري از آموزش رايگان و همگاني با كيفيت خوب براي تمام كودكان . - ۱۲ برای شکستن چرخه معیوب و بسته "فقر" و "کار کودکان" باید شرایط دسترسی کودکان به آموزش فراهم شود . همان‌طور که در کنوانسیون حقوق کودک تصریح شده است میان فقر و کار کودکان رابطه مستقیمی وجود دارد. به هر ترتیب کمبود آموزش در میان کودکان کار، عاملی است که به این معضل دامن می‌زند . ۱۳- همكاري كامل و فزاینده دولت جمهوري اسلامي ايران با كميته حقوق كودك و اجراي رهنمودها و توصيه‌هاي آن .۱۴- رعايت حداقل استاندارد‌هاي بين‌المللي سازمان ملل متحد در مورد كودكان و حمايت از حقوق آنها مانند استانداردهاي يونسيف، سازمان بين‌المللي كار و كميته حقوق كودك . ۱۵- عدم اعدام كودكان زير هجده سال بخاطر جرائم ارتكابي آنها و حتي عدم صدور حكم اعدام در مورد آنها .۱۶- حمايت روزافزون دولت از كودكان پناهنده و آواره .۱۷- تضمين برخورداري تمام كودكان از اصول بنيادين يك دادرسي عادلانه در مورد كودكان بزهكار و توسط دادگاههاي صالح اطفال .۱۸- جمع‌آوری متكديان يا طرح ساماندهي كودكان كار در سطح شهر که تنها جنبه تزئيني نداشته باشد . اگر جه زيبايي شهر اهميت دارد اما اين بچه‌ها موجودات پاكي هستند كه تنها به خاطر مشكلات مالي مجبور هستند، كار كنند . متاسفانه اين طرحها كوتاه و موقتي‌ هستند .بنابر اين بهتر است با بسيج امكانات و توانائي هاي سازمانها و مردم در سايه برنامه‌ريزي دقيق اقدامات اساسي انجام گردد . ۱۹- باید بدانیم عواملی که باعث به حاشیه رانده شدن این کودکان می‌شوند، کدام‌ها هستند. دولت‌ها، اهداکنندگان کمک‌ها، جوامع مدنی، سازمان‌های بین‌المللی، بخش خصوصی و رسانه‌ها نیز باید بر تعهدات خود در قبال کودکان همواره توجه و تاکید نمایند. . پي‌نوشت‌ها ۱- The Situation of the Labour and Street Children according to the international Instruments and in Iran. - Child Labor.۲ ۳- Street Children. ۴- UNICEF : United Nations International Emergency Fund. ۵- CRC : Children Rights Commiittee. ۶- Runaway. ۷- ILO : International Labor Organization ۸- ILO Worst Forms of Child Labour Convention. ۹- Minimum Age Convention. ۱۰- Thematic Ad Hoc Rapporteur. ۱۱- Belfast Declaration.روانشاد رزا قراچورلو/وکیل پایه یک دادگستری/استاديار دانشكده حقوق واحد تهران مركز ، دانشگاه آزاد اسلاميمنبع: پرتال جامع علوم انسانیآراء نویسندگان ، لزوماً دیدگاه " کانون وکلای دادگستری اصفهان " نیست. ]]> آراء وحدت رویه قضایی Tue, 20 Aug 2013 19:00:00 GMT https://isfahanbar.org/vdcgrq9x4ak9z.pra.html https://isfahanbar.org/vdcbu8b8prhb0.iur.html صدور اجرائیه و نحوه وصول مطالبات سازمان تأمین اجتماعیمقدمهنظر به اهمیت آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ قانون تأمین اجتماعی به لحاظ اینكه قانونگذار این اختیار را به سازمان داده كه بدون مراجعه به مراجع قضایی و ثبتی رأساً به وصول مطالبات حق بیمه موضوع مواد ۴۲ و ۴۶ و ۶۶ و ۹۰ و ۹۸ و ۱۰۰ و ۱۰۱ و ۱۰۸ و همچنین ماده ۱۹ قانون بیمه بیكاری و قانون نحوه وصول جرایم از كارفرمایان مصوب سال ۷۳ از طریق صدور اجرائیه توسط مسئولین و مأمورین اجرای سازمان اقدام نمایند. لذا ضمن بحث و بررسی پیرامون ماده ۵۰ قانون به نكاتی چند درخصوص آیین‌نامه اجرایی آن خواهیم پرداخت.در نحوه صدور اجرائیه مطالبات قطعی شده سازمان ـ كه مسئولیت آن در سازمان به عهده واحدی به نام اجرا می‌باشد ـ ابتداء مسئولین پرونده مطالباتی و محاسب پرونده، بازرس كارگاهها و روسای درآمد شعب، هر یك در حیطه وظایف محوله به محاسبه حق‌بیمه‌های مقرر در قانون مبادرت نموده و در نهایت اعلامیه صادر می‌شود. پس از صدور اعلام به و ابلاغ برگ اخطاریه براساس تقاضانامه صدور اجرائیه واحد اجراء نسبت به صدور اجرائیه اقدام می‌نماید. تقاضانامه‌های مزبور ظرف مهلت ۲۴ ساعت در دفتر مخصوص اجراء ثبت و نسبت به تقاضای ثبت شده در دفتر مزبور به ترتیب اقدام خواهد شد.از این مرحله به بعد عملیات اجرایی توسط واحد اجرا در شعب سازمان براساس مفاد آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ آغاز می‌شود.در این مقاله سعی بر آن است كه تفاوت و تشابه آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ قانون تأمین اجتماعی با آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و اجرای احكام مدنی، مطرح گردد.ماده ۵۰ قانون تأمین اجتماعی مصوب سال ۵۴ مقرر می‌دارد:مطالبات سازمان بابت حق بیمه و خسارات تأخیر و جریمه‌های نقدی كه ناشی از اجرای این قانون یا قوانین سابق بیمه‌های اجتماعی و قانون بیمه‌های اجتماعی روستائیان باشد، همچنین هزینه‌های انجام شده طبق مواد ۶۶ و ۹۰ خسارات مذكور در مواد ۹۸ و ۱۰۰ این قانون در حكم مطالبات مستند به اسناد الاجراء بوده و طبق مقررات مربوط به اجرای مفاد اسناد رسمی به وسیله مأمورین اجرا سازمان قابل وصول می‌باشد.آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ در ۱۰۵ ماده، ۲۴ تبصره و ۱۳ فصل در تاریخ ۲۵/۱۰/۵۵ توسط وزارتین دادگستری و بهداری و بهزیستی به تصویب رسیده است.ابتدا مفاد قانون مذكور مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.عبارت در حكم مطالبات مستند به اسناد لازم‌الاجرا مهمترین موضوع در ماده ۵۰ بوده كه در آن قانونگذار صراحتاً مطالبات قطعی شده سازمان را در حكم مطالبات مستند به اسناد لازم‌الاجراء دانسته در حالیكه تا قبل از آیین ‌نامه اجرایی ماده ۵۰ مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی ملاك عمل جهت وصول مطالبات بوده است.الف) تعاریف مختلف در حكم سند لازم‌الاجراء:اجرا: مصدر باب افعال و از ریشه جری، به معنای به جریان انداختن، انجام دادن، در دستور كار قرار دادن و تنفیذ كردن می‌باشد اجرا درباره احكامی است كه از مراجع ذیصلاح صادر می‌شود. در دادگستری مرجعی به نام دایره اجرای احكام ایجاد گردیده و موظف به اجرای احكام صادره در دادگستری می‌باشد. اجراء در اصطلاح به معنی بكارگیری قانون یا بكار بستن احكام دادگاهها یا مراجع رسیدگی اداری یا اسناد رسمی می‌باشد.۱- اجرای اسناد رسمی: اجرای اسناد تنظیم شده بوسیله ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی و سایر مأموران دولت در حدود صلاحیت و بر وفق مقررات مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت صورت می‌گیرد.۲- سند اجرایی: هر سندی كه قدرت اجرایی داشته باشد خواه اجرائیه دادگاه باشد خواه سند رسمی لازم‌الاجراء كه بدون حكم دادگاه قابل اجراء است.۳- اسناد لازم‌الاجراء: سند رسمی یا عادی كه بدون صدور حكم از دادگاه قابل صدور اجرائیه برای اجراء مدلول سند باشد مانند سند رسمی طلب و چك.۴- لازم‌الاجراء: لازم‌الاجراء به دو معنی تعریف می‌شود:الف) به معنی حكم لازم‌الاجراء است یعنی حكمی كه مراحل رسیدگی به دعوی مربوط به آن خاتمه یافته و نوعاً (صرفنظر از مختصات و عوارض مربوط بطور خاص و موارد مخصوص) قابل اجراء است هر چند كه به سبب مانعی كه بر آن عارض شده اجراء آن موقوف مانده باشد.ب) اصطلاح جدید و مخفف سند لازم‌الاجراء است. طبق مفاد ماده ۹۲ مدلول كلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج به حكمی از احكام عدلیه لازم‌الاجراء می‌باشد مگر در مورد تسلیم عین منقولی كه شخص ثالثی متصرف و مدعی مالكیت آن باشد.۵- سند انتقال: هر سندی كه دلالت بر انتقال مالی به دیگری كند اعم از عادی یا رسمی، كه این اصطلاح بیشتر در سند انتقال رسمی بكار می‌رود و در مورد سند عادی باید قرینه‌ای وجود داشته باشد.۶- سند انتقال اجرایی: سندی است كه به موجب آن بعد از مزایده و حراج ملك، مورد مزایده و حراج به موجب سند رسمی به برنده مزایده یا حراج واگذار می‌شود درباره مزیت لازم‌الاجراء بودن اسناد رسمی رأی وحدت رویه شماره ۱۲ دیوان عالی كشور صادر گردیده كه متن آن عیناً نقل می‌گردد.رأی وحدت رویه شماره ۱۲ ردیف ۵۹/۹ هیأت عمومی دیوان عالی كشور در مورد اسناد لازم‌الاجراء و عدول از آن به شرح ذیل صادر گردیده است:نظر به اینكه مرجع تظلمات عمومی دادگستری است فلذا به جز آنچه كه در قانون مستثنی شده انواع مختلف دعاوی از جمله دعاوی مربوط به اسناد رسمی و قبوض اقساطی لازم‌الاجراء در دادگاههای دادگستری قابل استماع و رسیدگی است و حكم ماده ۹۲ قانون ثبت اسناد و املاك مبنی بر اینكه مدلول كلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال غیرمنقول بدون احتیاج حكمی از محاكم دادگستری لازم‌الاجراء است، منافات و مغایرتی با حق و اختیار اقامه دعوی در دادگاههای دادگستری ندارد و لازم‌الاجراء بودن اسناد مزبور مزیتی است كه در قانون اجرای چنین اسنادی در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طریقی كه مصلحت و مقتضی می‌دانند برای احقاق حق خود اقدام نمایند.ب) مقدمات اجراء:می‌دانیم كه هیچ حكمی به موقع اجراء گذارده نمی‌شود مگر اینكه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی كه قانون معین می‌كند صادر شده باشد. حكمی كه موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد. اجرای حكم با صدور اجرائیه بعمل می‌آید و در هر حكمی هدف غایی اجرای حكم است و اجرای حكم قسمتی از دادرسی است كه محكوم له را به محكوم‌به می‌رساند. كمتر كسی است كه وقت تلف كند حكم را بگیرد ولی اجراء ننماید. حكم را برای رسیدن به محكوم‌به می‌گیرند و حكمی كه قابل اجراء نباشد بكار نمی‌آید تمامی مطالب فوق درخصوص اسناد در حكم اسناد لازم الاجراء نیز صادق است. در هر حكم لازم‌الاجراء اعم از اجرای احكام مدنی، اجرای اسناد رسمی و حكم مستند به اسناد لازم‌الاجراء ابتداء باید حكم قطعیت یافته و موضوع آن معین شود. بنابراین، پس از قطعیت یافتن حكم و تعیین موضوع اجراء مرحله ابلاغ اجراییه و نحوه اجراء مطرح می‌شود.۱- موضوع اجراء: می‌دانیم كه موضوع اجرا باید معین شود. در سازمان تأمین اجتماعی موضوع اجرا همیشه وجه نقد و بستانكار وجه نقد نیز سازمان تأمین‌اجتماعی می‌باشد كه منشأ آن، مطالبات سازمان بابت حق بیمه و خسارات تأخیر و جریمه‌های نقدی ناشی از اجرای قانون تأمین اجتماعی یا قوانین سابق (بیمه‌های اجتماعی روستائیان) می‌باشد كه به موجب آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ وصول می‌‌شود. اما در اجرای احكام مدنی پس از صدور حكم از محاكم قضایی، ممكن است موضوع اجرا علاوه بر وجه نقد، الزام به انجام امر یا عدم انجام امری (فعل یا ترك فعل) و یا عین معینی باشد كه هر كدام مقررات خاص خود را دارد. (اجرای حكم هم می‌تواند فعل یا ترك فعل باشد). همچنین در اجرای اسناد رسمی موضوع اجرا همیشه، سند لازم‌الاجرا یا در حكم لازم‌الاجراء بوده كه شرط اصلی برای صدور اجرائیه می‌باشد.۲- صدور اجرائیه و مأمورین اجرا: مطالبات سازمان توسط مسئولین و مأمورین اجرای سازمان در حدود قوانین و مقررات تأمین اجتماعی مورد مطالبه و وصول قرار می‌گیرد به عبارت دیگر صلاحیت مأمور اجرای سازمان، خاص و تنها در موارد مذكور در آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ قانون است بطوریكه حسب مقررات ماده ۳ آیین نامه اجرایی مذكور تنها مأمور اجرا می‌تواند درخصوص اشخاص حقیقی و حقوقی مشمول مقررات قانون تأمین‌اجتماعی مبادرت به صدور اجرائیه نماید. در حالیكه محدوده عملكرد مأمورین اجرای دادگستری عام بوده و شامل كلیه احكام صادره قطعی شده بوسیله دادگاهها و مراجع قضایی و همچنین در مواردیكه قرار اجرای موقت آن را قانون تعیین نموده است می‌باشد. مأمورین اجرای ثبت نیز صرفاً در موارد مطروحه در آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی صلاحیت داشته و درخصوص اسناد رسمی لازم‌الاجرا صالح به صدور اجرائیه خواهند بود.مأمورین اجرای سازمان از طرف سازمان و به نمایندگی از طرف ریاست سازمان اقدام به صدور اجرائیه می‌نماید حال اینكه مأمورین اجرای دادگستری از طرف وزارت دادگستری منصوب و به دستور دادگاه ذیصلاح و پس از صدور حكم و قعطیت آن مبادرت به اجراء می‌ور ند.مأمورین اجرای سازمان در حكم ضابطین دادگستری هستند اما مأمورین اجرای دادگستری از نظر تشكیلاتی ضابطین دادگستری محسوب می‌شوند. به موجب مواد ۱۶ و ۱۷ قانون اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ هرگاه كسانی به مأمورین اجرا حین انجام وظیفه توهین كنند و یا مانع انجام وظیفه آنان گردند به مجازات مقرر در قانون یادشده محكوم خواهند شد. لیكن در موارد مشابه نسبت به مأمور اجرای سازمان مجازاتی پیش‌بینی نشده البته می‌توان در این رابطه به قانون اجرای احكام مدنی بعنوان قانون مادر استناد كرد.در صورتی كه محكوم‌علیه یا بدهكار با توجه به مهلت‌های تعیین شده در مقررات اجرای احكام و اسناد (كه در سازمان مهلت جهت اجراء یكماه بوده و در مقررات اجرای احكام مدنی و اجرای اسناد رسمی ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه می‌باشد) از اجرای حكم خودداری نماید، بستانكار و محكوم‌له می‌توانند توقیف اموال را درخواست نمایند كه در این قسمت به آن می‌پردازیم.۳- توقیف اموال: در قانون اجرای احكام مدنی، آیین نامه اجرای اسناد رسمی و آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ قانون تأمین اجتماعی شرایط توقیف اموال منقول و غیرمنقول و نحوه صورت برداری از اموال، ارزیابی و حفظ اموال مطرح گردیده است كه به شرح مختصری از چگونگی توقیف اموال وفق مقررات یادشده خواهیم پرداخت۴- توقیف: مصدر باب تفعیل از ریشه وقف به معنای بازداشت است. سلب آزادی از شخص یا مال او با حالت انتظار ترخیص كه در صورت اول توقیف شخص و در صورت دوم توقیف مال نامیده می‌شود.توقیف در بحث اجرائیات در دو حالت بكار برده می‌شود در بحث اول توقیف اجراء حكم و آن قطع موقت اجراء حكم یا قرار به دستور مقام صلاحیتدار پس از شروع یا اجراء آن می‌باشد. در بحث دوم توقیف اجرایی كه به موجب آن مال مدیون یا محكوم علیه از طریق اجراء ثبت یا اجراء دادگاه و یا واحدهای اجرایی سازمان تأمین اجتماعی یا سایر واحدهای اجرایی كه مطالبات آنان به موجب قانون در حكم اسناد لازم‌الاجراء می‌باشد توقیف می‌گردد. این توقیف مانع از تصرف مالك در مال خود می‌باشد. توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول در قانون اجرای احكام مدنی، آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ قانون تأمین‌اجتماعی طی تشریفات خاصی انجام می‌شود كه در این قسمت بطور مختصر به چگونگی بازداشت اموال اشاره خواهیم كرد.۵- بازداشت اموال منقول: بازداشت اموال در سازمان توسط مأمور اجراء و به همراه یك نفر ارزیاب صورت می‌گیرد. اموال مورد بازداشت معادل مبلغ اجرائیه به اضافه ۳۰% خواهد بود و چنانچه اموال منقول غیر قابل تجزیه و بیش از میزان مذكور باشد تمام آن بازداشت می‌شود. ارزیاب از سوی سازمان تعیین می‌شود و اگر بدهكار به مبلغ ارزیابی معترض باشد می‌تواند از كارشناس رسمی دادگستری ارزیابی اموال را تقاضا نماید. ارزیابی كارشناس مذكور از نظر بدهكار قطعی می‌باشد. به موجب آیین نامه اجرا همانند آنچه كه در قانون اجرای احكام مدنی و اجرای اسناد رسمی آمده است. توقیف مستثنیات دین ممنوع می‌باشد.ماده ۱۸ آیین نامه اجرایی مقرر می‌دارد:اشیاءزیر از مستثنیات دین محسوب و توقیف نمی‌شود:الف) لباس و اشیاء و اسبابی كه برای ایفای حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است.ب) اسناد مدیون به استثنای اوراق بهادار و سهام شركتها.پ)لباس رسمی و نیمه رسمی بدهكار و همچنین اشیاءو آلات كشاورزی و صنعتی و ابزار كار كه برای شغل مدیون لازم است.در ماده ۶۹ آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی و ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نیز اشیاء و اموال مذكور غیرقابل توقیف اعلام گردیده است. لیكن نكته‌ای كه این جا قابل بحث و بررسی خواهد بود بند (ب) ماده ۱۸ آیین نامه اجرایی سازمان می‌باشد و آن بحث غیرقابل توقیف بودن اسناد مدیون به استثنای اوراق بهادار و سهام شركتها می‌باشد بنابراین:بازداشت اموال و دارایی شركت جهت اجرای حكم مشمول قواعد كلی بازداشت اموال و اجرای احكام بوده و بنظر نمی‌رسد هیچگونه تفاوتی از این بابت بین انواع گوناگون شركتها باشد زیرا تمام شركتها به حكم قانون تجارت تاجر بوده و مكلف هستند همانند سایر اشخاص حقیقی و حقوقی غیرتاجر حكم لازم‌الاجرا را اجرا نمایند و در صورت عدم اجرای حكم، مأمور اجراء مطابق مقررات اجرای احكام و اجرای اسناد نسبت به توقیف اموال و دارایی شركت اقدام خواهد نمود.۶- نحوه توقیف سهام شركتها:ماده ۲۴ قانون تجارت مقرر می‌دارد: سهم قسمتی است از سرمایه شركت سهامی كه مشخص میزان مشاركت و تعهدات و منافع صاحب آن در شركت سهامی می‌باشد. ورقه سهم سند قابل معامله‌ای است كه نماینده تعداد سهامی است كه صاحب آن در شركت سهامی دارد. سهم ممكن است با نام یا بی نام باشد.انتقال سهام بانام دارای تشریفات خاصی می‌باشد و مطابق ماده ۴۰ قانون تجارت انتقال سهام بانام باید در دفتر ثبت سهام شركت به ثبت برسد و انتقال دهنده یا وكیل یا نماینده قانونی او باید انتقال را در دفتر مزبور امضاء كند. اما درخصوص سهام بی‌نام با توجه به تعریف قانون تجارت از سهم بی‌نام كه به صورت سند در وجه حامل تنظیم و ملك دارنده آن شناخته می‌شود مگر آنكه خلافش ثابت شود و نقل و انتقال سهام بی‌نام صرفاً با قبض و اقباض صورت می‌گیرد لذا مأمور اجرا می‌تواند دستور انتقال قهری، سهام را به دفتر ثبت سهام شركت ابلاغ نماید از آنجا كه هیچ مدیر و مجمع عمومی با هر اكثریت نمی‌توانند رأی بر عدم انتقال بدهند لذا به نظر می‌رسد كه محكوم علیه شخصاً یا احدی به نمایندگی از طرف مأمور اجراء این انتقال را از طرف صاحب سهم امضاء خواهد نمود.در بحث توقیف سهام شركت اصولاً اقدامات مدیر از دو صورت خارج نیست یا اینكه درحدود موضوع شركت عمل كرده است و یا اقدامات او خارج از حدود موضوع شركت می‌باشد. بنظر می‌رسد كه چون مطابق ماده ۱۱۸ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۴۷ كه مقرر می‌دارد: «جز درباره موضوعاتی كه به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام درباره آنان در صلاحیت خاص مجامع عمومی است، مدیران شركت دارای كلیه اختیارات لازم برای اداره امور شركت می‌باشند مشروط بر آنكه تصمیمات و اقدامات آنها در حدود موضوع شركت باشد. محدود كردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و كان‌‌لم یكن است».مدیر مكلف به اقدام در حدود موضوع شركت می‌باشد و عمل برخلاف دستور ماده ۱۱۸ تخلف از مقررات قانونی می‌باشد و ماده ۱۴۲ مذكور مقرر می‌دارد مدیران و مدیرعامل شركت در مقابل شركت و اشخاص ثالث نسبت به تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه شركت و یا مصوبات مجمع عمومی بر حسب مورد منفرداً یا مشتركاً مسئول می‌باشند و دادگاه حدود صلاحیت هر یك را برای جبران خسارت تعیین خواهد نمود. مسئولیت مدیر در مقابل اشخاص را در صورت تخلف از مقررات قانونی فرض نموده است لذا در اینگونه موارد مدیر شخصاً مسئول جبران خسارت شخص ثالث می‌باشد و اما اگر مواردی یافت شود كه مدیر در حدود موضوع شركت و منطبق با مصوبات مجمع عمومی و اساسنامه عمل نموده باشد و خساراتی بر اشخاص ثالث وارد شود در این صورت جبران خسارت با شركت خواهد بود نه مدیر شركت. در این خصوص تعداد سهام وثیقه یا تضمینی مدیران تعیین شده در اساسنامه برای جبران خساراتی است كه ممكن است از عمل مدیران به شركت وارد شود نه اشخاص ثالث و در صورت ورود خسارت بر اشخاص ثالث از ناحیه مدیران، برابر مقررات مواد ۵۱ و ۲۱ می‌توان از سایر اموال مدیران خسارات وارده را تأمین نمود.بدیهی است هرگاه معلوم شود كه شركت اموالی جهت اجرای حكم و تأدیه دین ندارد، همانند هر تاجری با رعایت شرایط ماده ۴۱۲ قانون تجارت می‌تواند ورشكسته اعلام شود در اینصورت مقررات قانون تجارت و تصفیه و امور ورشكستگی حاكم بر قضیه خواهد بود. در اجرای حكم مربوط به بازداشت اموال نه تنها هیچ فرقی بین شركتها بلحاظ نوع آنها نیست بلكه از این جهت بین بازداشت اموال شركتها و یك شخص حقیقی تاجر یا غیر تاجر نیز فرقی موجود نمی‌باشد در شركت سهامی حسب ماده ۲۱ قانون تجارت، مسئولیت صاحبان سهام محدود به سهام آنهاست.نويسنده: زیبا طالبی ]]> آراء وحدت رویه قضایی Fri, 09 Aug 2013 15:32:23 GMT https://isfahanbar.org/vdcbu8b8prhb0.iur.html https://isfahanbar.org/vdcfivdyaw6dt.giw.html حق شهروندي با تاكيد بر قانون احترام به آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي مصوب ۱۳۸۳مقـدمــهقانون احترام به آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي(۱) *با قيد دوفوريت در جلسه علني روز سه شنبه ۱۵/۲/۱۳۸۳ در مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ ۱۶/۲/۱۳۸۳، يعني فقط يكروز پس ازتصويب آن در مجلس، با همان فوريت و تعجيل در شوراي محترم نگهبان به تائيد رسيد. اين قانون مشتمل بر يك ماده واحده و ۱۵ بند و نيز يك دستورالعمل اجرايي بند ۱۵ مصّوب ۲۳/۱۲/۱۳۸۳ مي باشد. طبق اين ماده واحده از تاريخ تصويب اين قانون، كليه محاكم عمومي، انقلاب و نظامي، دادسراها وضابطان قوه قضائيه مكلّفند درانجام وظايف قانوني خويش، موارد مندرج دراين قانون را به دقت رعايت و اجرا كنند ومتخلّفين به مجازات مندرج در قوانين موضوعه محكوم خواهند شد.لازم به ذكر است كه اين قانون در ابتدا بخشنامه رياست محترم قوه قضائيه بوده است و درتاريخ ياد شده در مجلس شوراي اسلامي توسط نمايندگان مجلس، عيناً و بدون هيچگونه تغييري به صورت قانون به تصويب مي رسد، بنابراين در واقع حاصل انديشه و ابتكار نمايندگان مجلس ششم نبوده است. اين نكته بخوبي اين پرسش را به ذهن متبادر مي سازد كه حقيقتاً گزارش چه وقايع و اخباري به رياست محترم قوه قضائيه رسيده بوده كه ايشان چنين بخشنامه اي را با اين شتاب و به سرعت صادر نموده و سپس براي تبديل آن به قانون، آن را به مجلس ارائه مي نمايند؟دراين مقاله مختصر ابتدا بطور اجمال به تاريخچه حقوق شهروندي، حق آزادي و امنيت شخصي، تضمينات حقوقي عام و خاص امنيت و اصل منع شكنجه و رفتارها ومجازاتهاي غير انساني پرداخته مي شود، سپس مبحث اصلي مربوط به نقد و بررسي قانون احترام به آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي و مهمترين انتقادات وارده به آن تصريح و اشاره مي گردد و در خاتمه آخرين قطعنامه كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد عليه ايران وموارد نقض حقوق بشر مصرّح در آن قطعنامه، مورد شرح و تفصيل قرار خواهد گرفت.بند الف ـ تاريخچه حقوق شهرونديحقوق بشر مبيّن حق طبيعي است و بر طبق دكترين حقوقي طبيعي،انسان بطور طبيعي آزاد است. روسو در كتاب قرارداد اجتماعي خود بيان مي كند كه «انسان آزاد زاده شده ليكن همه جا در اسارت است». ماده اول ـ اعلاميه حقوق بشر و شهروندي فرانسه (۲۶ اوت سال ۱۷۸۹) نيز با الهام گرفتن از انديشه روسو بيان مي دارد كه «انسان ها آزاد زاده مي شوند و آزاد زندگي مي كنند و در حق برابرند.»بهرحال اصطلاح حقوق شهروندي اولين بار در اعلاميه حقوق بشر و شهروندي ۱۷۸۹ فرانسه و بر پايه دكتر ين فيزيوكراتها و طرفداران انديشه حكومت عوامل طبيعي مطرح شد.طبق ماده ۴ اعلاميه فوق، فقط قانون مي تواند حد و حدود آزادي ها را تثبيت و مشخص كند و اين مرزها در اجراي حقوق طبيعي هر انسان فقط توسط قانون مي توانند تعريف شوند. از نظر اين اعلاميه، آزادي اصل و قاعده است و محدوديت بر آن استثناء مي باشد. طبق ماده ۵ اين اعلاميه « هرامري كه توسط قانون منع نشده است، نمي توان از انجام آن جلوگيري نمود و نمي توان كسي را به انجام آنچه كه حكم نشده، مجبور ساخت.»طبق مواد ۱۲ و ۱۶ اعلاميه ياد شده نيز ، ضمانت اجراي رعايت و احترام به حقوق شهروندي توسط قدرت عمومي مطرح و تاكيد شده است كه اگر ضمانت اجراي حقوق تامين نشده باشد، هيچ اثري از قانون اساسي نخواهد بود.طبق مواد ۷ ، ۸ و ۹ اعلاميه مذكور، آزادي هاي فردي از جمله ممنوعيت بازداشتهاي غير قانوني يا خودسرانه، مورد تصريح واقع شده است. بموجب قانون اساسي سال ۱۷۹۱ فرانسه با ارائه تعريف موسّعي از مفهوم شهروند و حقوق شهروندي، حتي حق ارسال شكوائيه عليه مقامات و حق شكايت فردي را نيز در صورت نقض حقوق حمايت شده آنها به افراد اعطاء نموده است.بند ب ـ حق آزادي و امنيت شخصي ( )(۲)اين حق بطور كلي شامل عدم بازداشت خودسرانه(۳)( ) و سلب آزادي صرفاً بموجب حكم قانون، حق مطلع شدن از علل بازداشت، حق كنترل قضايي بازداشت، حق بررسي مشروعيت بازداشت( )(۴)، حق جبران خسارت ناشي از توقيف غير قانوني، حق عدم بازداشت در اموري كه صرفاً جنبه مدني دارد (مثل ديون)، حق برخورداري از رسيدگي بموقع و در مدت زمان معقول توسط دستگاه قضايي، مي گردد.حق آزادي و امنيت شخصي در اسناد بين المللي جهاني و منطقه اي حقوق بشر به انحاء مختلف مورد حمايت واقع شده است : مواد ۳ و ۹ اعلاميه جهاني حقوق بشر، مواد ۱ و ۱۵ اعلاميه آمريكايي حقوق بشر، مواد ۹ و ۱۰ ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوقي بشر، ماده يك پروتكل چهارم كنوانسيون اروپايي حقوق بشر، مواد ۵ و ۷ كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر، مواد ۶ و ۷ منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم، از جمله مهمترين اسناد قابل ذكرمي باشند.بند ج ـ تضمينات امنيتبطور كلي امنيت نتيجه تضمينات حقوقي است كه هيات حاكمه از طريق وضع قانون و سازماندهي سياسي، اداري و قضايي نسبت به حقوق شهروندان بعمل مي آورد.تضمينات امنيت به دو دسته كلي تقسيم مي شوند: ۱ـ تضمينات عام حقوقي كه عبارتند از اول، اصل حاكميت قانون(۵) متضمن حقانيت و مشروعيت قانون(۶)، كليت و غير شخصي بودن قانون (۷) و عطف بماسبق نشدن(۸) قانون و دوم اصل وجود يك دادگستري شايسته(۹) و استقلال قضايي (۱۰)و بيطرفي قضات(۱۱) و ۲ـ تضمينات خاص حقوقي (تضمينات قضايي امنيت) عبارتند از اول: اصل برائت(۱۲) و دوم: اصل تعقيب قانوني متضمن دستگيري قانوني(۱۳) و تسريع در تفهيم اتهام(۱۴) و تشكيل پرونده و فراهم آوردن مقدمات رسيدگي دراسرع وقت، سوم: محاكمه منصفانه(۱۵) مشتمل بر حق دفاع و حق انتخاب وكيل(۱۶) و علني بودن دادگاه(۱۷)، چهارم: اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها(۱۸)، پنجم: امنيت متهمان و محكومان در مقابل فشار تعرّض غير قانوني و آزار و شكنجه در كسب اقرار و شهادت وضع هتك حرمت به آنها.بند د ـ اصل منع شكنجه و رفتارهاي غير انساني (۱۹)اين اصل كه يكي از مهمترين قواعد بنيادين و آمره حقوق بشري است، در اسناد بين المللي جهاني و منطقه اي متعدد حقوق بشري از جمله درماده ۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر، مواد ۱۵ و ۱۶ اعلاميه آمريكايي حقوق بشر، مواد ۷ و ۱۰ ميثاق بين المللي حقوق مدني وسياسي، ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر، ماده ۵ كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر و ماده ۵ منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم مورد تاكيد قرار گرفته است، تمام اسناد ياد شده با بكاربردن عبارات مختلف، شكنجه، سوء رفتار، مجازاتهاي ظالمانه، رفتارهاي غيرانساني، مجازاتهاي غير انساني، رفتارهاي تحقير آميز و مجازاتهاي تحقير آميز، اين هفت مورد را ممنوع كرده اند.براي تعريف شكنجه تاكنون تلاشهاي بين المللي زيادي انجام شده است. بموجب اعلاميه مجمع عمومي سازمان ملل متحد مصوب ۵ دسامبر ۱۹۷۵ كه به اتفاق آراء و طي قطعنامه شماره ۳۴۵۲ به تصويب رسيد، شكنجه بدين صورت تعريف شده است:«شكنجه يعني هر عمل كه به جهت آن درد يا رنج شديد، خواه جسمي يا روحي، بطور عمدي توسط يا به اشاره مقام رسمي بر فردي اعمال شود، براي مقاصدي از قبيل كسب اطلاعات از وي يا از شخص ثالث يا اعتراف يا تنبيه به خاطر عمل ارتكابي يا تهديد و ارعاب وي يا ديگر افراد. اين امر شامل درد و رنج ناشي از مجازاتهاي قانوني به ميزاني كه مطابق با قواعد حداقل استانداردهاي رفتار با زندانيان است، نمي باشد. »علاوه بر آن طبق ماده ۱ كنوانسيون منع شكنجه مصوب ۱۰ دسامبر ۱۹۸۴ سازمان ملل متحد، «واژه شكنجه به هر عملي اطلاق مي گردد كه عمداً درد يا رنج هاي جانكاه جسمي يا روحي به شخص وارد آورد، خصوصاً به قصد اينكه از اين شخص يا شخص ثالث اطلاعات يا اقرارهايي گرفته شود يا به اتهام عملي كه اين شخص يا شخص ثالث مرتكب شده يا مظنون به ارتكاب است تنبيه گردد، .... منوط بر اينكه چنين دردها و رنج هايي به دست ماموران دولت يا هر شخص ديگري كه در سمت رسمي مامور بوده است يا به ترغيب يا رضايت صريح يا ضمني وي، تحميل شده باشد،»متاسفانه به خاطر وجود برخي اختلاف نظرها در مورد مفهوم و دامنه قلمرو شكنجه و بعضي از انواع مجازاتها، تاكنون دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون فوق ملحق نشده است. ليكن اصل منع شكنجه براي اخذ اقرار دراصل سي و هشتم (۳۸) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با عبارت مطلق هر گونه شكنجه جسمي و روحي مورد تاكيد قرار گرفته است و متخلّف از اين اصل، مشمول مجازات دانسته شده است.از لحاظ معيارهاي حقوق بشري و سازمان ملل متحد، وجود زندانهاي انفرادي( ) (۲۰)غير قانوني بوده و مصداق بارز شكنجه محسوب مي گردند و مشكلات جسمي و رواني بسياري را براي زنداني مورد نظر ايجاد مي نمايند.بند هـ ـ نقد و بررسي قانون احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي۱ـ اين قانون در ابتدا بصورت بخشنامه بوده و بعداً بصورت قانون تدوين شده و در فرصتي بسيار كوتاه و بطور عجولانه و سريع در مجلس شوراي اسلامي تصويب و سپس با همان تعجيل يعني فقط دو روز پس از تصويب در مجلس، توسط شوراي نگهبان مورد تائيد قرارگرفته است. تصويب سريع اين قانون در مجلس و تائيد فوري آن توسط شوراي نگهبان، في نفسه حاكي از آن است كه در اين زمينه ها مشكل اساسي اي وجود داشته است كه اقتضاء تنظيم و تصويب چنين قانوني را مي نموده است.۲ـ براي نظارت بر حُسن اجراي اين قانون و قانونهاي مشابه، كانونهاي وكلاي دادگستري مي توانند به عنوان يكي از بهترين ابزارهاي نظارتي مطرح شوند و عمل نمايند، ليكن در دستورالعمل اجرايي بند ۱۵ اين قانون (ماده ۱ آن) ذكري از آنها به عمل نيامده است و براي نظارت بر حُسن اجراي اين قانون تنها از اعضاي شوراي معاونان قوه قضائيه به عنوان هيات نظارت مركزي نام برده شده است. در واقع براي نظارت بر حُسن اجراي اين قانون، به ضابطين قوه قضائيه اشاره شده است در حالكيه اين ضابطين خود نقطه مقابل متهم هستند، بنظر مي رسد بايد تا آنجا كه امكان پذير است از ديگر ارگانهاي مرتبط از جمله كانونهاي وكلاي دادگستري استفاده نمود تا حقوق شهروندان بيشتر مورد حفظ و رعايت قرار گيرد.۳ـ تشكيل ستاد حفاظت اجتماعي،تركيب و شرح وظايف آن در واقع با آنچه در اين قانون و دستورالعمل اجرايي آن براي حفظ حقوق شهروندي قيد شده است، بعضاً مغايرت و تعارض دارد.۴ـ عنوان اين قانون، احترام به آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي است. در واقع اين عنوان كلي بر تمام حقوق شهروندي اطلاق داردو حقوق شهروندي بهيچوجه در اين حدّ كه يك متهم در برابر ضابطين دادگستري يا در محاكم قرار گيرد، خلاصه نخواهد شد. اگر چه حفظ حقوق متهم در تمام مراحل دادرسي امري بسيار مهم و مورد تاكيد تمام اسناد بين المللي حقوق بشر نيز مي باشد، ليكن آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي، تنها به اين امر محدود نخواهد شد.۵ـ حقوق و مواردي كه در اين قانون ذكر شده است، قبلاً در اصول ۱۹ تا ۴۴ قانون اساسي نيز مورد تاكيد واقع شده اند يا در قوانين كيفري احصاء شده اند و در واقع اين قانون تاكيدي برآنهاست و مطلب تازه اي را عنوان نمي كند. اگر چه آگاه كردن شهروندان از حقوق اساسي و قانوني آنها بسيار مطلوب است، ليكن بنظر مي رسد چنانچه ضمانت اجرايي بر اعمال و رعايت دقيق و مستحكم اين قوانين در نظر گرفته مي شد، ديگر نيازي هم به تدوين قوانين جديد نبود، ولي متاسفانه ضمانت اجرايي براي اجراي اين اصول و قوانين وجود ندارد و بطور كلي اين امر نادرستي است كه ما اصول و محتواي يك قانون اساسي را در چهارچوب و قالب يك بخشنامه در آوريم و سپس آن بخشنامه را به قانون تبديل كنيم.۶ـ با توجه به ميزان جمعيت و تعداد و روند طولاني رسيدگي به پرونده ها، آيا اساساً اين هياتهاي نظارتي كه در دستورالعمل اجرايي پيش بيني شده اند، به تعداد و بگونه اي هستند كه بتوانند به دادخواهي مردم سريعاً رسيدگي كنند و يا باز هم بايد ماهها يا سالها به طول انجامد و مردم همچنان منتظر رسيدگي به امور خود باشند؟!۷ـ نكته ديگر آن است كه برخي عبارات و اصطلاحاتي كه در اين قانون آمده است، اساساً درشان قوه قضائيه نبوده است، براي مثال اصطلاح «بازجويان» (در بند ۷ اين قانون)، اصولاً در نظام قضايي يك كشور جايگاهي ندارد. در نظام قضايي كشور ما نيز از شصت سال پيش واژه مستنطق بكار مي رفت كه بعداً به بازپرس تغيير يافت. بازپرس يك مقام قضايي است درحاليكه بازجو فرد زير ديپلمي است كه در وزارت اطلاعات و دردادگاههاي انقلاب، انجام وظيفه مي كند و كسي هم دقيقاً نمي داند كه اين فرد چه مي كند؟! چگونه در چنين قانوني به بازجو فرصت ابراز وجود مي دهيم.يا عبارت «اعمال هر گونه سلايق شخصي وسوء استفاده از قدرت» (در بند ۱ اين قانون)، در شان و حدّ اين قانون نيست، واقعيت آن است كه چگونه مي توان كنترل نمود كه يك قاضي و يا بازپرس، سليقه شخصي بكار برده است ؟!يا عبارت «رعايت اخلاق و موازين اسلامي» (در بند ۴ اين قانون)، يك عبارت غير حقوقي است و اگر چه امري انساني است ليكن نمي تواند در يك قانون كلّي بكار رود.۸ـ متاسفانه هنوز شعب مختلف دادگاهها در جاهائيكه دادسرا تاسيس و تشكيل نشده است بطور سليقه اي عمل مي كنند يعني در برخي شعب، وكيل در اختيار متهم قرار داده مي شود ولي بعضي شعب ديگر اعلام مي دارند كه داشتن وكيل براي متهم ممنوع است.۹ـ مجريان قانون بايد براي رعايت و اجراي دقيق و صحيح اين قوانين و ديگر قوانين مربوط به حقوق بشر و حقوق شهروندان، آموزش صحيح ببيند، زيرا اين حقوق فقط الفاظي بر روي كاغذ نيستند بلكه به آن اندازه داراي اهميت هستند كه عدم اجراي آنها، تخلّف محسوب مي شودومستوجب مجازات مرتكبان و مجريان خواهد بود.۱۰ـ طبق بند ۳ اين قانون، «محاكم و دادسراها مكلّفند حق دفاع متّهمان و مشتكي عنهم را رعايت كرده و فرصت استفاده از وكيل و كارشناس را براي آنان فراهم آورند.» تاكيد بر حق دفاع متهمان چه در محاكم و چه در دادسراها اگر چه از نكات مثبت اين قانون است، ليكن متاسفانه همين حق نيز با تصويب بند ۷ ماده ۱۳۰ قانون برنامه چهارم توسعه مصوب ۱۱/۶/۸۳ مجلس شوراي اسلامي ، عملاً قابليت اعمال پيدا نمي كند و نقض مي گردد.طبق بند ۷ ماده ۱۳۰ قانون ياد شده (تحت عنوان توسعه امور قضايي) مقرر شده است: «بمنظور اجراي اصل سي و پنجم (۳۵) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز به منظور تامين و حفظ حقوق عامه و گسترش خدمات حقوقي، هر يك از اصحاب دعوي حق انتخاب، معرفي و حضور وكيل در تمامي مراحل دادرسي اعم از تحقيقات، رسيدگي و اجراي احكام قضايي را به استثناي مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد و يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد مي شود، دارند.»، در واقع طبق قسمت اخيرماده فوق، در مواردي به تشخيص قاضي ممكن است از حضور وكيل به بهانه آنكه موجب فساد مي شود، ممانعت بعمل آيد و اين در حالي است كه هم طبق اصل ۳۵ قانون اساسي و هم طبق بند ۳ قانون آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي، لزوم حضور و داشتن وكيل براي متهم تا آنجا مهم و از حقوق بنيادين متهم بشمار مي رود كه حتي در صورتي كه طرفين دعوي توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امكانات تعيين وكيل و كارشناس فراهم گردد.۱۱ـ نكته مهم ديگري كه در اين قانون مبهم باقي مانده است، مربوط به مرحله تحقيق در دادسرا مي باشد كه در آن مرحله وكيل از ملاحظه پرونده و ارائه دفاع ممنوع است و در بيشتر موارد اين امر، منجر به محروميت متهمّ از دفاع سب در مواقعي مي شود كه نياز به داشتن وكيل دارد. بنابراين اساساً روشن نيست كه اين مرحله تحقيق تا كجا ادامه مي يابد؟بعضي دادگاهها به خصوص در قسمتهايي كه دادسرا تشكيل نشده است تا روز دادرسي اين مرحله تحقيق ادامه دارد و وكيل محروم از مطالعه پرونده خواهدبود.بنابراين ضروري است كه مرحله تحقيق تا يك مرحله مشخصي از دادرسي تعيين گردد.در كشور ما سيستم اتّهامي بر دادسرا حاكم است يعني در دادسرا، رسيدگي در پرونده بطور غير علني و غير تدافعي است و متهم حق دفاع ندارد و تحقيقات هم علي الاصول تا زمانيكه به كيفر خواست منتهي مي شود، ادامه مي يابد.۱۲ـ در بند ۲ اين قانون، از منابع فقهي معتبر (در صورت نبودن قانون) براي اثبات و احراز جرم متهم، نام برده شده است. لازم به ذكر است كه استفاده از منابع فقهي معتبر هم در اصل ۱۶۷ قانون اساسي و هم در ماده ۲۱۴ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب قيد شده است. ليكن اين امر مغاير با اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهاست و ممكن است منجر به صدور احكام جزايي نامشابه يا نابرابر توسط قضات شود.در تفسير اصل ۱۶۷ قانون اساسي گفته شده است كه استفاده از منابع فقهي معتبر در صورت نبودن قانون تنها براي دادرسي هاي حقوقي است و در امور كيفري بايد تنها به قانون اكتفا نمود و بسط كاربرد منابع فقهي معتبر به امور كيفري با اصل برائت و اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها مغايرت خواهد داشت. طبق اصل ۳۶ قانون اساسي، «حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»بند و ـ نتيجه گيري نهايي از قانون مذكوردر خاتمه اين نقد مجدداً تاكيد مي گردد كه اين قانون تنها تكرار اصول و حقوق مندرج درقانون اساسي و برخي از مواد قوانين كيفري و همان آئين دادرسي منصفانه است و متاسفانه موارد چندان جديدي را مطرح نمي كند. براي مثال اصل برائت، حق داشتن وكيل در همه دادگاهها، اصل منع دستگيري و بازداشت افراد تنها بموجب حكم قانون و از طريق دادگاه صالح، اصل منع شكنجه بمنظور اخذ اقرار و يا كسب اطلاع، قبلاً و به ترتيب ذكر آنها در اصول ۳۷ ، ۳۲، ۳۶ و ۳۸ قانون اساسي ذكر شده و مورد تاكيد قرار گرفته اند. همچنين قبلاً طبق مواد ۵۷۰ تا ۵۸۷ قانون تعزيرات مصوب تير ماه ۱۳۷۵ تحت عنوان «تقصيرات مقامات و مامورين دولتي» به تخلّفات ماموران قضايي و غير قضايي دولتي در ارتباط با متهمان و آزار و اذيت و شكنجه آنها اشاره شده است و مجازاتهايي را براي ماموران متخلّف پيش بيني نموده است و بنظر مي رسد تكرار مجدد اين امر در بندهاي ۱۰ و ۱۳ قانون آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي چندان ضرورتي نداشته و فقط از جهت تاكيد بيشتر بر رعايت اين امر باشد.بند ز ـ آخرين قطعنامه كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد عليه ايران صادر شده در شصت و يكمين اجلاس آن مورخ جولاي ۲۰۰۵ .در شصت و يكمين نشست كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد، كميسيون مذكور با اشاره به برخي موارد نقض حقوق بشر در ايران از جمله آزادي بيان و عقيده، شكنجه و بدرفتاري در زمان بازداشت و در زندان، حبسهاي انفرادي در مدتهاي نامعين و طولاني، نبود روند مناسب و قانوني رسيدگي، توقيف روزنامه نگاران و وبلاگ نويسان و وكلا و فعالان حقوق بشر، تبعيض عليه اقليت ها به ويژه اقليت هاي مذهبي، تاكيد مي نمايد كه كميسيون بايد براي بررسي مجدد وضعيت حقوق بشر در ايران، يك گزارشگر ويژه را براي بازديد از ايران و تهيه گزارش به ايران اعزام نمايد.همچنين كميسيون از مقامات مسئول دولت جمهوري اسلامي ايران مي خواهد تا نسبت به درخواست بازديد و نظارت گزارشگر موضوعي ويژه سازمان ملل متحد راجع به شكنجه و بدرفتاري و همچنين گزارشگر ويژه آزادي مذهب و بردباري مذهبي، اعلام موافقت و همكاري نمايند.علاوه بر آن، كميسيون مذكور از دولت ايران درخواست مي كند تا كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان را تصويب نمايد و نسبت به شروطي كه بر آنها گذارده است، يك تجديد نظر رسمي انجام دهد.آزادي تمام زندانيان سياسي، لغو مجازات اعدام براي كودكان زير هجده سال، اصلاح قانون مطبوعات بطوريكه گامهايي رابراي تضمين آزادي مطلوب مطبوعات بردارد، اجازه دستيابي زندانيان وافراد بازداشت شده به حقوقدانان و وكلاو ملاقات با اعضاي خانواده خود و اجازه انجام يك تحقيق و بررسي مستقل و بيطرفانه نسبت به عملكرد قوه قضائيه از ديگر مواردي است كه كميسيون حقوق بشردر قطعنامه ياد شده از مسئولان دولتي ذيربط ايران درخواست مي نمايد.* (۲۱)زيرنويس:۱- * قانون احترام به آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهرونديماده واحده ـ از تاريخ تصويب اين قانون، كليه محاكم عمومي،انقلاب و نظامي دادسراها و ضابطان قوه قضائيه مكلفند در انجام وظايف قانوني خويش موارد ذيل را به دقت رعايت و اجراء كنند. متخلفين به مجازات مندرج در قوانين موضوعه محكوم خواهندشد:۱-كشف و تعقيب جرايم و اجراي تحقيقات و صدور قرارهاي تامين و بازداشت موقت مي بايد مبتني بررعايت قوانين و با حكم و دستور قضايي مشخص و شفاف صورت گيرد و از اعمال هر گونه سلايق شخصي و سوء استفاده از قدرت و يا اعمال هر گونه خشونت و يا بازداشت هاي اضافي و بدون ضرورت اجتناب شود.۲-محكوميت ها بايد بر طبق ترتيبات قانوني و منحصر به مباشر، شريك و معاون جرم باشد و تا جرم در دادگاه صالح اثبات نشود و راي مستدل و مستند به مواد قانوني و يامنابع فقهي معتبر (درصورت نبودن قانون) قطعي نگرديده اصل بر برائت متهم بوده و هر كس حق دارد در پناه قانون از امنيت لازم برخوردار باشد.۳-محاكم و دادسراها مكلفند حق دفاع متهمان و مشتكي عنهم را رعايت كرده و فرصت استفاده از وكيل و كارشناس را براي آنان فراهم آورند.۴- با دادخواهان واشخاص در مظان اتهام و مرتكبان جرايم و مطلعان از وقايع و كلاً در اجراي وظايف محوله و برخورد با مردم، لازم است اخلاق و موازين اسلامي كاملاً مراعات گردد.۵-اصل منع دستگيري و بازداشت افراد ايجاب مي نمايد كه در موارد ضروري نيز به حكم و ترتيبي باشد كه در قانون معين گرديده است و ظرف مهلت مقرره پرونده به مراجع صالح قضايي ارسال شود و خانواده دستگير شدگان در جريان قرار گيرند.۶-در جريان دستگيري و بازجويي يا استطلاع و تحقيق، از ايذاي افراد نظير بستن چشم و ساير اعضاء، تحقير و استخفاف به آنان، اجتناب گردد.۷-بازجويان و ماموران تحقيق از پوشاندن صورت و يا نشستن پشت سرمتهم يا بردن آنان به اماكن نامعلوم و كلاً اقدام هاي خلاف قانون خودداري ورزند.۸-بازرسي ها ومعاينات محلي، جهت دستگيري متهمان فراري يا كشف آلات و ادوات جرم بر اساس مقررات قانوني و بدون مزاحمت و در كمال احتياط انجام شود و از تعرض نسبت به اسناد و مدارك و اشيايي كه ارتباطي به جرم نداشته و يا به متهم تعلق ندارد و افشاي مضمون نامه ها و نوشته ها و عكس هاي فاميلي و فيلم هاي خانوادگي و ضبط بي مورد آنها خودداري گردد.۹- هر گونه شكنجه متهم به منظور اخذ اقرار و يا اجبار او به امور ديگر ممنوع بوده و اقرارهاي اخذ شده بدينوسيله حجيت شرعي و قانوني نخواهد داشت.۱۰- تحقيقات وبازجويي ها، بايد مبتني براصول وشيوه هاي علمي قانوني و آموزش هاي قبلي و نظارت لازم صورت گيرد و با كساني كه ترتيبات و مقررات را ناديده گرفته و در اجراي وظايف خود به روش هاي خلاف آن متوسل شده اند،بر اساس قانون برخورد جدي صورت گيرد.۱۱- پرسش ها بايد مفيد و روشن و مرتبط با اتهام يا اتهامات انتسابي باشد و از كنجكاوي در اسرار شخصي و خانوادگي و سوال از گناهان گذشته افراد و پرداختن به موضوعات غير موثر در پرونده مورد بررسي احتراز گردد.۱۲-پاسخ ها به همان كيفيت اظهارشده و بدون تغيير و تبديل نوشته شود و براي اظهار كننده خوانده شود و افراد باسواد در صورت تمايل، خودشان مطالب خود را بنويسند تا شبهه تحريف يا القاء ايجاد نگردد.۱۳-محاكم و دادسراها بر بازداشتگاههاي نيروهاي ضابط يا دستگاههايي كه به موجب قوانين خاص وظايف آنان را انجام مي دهند و نحوه رفتار ماموران و متصديان مربوط با متهمان، نظارت جدي كنند و مجريان صحيح مقررات را مورد تقدير و تشويق قرار دهند و با متخلفان برخورد قانوني شود.۱۴-از دخل و تصرف ناروا در اموال و اشياي ضبطي و توقيفي متهمان، اجتناب نموده و در اولين فرصت ممكن يا ضمن صدور حكم يا قرار در محاكم و دادسراها نسبت به اموال و اشياء تعيين تكليف گردد و مادام كه نسبت به آنها اتخاذ تصميم قضايي نگرديده است در حفظ و مراقبت از آنها اهتمام لازم معمول گرديده ودر هيچ موردي نبايد از آنها استفاده شخصي و اداري به عمل آيد.۱۵رئيس قوه قضائيه موظف است هياتي را به منظور نظارت و حسن اجراي موارد فوق تعيين كند. كليه دستگاههايي كه به نحوي در ارتباط با اين موارد قرار دارند موظفند با اين هيات همكاري لازم را معمول دارند. آن هيات وظيفه دارد در صورت مشاهده تخلف از قوانين، علاوه بر مساعي در اصلاح روشها و انطباق آنها با مقررات، با متخلفان نيز از طريق مراجع صالح برخورد جدي نموده و نتيجه اقدامات خود را به رئيس قوه قصائيه گزارش نمايد.قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علني روز سه شنبه مورخ پانزدهم ارديبهشت ماه يكهزارو سيصد و هشتاد و سه مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ ۱۶/۲/۱۳۸۳ به تآييد شوراي نگهبان رسيده است.رييس مجلس شوراي اسلامي ـ مهدي كروبي۲_ The Right of Personal security.-۳ Arbitrary arrest.۴- habeas corpus:حق بررسي مشروعيت و قانوني بودن دستگيري يا بازداشت در اكثر اسناد بين المللي جهاني و منطقه اي حقوق بشر مورد تاكيد قرار گرفته است و منظور از اين حق آن است كه شخص بازداشت شده بايد فرصت به زير سوال بردن مسئله قانوني بودن سلب آزادي خود را از طريق قضايي و با استفاده از مفهوم حقوقي recurso de amparo , habeas corpus (حق توسل به قاضي ) داشته باشد و در صورت غير قانوني بودن بازداشت، بلافاصله آزاد شود.-۵ The Rule of Law.۶- - منظور از مشروعيت قانون آن است كه قوانين با قانون اساسي مطابقت داشته باشند.۷- - منظور آن است كه قانون حكم عامي است كه خطاب به عموم و غير شخصي است چه جنبه حمايتي داشته باشد، چه جنبه تعرّضي و تنبيهي . اصل بيستم ، بند ۱۴ اصل سوم، اصل ۱۰۷ و ۱۱۳ قانون اساسي ايران نيز بر همين امر تاكيد نموده اند.-۸۸- NoN Retrospectivity of Law , or NoN – Retroactivity of penal Laws.طبق اصل ۱۶۹ قانون اساسي «هيچ فعل يا ترك فعلي به استناد قانوني كه بعد از آن وضع شده جرم محسوب نمي شود.» ماده ۴ قانون مدني ايران هم مقرر مي دارد: « اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون، مقرراتي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد.» البته اين اصل در امور كيفري استثنائاتي دارد كه از جمله آنها موردي است كه قانون جديد، مجازات كمتري را نسبت به سابق مقرر داشته باشد و در چنين موردي، قانون جديد اعمال خواهدشد.۹- دادگستري شايسته داراي ويژگيهايي است كه مهمترين آنها عبارتند از : قابل دسترسي بودن دادگاه صالح براي دادخواهي، استقلال قضايي و بيطرفي قضات، اصل امنيت شغلي و مصونيت شخصي قضات، اصل مسئوليت پذيري قضات متضمن بر مسئوليت مدني و مسئوليت كيفري قضات، اصل علني بودن محاكمات، حق دسترسي به وكيل و انتخاب وكيل . اصل سي و چهارم قانون اساسي نيز دادخواهي را حق مسلم هر فرد دانسته و بر دسترسي به دادگاههاي صالح تاكيد نموده است.۱۰- اصل مصونيت شغلي و شخصي قضات در اصل ۱۶۴ قانون اساسي تصريح شده است، ليكن امكان عزل قضات بطور غيابي و بدون محاكمه قاضي مذكور توسط دادگاه عالي انتظامي قضات طبق قانون رسيدگي به صلاحيت قضات مصوب ۱/۳/۱۳۷۶ ميتواند نسبت به استقلال قاضي نگران كننده باشد.۱۱- Impertiality.۱۲ - Presumption of Innocence.اصل برائت يكي از مهمترين تضمينات خاص قضايي براي حفظ آزادي و امنيت اشخاص است كه در تمام اسناد مهم حقوق بشري مورد تاكيد قرار گرفته و امروزه به عنوان ميراث مشترك حقوقي در نظامهاي حقوقي داخلي همه كشورها ودر نظام بين المللي از آن نام برده مي شود.اصل ۳۷ قانون اساسي ايران نيز مقرر مي دارد: « اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد.»۱۳- تعقيب قانوني و دستگيري قانوني در اصل ۳۲ قانون اساسي وهمچنين تعقيب قانوني توسط ضابطين دادگستري در مواد ۱۵، ۲۱و ۲۴ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امر كيفري تاكيد شده است.۱۴- تسريع در تفهيم اتهام در اصل ۳۲ قانون اساسي و در ماده ۲۴ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امر كيفري تاكيد شده است.-۱۵Fair Trial.۱۶- حق دفاع و حق انتخاب وكيل در اصل ۳۵ قانون اساسي و در مواد ۱۸۵ تا ۱۸۷ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب قبلاً مورد تاكيد قرار گرفته است، ليكن متاسفانه با تصويب شق ز بند ۷ ماده ۱۳۰ قانون برنامه چهارم توسعه مصوب ۱۱/۶/۱۳۸۳ مجدداً مورد نقض واقع شده است، عليرغم آنكه با درج اين حق حتي در مرحله دادسرا در بند ۳ قانون احترام به آزاديهاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي ابتدا تصور مي شد كه تبصره ماده ۱۲۸ قانون آيين دادرسي كيفري مصوب شهريور ماه ۱۳۷۸ منسوخ شده است ولي با كمال تاسف همانطور كه گفته شد با تصويب قانون موخر برنامه چهsارم توسعه، مجدداً حق مذكور نقض شده و عملاً دست قضات براي ممانعت از حضور و مداخله وكلا به ويژه در مرحله دادسرا بازگذاشته شده است.۱۷-Public Trial:اصل علني بودن محاكمات در اصل ۱۶۵ قانون اساسي و در ماده ۱۸۸ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب تصريح شده است. همچنين طبق اصل ۱۶۸ قانون اساسي نيز رسيدگي به جرايم سياسي و مطبوعاتي علني و با حضور هيات منصفه در محاكم دادگستري انجام خواهد شد.۱۸- No crime or punishment except in accordance with the law. Nulla poena sine lege_ Nullum crimen sine lege. (Latin).اين اصل در اصول ۳۶ و ۱۶۹ قانون اساسي و در ماده ۲ قانون مجازات اسلامي تصريح شده است.۱۹- NoN torture and ill- treatment.۲۰- Solitary Confinement (cell).۲۱* - متن كامل اين قطعنامه را مي توانيد در سايتهاي ذيل ملاحظه فرمائيد:www.un.orgwww.UNCHR.chwww.Human Rights watch.orgنويسنده: شادروان دكتر رزا قراچورلو ( وكيل پايه يك دادگستري-عضو كميسيون حقوق بشر كانون وكلای مرکز) ]]> آراء وحدت رویه قضایی Thu, 08 Aug 2013 07:26:49 GMT https://isfahanbar.org/vdcfivdyaw6dt.giw.html